民族地區(qū)習(xí)慣法的司法適用困境及解決路徑

盧 鍇

(西北民族大學(xué) 法學(xué)院，甘肅 蘭州 730030)

習(xí)慣法成為明確的法律淵源的標志在于2017年《中華人民共和國民法總則》的頒布施行，隨后2020年頒布的《民法典》總則第十條同樣規(guī)定了 “處理民事糾紛，應(yīng)當(dāng)依照法律；法律沒有規(guī)定的，可以適用習(xí)慣，但是不得違背公序良俗”的內(nèi)容。其次，《憲法》《民族區(qū)域自治法》等相關(guān)法律中也都規(guī)定了對習(xí)慣、習(xí)慣法的援引規(guī)則?？傮w而言，這些規(guī)定都是將習(xí)慣法作為法律規(guī)范的補充，為習(xí)慣法的司法適用提供了法律基礎(chǔ)。

《民法典》確定了習(xí)慣法在法律體系中的補充地位，且從民族地區(qū)的司法實踐狀況來看，對民族習(xí)慣法進行司法適用具有必要性與可行性。但是從實際情況來看，習(xí)慣法在司法實踐過程當(dāng)中似乎并未體現(xiàn)其應(yīng)有的價值。民族習(xí)慣法的司法適用存在著何種困境，我們應(yīng)當(dāng)從哪些方面入手去構(gòu)建解決困難的路徑，進而實現(xiàn)《民法典》相關(guān)條款之立法本意，是目前亟待解決的問題。本文將從民族地區(qū)習(xí)慣法的適用現(xiàn)狀入手，分析當(dāng)前司法適用中存在的問題，并提出相應(yīng)的解決途徑，為民族習(xí)慣法的司法適用問題提出行之有效的解決方案。

1 民族地區(qū)習(xí)慣法的基本內(nèi)涵與適用現(xiàn)狀

從司法實踐來看，基層民族自治地區(qū)所處理的民間糾紛中大多數(shù)案件為民事案件，而處理此類案件時，當(dāng)?shù)貞T例或是習(xí)慣的作用非常重要。當(dāng)事人違背當(dāng)?shù)亓?xí)慣所承擔(dān)的輿論與道德譴責(zé)遠大于其所承擔(dān)的法律責(zé)任，因此民族地區(qū)習(xí)慣法在當(dāng)?shù)厮痉ɑ顒又惺且环N極為重要且應(yīng)加以利用的規(guī)則。準確把握民族習(xí)慣法的基本內(nèi)涵及司法適用現(xiàn)狀是對其適用的前提條件。

1.1 民族地區(qū)習(xí)慣法的基本內(nèi)涵

“習(xí)慣”一詞在漢語詞典中的釋義是：“積久養(yǎng)成的生活方式。今泛指一地方的風(fēng)俗、社會習(xí)俗、道德傳統(tǒng)等?！薄傲?xí)慣法”則是指獨立于國家制定法之外，依據(jù)某種社會權(quán)威和社會組織，具有一定強制性的行為規(guī)范的總和。①“習(xí)慣”與“習(xí)慣法”在范圍上有一定程度的重合，但若因此將兩者視為同一概念，則是對“習(xí)慣法”一詞的擴大解釋，就學(xué)術(shù)研究而言是不可取的。習(xí)慣是在長期的社會實踐中形成的，具有反復(fù)性、特定性的行動結(jié)構(gòu)。且這種行動結(jié)構(gòu)是仍在進行的、在未來一段時間內(nèi)仍然會繼續(xù)持續(xù)下去的，否則就不能再稱其為習(xí)慣。②而《中國大百科全書·法學(xué)卷》中對“習(xí)慣法”的定義是：“習(xí)慣法是指國家認可和由國家強制力保證實施的習(xí)慣，是法的淵源之一?！雹邸傲?xí)慣法”作為法學(xué)術(shù)語，具有兩個特征：一是可觀察到的法律實踐。二是具有相關(guān)法律關(guān)系主體所認可的約束力。習(xí)慣雖然是形成習(xí)慣法的基礎(chǔ)，但只有在其具備了一定程度的規(guī)范性、義務(wù)性以及可反復(fù)適用性之后，這個習(xí)慣才能具有一定的法律效力而成為習(xí)慣法。

為了語言表述的簡潔和方便起見，人們一般都把“民族習(xí)慣法”通俗地簡稱為“習(xí)慣法”。④由此可見，民族習(xí)慣法具有相對來說較為確定的法律概念。習(xí)慣起源可以追溯到史前時代，很多成文法的演變都是以人們的習(xí)慣而形成的，從羅馬法時期至今的民法發(fā)展歷程中均得以窺見習(xí)慣法的身影。我國作為一個多民族國家，民族習(xí)慣法的重要性不言而喻，可以從以下幾個方面來解析民族習(xí)慣法的應(yīng)有之義。

從分類上看，法可以分為成文法和不成文法，民族習(xí)慣法具有著典型的不成文法的特征，大都依靠所處地區(qū)人民的世代相傳。從起源上看，習(xí)慣法自奴隸社會起，到封建社會時期一直占據(jù)著重要地位，直到資本主義成文法典占主導(dǎo)地位之后，不具有普適性的民族習(xí)慣法才淡出人們的視野。從表現(xiàn)形式上看，民族習(xí)慣法常以宗教禮儀、村規(guī)民約等作為載體出現(xiàn)，當(dāng)然也有部分未形成書面文字的民族習(xí)慣法依賴于人們的口口相傳而呈現(xiàn)。從特征上來看，民族習(xí)慣法是少數(shù)民族地區(qū)的人民在日常生活與歷史變遷中形成的，體現(xiàn)了族群集體意志，符合民族地區(qū)群眾的價值觀，具有著強烈的地域性與民族性。從制定方式上來看，習(xí)慣法通常是約定俗成的，其適用方式往往是通過公認的中間人居中調(diào)和的方式適用，傾向于約定形式。從效力上來看，習(xí)慣法不具備國家強制力保障其實施，而是以集體的群眾自治來保證其實施的。習(xí)慣法也不能體現(xiàn)國家意志，僅代表某個特定集體的意志。從類型上來看，習(xí)慣法具有多樣性的特點。不同地區(qū)、不同民族所遵循的習(xí)慣法往往大相徑庭，同地區(qū)不同民族、同民族不同地區(qū)之間也不盡相同，這是由習(xí)慣法產(chǎn)生的背景和機制所決定的。從性質(zhì)上來看，習(xí)慣法應(yīng)當(dāng)屬于“準法規(guī)范”。關(guān)于習(xí)慣法的性質(zhì)問題，學(xué)界尚無統(tǒng)一觀點。按自然法學(xué)派的觀點，“法蘊含在事物本性的必然關(guān)系中”⑤“來源于習(xí)俗和習(xí)慣, 植根于人們的內(nèi)心”⑥，以及社會法學(xué)派認為“活法”除了國家法之外, 還有其他非國家法等觀點，一些學(xué)者認為民族習(xí)慣法也屬于法律規(guī)范。與之相反，分析主義法學(xué)派則認為法學(xué)是規(guī)范的科學(xué), 應(yīng)把一切非法律的因素排除，認為習(xí)慣法不屬于規(guī)范法范疇。在此，筆者認為采折中的“準法規(guī)范”一說更為合適?！皽史ň褪穷愃品? 但不是通用的標準的法”，⑦這種觀點既表明了國家法的權(quán)威地位及民族習(xí)慣法的補充作用，也詮釋了民族習(xí)慣法作為法的表現(xiàn)形式在司法實踐中應(yīng)有的形態(tài)。

1.2 民族地區(qū)習(xí)慣法的司法適用現(xiàn)狀

1.2.1 民族習(xí)慣法在民族地區(qū)糾紛解決中仍被廣泛使用

在學(xué)者們所做的大量田野調(diào)查中顯示，民族自治地區(qū)的民眾在發(fā)生糾紛時更多地傾向于使用當(dāng)?shù)氐拿褡辶?xí)慣法來解決。同時，在司法實踐當(dāng)中，習(xí)慣法往往作為出現(xiàn)法律沖突時的補充性依據(jù)，在裁判中實現(xiàn)公正與平衡。習(xí)慣法經(jīng)過長期的歷史發(fā)展延續(xù)至今，一些不平等的、違反道德與公序良俗的習(xí)慣法早已不再適用，留下的大多是與各民族地區(qū)社會、文化生活息息相關(guān)的一些規(guī)范。

1.2.2 民族習(xí)慣法主要適用于民事領(lǐng)域的調(diào)解

民族習(xí)慣法主要適用于民事領(lǐng)域而非刑事，這是因為審判權(quán)屬于國家權(quán)力，是由審判機關(guān)依據(jù)刑法的規(guī)定獨立行使，具有強制性，公民個人沒有處分的權(quán)利。史煒教授認為，由于習(xí)慣法自身的局限性，以及其與現(xiàn)代刑法制度的沖突，刑事和解習(xí)慣法在現(xiàn)代社會的延續(xù)陷入了困境。⑧

在實踐過程當(dāng)中，案件常伴隨著判決、調(diào)解或撤訴而終了。其中以調(diào)解的方式結(jié)案往往能夠達到雙贏的局面，當(dāng)事人雙方對案件的處理結(jié)果達成一致認可，將損失和矛盾最小化。同時，調(diào)解結(jié)案提高了結(jié)案率，免去了程序上的麻煩，也是司法機關(guān)乃至法官們最愿意看到的局面。因此，在司法審判領(lǐng)域中，法官對習(xí)慣法的適用更多地體現(xiàn)在庭前調(diào)解、訴訟調(diào)解等判決以外的機制中。⑨

1.2.3 民族習(xí)慣法多為熟悉當(dāng)?shù)厍闆r基層法院法官所適用

費孝通先生在《鄉(xiāng)土中國》一書中說到：“中國的社會是鄉(xiāng)土性的”“鄉(xiāng)土社會是個禮治社會”?！班l(xiāng)土社會”就是基層的鄉(xiāng)、鎮(zhèn)、村，而所謂“禮”治，便是依照習(xí)慣法來治理。在案件一審中，法官常采取居中調(diào)解的方法來化解糾紛，出于對當(dāng)事人雙方的接受程度和判決的社會效果進行考慮，調(diào)解當(dāng)中往往會考慮到該地區(qū)的先例。而作為法官，在調(diào)解的過程當(dāng)中，除了要熟練地適用法律相關(guān)規(guī)定，更要熟悉該民族地區(qū)的社會情況及民族習(xí)慣。糾紛的雙方一般都處在基于血緣、擬制血親、相鄰關(guān)系等構(gòu)成的“熟人社會”之中，在案件處理過程中適用民族習(xí)慣法更符合情理，更易于達到定紛止?fàn)幍哪康摹?/p>

2 民族地區(qū)習(xí)慣法司法適用的困境

從民族習(xí)慣法司法適用之現(xiàn)狀可以看出，在基層民族自治地方，民族習(xí)慣法仍作為定紛止?fàn)幍囊罁?jù)之一，在民事調(diào)解領(lǐng)域被大量適用。然而囿于其法律地位及其自身缺陷等問題，想要在司法實踐過程當(dāng)中對民族習(xí)慣法進行積極適用仍存在著如下諸多困難。

2.1 民族習(xí)慣法缺乏司法體制的保障

雖然最新頒布的《民法典》中將習(xí)慣作為民事裁判的依據(jù)，其他相關(guān)法律也對尊重和保護少數(shù)民族的風(fēng)俗習(xí)慣做出了大量規(guī)定，但在司法實踐當(dāng)中由于缺乏程序性的保障和具體的適用標準與價值評價機制，而導(dǎo)致很多情況下對于習(xí)慣法的適用出現(xiàn)障礙。雖然部分民族自治地方的單行條例也根據(jù)習(xí)慣法做了變通規(guī)定，但是在司法活動中并不能滿足民族習(xí)慣法有效適用的需求。首先，民事法律中的習(xí)慣是作為非正式法源來進行適用的，即只有當(dāng)正式法律存在漏洞的時候才能適用習(xí)慣法。其次，如果法官適用習(xí)慣法進行裁判，將承擔(dān)解釋為何適用這一民族習(xí)慣的責(zé)任，這無疑加大了習(xí)慣法司法適用的難度。民族習(xí)慣法適用的標準、類別等沒有具體的參考樣本，主要依據(jù)法官的自由裁量。

由此一來，習(xí)慣法的適用往往缺乏必要的規(guī)范性和程序上的限制，何時適用、如何適用這樣的問題擺在主審法官的面前，因而導(dǎo)致絕大多數(shù)適用習(xí)慣法的法官只能在調(diào)解中適用，在判決中卻極少適用。⑩

2.2 民族習(xí)慣法自身存在缺陷

首先，民族習(xí)慣法大都雜亂無章，缺乏統(tǒng)一的匯編?，F(xiàn)存的大多數(shù)民族習(xí)慣法都沒有具體的文本，大都依靠當(dāng)?shù)厝丝诳谙鄠餍纬蓱T例或是掌握在有權(quán)威的居中調(diào)解者手中，此類習(xí)慣法的證明力極弱，很多時候無法在司法實踐中適用。而對民族習(xí)慣法進行系統(tǒng)的匯編是其適用于司法的首要前提，因此，想要在審判中準確地適用民族習(xí)慣法，就需要對民族地區(qū)的習(xí)慣法進行整編匯總。

其次，民族習(xí)慣法中存在著一些違背公平正義和善良風(fēng)俗的做法，缺乏規(guī)范性。運用到實際的糾紛解決過程當(dāng)中則較為簡單隨意，不利于矛盾的化解。而且習(xí)慣法具有較強的地域性，其內(nèi)容無法統(tǒng)一，容易裁判不規(guī)范、裁判結(jié)果不統(tǒng)一，導(dǎo)致同案不同判，影響司法的公信力與裁判質(zhì)量。

2.3 法官在審判中對民族習(xí)慣法的適用有限

首先，習(xí)慣法缺乏適用標準，在具體案件中是否適用，如何適用，主要依靠法官在現(xiàn)行法律規(guī)定范圍內(nèi)所做的裁量。在審判過程當(dāng)中出現(xiàn)法律沖突或法律缺失的情況下，如何將習(xí)慣法作為定案依據(jù)，對案件的主審法官來說是一個不小的考驗。

其次，在調(diào)解的過程當(dāng)中積極地適用習(xí)慣法，而在審判過程中則避而不談甚至刻意排斥的情況也時有發(fā)生?，F(xiàn)代法治是以制定法為中心的，但并不能因此認為國家法就是全能的、普適的、唯一的規(guī)范。很多法官還需要加強對民族習(xí)慣法的心理認同。和諧的社會需要和諧的司法，在民族地區(qū)的鄉(xiāng)土社會當(dāng)中，想要實現(xiàn)和諧司法，就要求法官在審理案件時充分考慮歷史因素，注重習(xí)慣法的運用。將司法審判與有益的民族習(xí)慣調(diào)處結(jié)合起來，更能獲得人民群眾的認可，展現(xiàn)出司法審判的公平與正義。

最后，從學(xué)理角度看，習(xí)慣法在法官判決時是否作為法源來進行引用。從法律條文的規(guī)定來看，習(xí)慣、習(xí)慣法在法律規(guī)定中是作為法律漏洞的補充規(guī)范來進行適用的。如果僅從文本的角度來說，這樣的規(guī)定并不能成為習(xí)慣法在判決中作為法源適用的基礎(chǔ)，從國家和社會兩元化的角度進行分析，習(xí)慣法僅能作為“非國家意義上的法”而存在。因此，在法官判決當(dāng)中對習(xí)慣法的適用問題，不能僅從法律文本的角度去作解答，還要從文本背后所體現(xiàn)的規(guī)則以及國家法與習(xí)慣法之間的關(guān)系來進行分析和判斷。

3 民族地區(qū)習(xí)慣法司法適用的必要性

民族習(xí)慣法是與民族地區(qū)相關(guān)的風(fēng)俗、習(xí)俗、道德規(guī)范等規(guī)則的體現(xiàn)，在民族自治地區(qū)的糾紛處理中有著舉足輕重的地位。在民族自治地區(qū)，大量的民族習(xí)慣法隨著歷史的演變，與當(dāng)?shù)氐拿耧L(fēng)民俗緊密地結(jié)合在一起，很多時候依據(jù)民族習(xí)慣法的糾紛解決機制比通過司法途徑解決糾紛更加有效且更容易得到民眾的認可。因此，民族習(xí)慣法的司法適用，是司法的本土化和有益補充，亦是司法審判中不可或缺的一部分，既有學(xué)術(shù)研究價值，也有司法實踐意義。

3.1 民族習(xí)慣法更符合民族地區(qū)的特殊情況

從法社會學(xué)的角度出發(fā)，法的制定需要具有實效性。民族地區(qū)有其特殊的經(jīng)濟、文化及社會狀況。無論是哪一個少數(shù)民族的習(xí)慣法，都是多元一體中華法律文化的重要組成部分。我國的民族習(xí)慣法經(jīng)過長期的歷史演變，有些已經(jīng)較為系統(tǒng)和完善，作為制定法的有效補充，一直在民族地區(qū)發(fā)揮著作用。

習(xí)慣作為正式的法源是不爭的事實，民族習(xí)慣法就是受本民族地區(qū)的自然環(huán)境、經(jīng)濟生活、社會狀況等因素的影響而形成的調(diào)整和規(guī)范當(dāng)?shù)孛癖娦袨榈囊?guī)則。而國家法的制定往往無法對民族地區(qū)的經(jīng)濟、文化、社會狀況做出針對性的反應(yīng)，因此，少數(shù)民族習(xí)慣法更多地體現(xiàn)了地方性的一面。對于一些國家法還不能普及的少數(shù)民族地區(qū)來說，民眾如果發(fā)生了糾紛，往往覺得民族習(xí)慣法更能解決他們的問題。

3.2 民族習(xí)慣法司法化符合構(gòu)建和諧社會的法治理念

在中國的傳統(tǒng)觀念當(dāng)中，糾紛處理既要講法理也要重情理，民族習(xí)慣法作為根植于鄉(xiāng)土的社會行為準則，其在司法實踐中的運用就體現(xiàn)了法理與情理的結(jié)合。司法的作用不僅僅是懲罰，更多的是維護社會的公平正義，從法社會學(xué)的角度而言，司法的適用更講究實際效果。在現(xiàn)實情況中，不同民族、不同地區(qū)的習(xí)慣法各有不同，而民族地區(qū)與民族地區(qū)之間、民族地區(qū)與非民族地區(qū)之間，出現(xiàn)糾紛該如何去解決，如何找到法律與習(xí)慣法之間的平衡點，是實現(xiàn)構(gòu)建和諧社會的法治理念這一目標的重要前提。繼而，將國家的法律與民族地區(qū)習(xí)慣法中的善良風(fēng)俗相結(jié)合，這才是得到民眾認可、理順民眾情緒的有效途徑，更符合民眾對公平正義的預(yù)期。因此，有效實現(xiàn)國家法與民族習(xí)慣法之間的良性互動，是實現(xiàn)民族地區(qū)法治與建設(shè)民族地區(qū)和諧社會的重要路徑。

3.3 可以增強民族地區(qū)司法公信力，減少民族習(xí)慣法濫用

法治，歸根結(jié)底是一個現(xiàn)代性話語，講求理性、規(guī)范化和統(tǒng)一性是其主要特征。只有讓大家能從個案中感受到公平正義，人們才能產(chǎn)生對司法的信任。民族地區(qū)的少數(shù)民族同胞，由于民族地區(qū)特有的歷史、文化、經(jīng)濟、社會等因素，其對當(dāng)?shù)厮鶓T用的糾紛解決手段有著特殊的信任和忠誠。很多時候，民族地區(qū)的民眾在發(fā)生糾紛時都傾向于選擇“私了”的方式解決，不僅是民事領(lǐng)域，在刑事案件中也時有出現(xiàn)，例如藏族地區(qū)經(jīng)常出現(xiàn)的“賠命價”。雖然民族習(xí)慣法在很多時候?qū)τ诩m紛的化解起到積極的作用，但是在某種意義上講，習(xí)慣法的濫用是對現(xiàn)行法律的規(guī)避，是民眾法制意識薄弱的體現(xiàn)。

因此，在司法化的過程當(dāng)中，也可以排除一些不好的民族習(xí)慣，減少民族習(xí)慣法的濫用，保障有效的社會治理。

4 民族地區(qū)習(xí)慣法司法適用的多重進路

民族習(xí)慣法的司法適用對于多元化糾紛解決機制的構(gòu)建以及實現(xiàn)定紛止?fàn)帯附Y(jié)事了的司法目標有著重要的意義，但由于實踐與學(xué)理上的問題導(dǎo)致其無法直接適用于司法實踐當(dāng)中。為解決這一問題，我們應(yīng)通過以下措施來明確民族習(xí)慣法在司法適用當(dāng)中的補充地位，合理且規(guī)范化地進行司法適用。

4.1 明確民族習(xí)慣法的適用標準

民族習(xí)慣法在漫長的歷史演變過程中，一些不符合公序良俗的習(xí)慣早已被淘汰，但是現(xiàn)存的習(xí)慣法當(dāng)中還存在很多問題。正如謝暉教授所指出的，在司法審判中，存在“與法律的精神和原則相排斥的民間法、反文明的民間法”，因此“反人道的民間法，不能援引為裁判規(guī)范” 。

對于一個民族習(xí)慣，應(yīng)從其正當(dāng)性和合理性的角度出發(fā)，分析其是否可以作為裁判依據(jù)。在正當(dāng)性方面，我們應(yīng)當(dāng)考慮到習(xí)慣法的法律地位與位階，習(xí)慣法的制定不得與上位法相抵觸。在合理性方面，習(xí)慣法應(yīng)當(dāng)具備相應(yīng)的實效性，能夠符合使用該習(xí)慣法地區(qū)民眾的樸素價值觀和個人利益，并且符合傳統(tǒng)意義上的善良風(fēng)俗。其次，多數(shù)的習(xí)慣法并無統(tǒng)一的適用標準，適用時大多取決于當(dāng)事人雙方的協(xié)商，這就導(dǎo)致很多時候出現(xiàn)雙方協(xié)商不成矛盾無法解決的情況。且每個當(dāng)事人家庭的經(jīng)濟狀況不大相同，一些賠償性案件很多時候?qū)е沦r付者無法維持正常的生產(chǎn)生活。這就需要結(jié)合當(dāng)?shù)氐幕緺顩r，對賠償?shù)念愋?、范圍、計量方式等因素進行標準量化，從而為民族習(xí)慣法進入司法適用打下合理性的基礎(chǔ)。

4.2 系統(tǒng)地進行民族習(xí)慣法的識別和整理

長期以來，諸多學(xué)者通過各種方式，整理了很多有關(guān)各地區(qū)民族習(xí)慣法的材料，例如在國務(wù)院民族事務(wù)委員會與中國科學(xué)院哲學(xué)社會科學(xué)部領(lǐng)導(dǎo)下編寫的《中國少數(shù)民族社會歷史調(diào)查資料叢刊》。但隨著時間推移，原有資料已經(jīng)不符合目前的社會現(xiàn)狀。而且，之前的調(diào)查都不是基于民族習(xí)慣法的司法適用所展開的，不具有針對性和系統(tǒng)性，在具體適用當(dāng)中存在著諸多不便，且隨著數(shù)字化辦公的普遍化，原有的紙質(zhì)資料也需要進行數(shù)字化的整理與分類，以應(yīng)對日益增加的訴訟壓力和需求。因此，對民族習(xí)慣法進行全面的識別和整理，是解決司法適用問題的首要前提，這就需要對民族習(xí)慣法展開大范圍的調(diào)研，具體可以從以下幾個方面入手：一是民族地區(qū)的法官在司法審判過程當(dāng)中對當(dāng)事人所引用的民族習(xí)慣法條款進行收集、整理、分類歸納，然后在各級法院之間進行交流討論，最終形成統(tǒng)一的習(xí)慣法文件；二是由民族地區(qū)各級政府及相關(guān)部門，對習(xí)慣法的適用情況、適用規(guī)范進行調(diào)研，對調(diào)研結(jié)果進行總結(jié)整理；三是由司法機關(guān)和行政機關(guān)緊密合作，將習(xí)慣法的相關(guān)內(nèi)容及規(guī)范進行商議，形成統(tǒng)一意見。最后將得到的習(xí)慣法匯編文件交由審判委員會討論，形成司法裁判的指導(dǎo)性意見。

4.3 立法上對民族習(xí)慣法加以確認

在司法活動中，民族習(xí)慣法并不具備正式的法源地位，僅在一些法律條文中將其作為補充性依據(jù)加以規(guī)定。因此，民族地區(qū)的司法人員運用習(xí)慣法作為司法裁判的依據(jù)并不十分嚴謹，更多的時候只是作為參考，這導(dǎo)致實踐中很多時候民族習(xí)慣法的適用不會在裁判文書中體現(xiàn)出來，以免失去正當(dāng)性和權(quán)威性。例如，民族地區(qū)的法院在處理“賠命價”的刑事案件過程中，會將雙方達成的“賠命價”協(xié)議作為參考，酌情對被告從輕處罰，而在判決書當(dāng)中并不會體現(xiàn)相關(guān)的協(xié)議內(nèi)容，僅作為從輕處罰的參考意見納入其中。因此，習(xí)慣法司法適用的前提在于立法確認，具體而言就是在立法上對民事習(xí)慣法的適用條件、適用范圍、適用程序等加以規(guī)定?？梢詮母髅褡宓貐^(qū)民族習(xí)慣法的適用現(xiàn)狀出發(fā)，提取共性規(guī)則，建立原則性條款，作為民族習(xí)慣法適用的正式法源，然后通過司法解釋和指導(dǎo)案例，構(gòu)建相應(yīng)的適用標準。

4.4 程序上建立民族習(xí)慣法適用規(guī)則

民族習(xí)慣法的司法適用需要程序保障。正如蘇力教授所說，鄉(xiāng)民們依據(jù)他/她們所熟悉并信仰的習(xí)慣性規(guī)則提出訴訟，這是習(xí)慣進入司法的首要條件。而與人類社會共存的習(xí)慣規(guī)則和習(xí)慣權(quán)利，是法律的合法性基礎(chǔ)和評價性標準，在人類社會中發(fā)揮著極其重要的利益調(diào)整和糾紛解決作用，維系著政治、經(jīng)濟和文化秩序。因此可以建立相應(yīng)的使用規(guī)則，比如，通過當(dāng)事人雙方自行選擇或是由法官依職權(quán)選擇的方式，建立民族習(xí)慣法適用的導(dǎo)入程序。法官依職權(quán)選擇的基礎(chǔ)在于：法律對此類問題并無明文規(guī)定，而法官不能因無法律規(guī)定而拒絕裁判。在此前提之下，為了裁判結(jié)果的公平正義，法官應(yīng)當(dāng)主動適用相關(guān)的習(xí)慣規(guī)則，并征求雙方當(dāng)事人的同意。而當(dāng)事人自行選擇的，由當(dāng)事人雙方出具包括當(dāng)事人雙方同意適用該習(xí)慣的協(xié)議書，以及相關(guān)習(xí)慣的文本；對于不成文的習(xí)慣，由當(dāng)?shù)卮逦瘯蚓游瘯鼍呦嚓P(guān)的證明文件以證明其存在。最后由司法機關(guān)基于當(dāng)?shù)氐木唧w情況對規(guī)則進行查明，在查明符合適用標準之后，再由法官在合理范圍內(nèi)進行裁量。

其次，習(xí)慣法還有一個重要作用是在訴前調(diào)解中解決糾紛。各民族地區(qū)的法院在常年的司法實踐過程當(dāng)中，都總結(jié)出了一套對于當(dāng)?shù)丶m紛解決行之有效的調(diào)解機制。在此種調(diào)節(jié)機制的基礎(chǔ)之上，確立習(xí)慣法在調(diào)解中的地位，對于習(xí)慣法的司法適用也有著不可或缺的作用。同時，在調(diào)解過程中通過習(xí)慣法的適用讓雙方當(dāng)事人達成調(diào)解協(xié)議，也可以化解習(xí)慣法相關(guān)內(nèi)容不能作為法源體現(xiàn)在裁判文書當(dāng)中的尷尬局面。

4.5 培養(yǎng)民族地區(qū)法官合理適用民族習(xí)慣法的理念

在民族習(xí)慣法的司法適用過程中，法官的自由裁量起著至關(guān)重要的作用?！耙庾R理念是民俗習(xí)慣運用于司法的導(dǎo)引力，意識越強引力越大，能動性越高，民俗習(xí)慣的運用效果越好；反之效果越差?！睆乃痉▽嵺`來看，法官由于對民族習(xí)慣法的偏見而不愿適用，或是缺乏對民族習(xí)慣法的了解而不愿適用。在民族地區(qū)，尤其是在基層法院的司法活動當(dāng)中，應(yīng)當(dāng)加強了解與認同，加強法官隊伍的培訓(xùn)，建立法官的認同感。

對法官由于缺乏少數(shù)民族習(xí)慣法知識而不愿適用的情況，應(yīng)當(dāng)結(jié)合所在地區(qū)的情況進行習(xí)慣法的學(xué)習(xí)了解活動，也可邀請專家學(xué)者以講談等方式對法官們進行培訓(xùn)。近年來，法院系統(tǒng)對民族地區(qū)法官的培訓(xùn)主要側(cè)重于語言訓(xùn)練，對少數(shù)民族傳統(tǒng)文化、風(fēng)俗習(xí)慣的教育多停留于知識介紹，往往起不到實際作用?？梢酝ㄟ^組織法官與相關(guān)專家學(xué)者開展有針對性的交流討論、增加基層案例的分享與實地考察等方式，共同探尋可能的解決方案，幫助法官們在審判工作中做出符合民族地區(qū)實際情況的判斷。國家法官學(xué)院舟曲民族法官培訓(xùn)基地就采取了此類做法。2020年6月26日，該基地開展了西部地區(qū)法院初任法官培訓(xùn)示范班(民商事審判專業(yè))和第二期少數(shù)民族地區(qū)法官培訓(xùn)班(民商事審判專業(yè))兩個班次的培訓(xùn)，邀請了清華大學(xué)、國家法官學(xué)院、甘肅省政府參事室等單位的專家學(xué)者和來自部分高級法院審判一線的庭長、審判長擔(dān)任主講人，講授了有關(guān)“民族習(xí)慣與司法審判”等相關(guān)內(nèi)容，取得了良好效果。

4.6 加強民族地區(qū)民眾的普法教育

在基層的鄉(xiāng)土社會，特別是偏遠的少數(shù)民族聚集的地區(qū)，人們對于糾紛的處理往往都采用習(xí)慣法進行解決。甚至在一些地方，適用習(xí)慣法解決糾紛比司法程序更具公信力。在發(fā)生糾紛的第一時間，人們想到的不是通過法律途徑維護自身權(quán)益，而是找權(quán)威人士進行居中調(diào)解。在習(xí)慣法的司法適用過程當(dāng)中，對民族地區(qū)群眾進行普法教育也是重要的一環(huán)。通過普法教育，使人們建立起法律意識，使民眾認識到通過司法途徑來維護自身權(quán)益比通常的習(xí)慣法解決方式更公平公正，能夠最大程度地滿足人們的利益需求，進而潛移默化地促進習(xí)慣法在司法實踐中的適用。

5 結(jié)語

習(xí)慣法雖具有法源地位，且在民族地區(qū)的糾紛解決中有著不可替代的作用，是國家法的有效補充，但是其在司法實踐中的適用仍是困難重重，究其原因還是在于缺乏統(tǒng)一的規(guī)范與適用規(guī)則，法官缺乏對習(xí)慣法的認知而在適用中表現(xiàn)出消極態(tài)度。在不斷強化依法治國的時代背景下，建構(gòu)并完善民族習(xí)慣法的司法適用之路，具有著實踐價值與時代意義。將習(xí)慣法引入司法實踐當(dāng)中，能夠使司法公正深入人心，增強民族文化認同感，讓民眾從個案中感受到公平正義。

注釋：

①百度百科：https://baike.baidu.com/item/%E4%B9%A0%E6%83%AF%E6%B3%95/1000636?fr=aladdin.

②陳景輝.“習(xí)慣法”是法律嗎?[J].法學(xué),2018(1):3-18.

③中國大百科全書·法學(xué)卷[M].北京：中國大百科全書出版社，1984：87.

④宋才發(fā).民族習(xí)慣法與國家法的沖突及調(diào)適[J].社會科學(xué)家,2020(1):99-107.

⑤孟德斯鳩.論法的精神[M].許明龍，譯.北京:商務(wù)印書館,2009:7.

⑥盧梭.社會契約論[M].何兆武，譯.北京:商務(wù)印書館,1980:73.

⑦吳大華.民族法學(xué)講座[M].北京:民族出版社，1997:258-261.

⑧史煒.少數(shù)民族刑事和解習(xí)慣法的現(xiàn)代思考[J].貴州民族研究,2017,38(5):29-32.

⑨周世中,周守俊.藏族習(xí)慣法司法適用的方式和程序研究：以四川省甘孜州地區(qū)的藏族習(xí)慣法為例[J].現(xiàn)代法學(xué),2012,34(6):64-75.

⑩李圖仁,盧明威.民族習(xí)慣法司法適用現(xiàn)狀與問題解決[J].廣西社會科學(xué),2018(4):123-126.