海上風(fēng)電EPC建設(shè)模式中的風(fēng)險(xiǎn)防范研究

韓 鑫，張家豪

(上海勘測設(shè)計(jì)研究院有限公司，上海 200335)

近些年來，國家出臺一系列利好新能源的政策，使得國內(nèi)海上風(fēng)電行業(yè)的發(fā)展蒸蒸日上。2019年海上風(fēng)電新增裝機(jī)量1 980 MW，海上風(fēng)電累計(jì)并網(wǎng)裝機(jī)5 930 MW；在中國電力企業(yè)聯(lián)合會(huì)發(fā)布的《中國電力行業(yè)年度發(fā)展報(bào)告2019》中指出新能源發(fā)電裝機(jī)量有史以來首次超越水電裝機(jī)量。與此同時(shí)，隨著EPC工程總承包模式在建筑行業(yè)中的大力推廣，國內(nèi)海上風(fēng)電工程的建設(shè)除了平行發(fā)包的建設(shè)模式外，也出現(xiàn)了越來越多的工程采用EPC總承包的建設(shè)模式。但是，由于海上風(fēng)電項(xiàng)目的投資巨大，建設(shè)周期長，施工難度大且環(huán)境惡劣，手續(xù)審批繁瑣，導(dǎo)致總承包建設(shè)單位往往承擔(dān)著很大的責(zé)任和風(fēng)險(xiǎn)。因此，總承包建設(shè)單位在投標(biāo)前必須對工程項(xiàng)目進(jìn)行認(rèn)真地分析并提出有效可行的風(fēng)險(xiǎn)控制措施，在總承包建設(shè)全過程中全面提升項(xiàng)目管理質(zhì)量[1]。

1 海上風(fēng)電與EPC工程總承包

EPC工程總承包廣義上是指某個(gè)單位或幾個(gè)單位聯(lián)合起來對某項(xiàng)工程接受業(yè)主的委托，承接該工程的建設(shè)任務(wù)。EPC工程總承包模式與傳統(tǒng)工程發(fā)包模式相比避免了設(shè)計(jì)、采購和施工完全割裂的狀態(tài)而產(chǎn)生的弊端，使得整個(gè)工程各個(gè)環(huán)節(jié)聯(lián)系更為緊密，優(yōu)化了項(xiàng)目整體的解決方案，大大減少了業(yè)主對接協(xié)調(diào)工作，同時(shí)也會(huì)縮短整個(gè)工程的建設(shè)時(shí)長，降低了整個(gè)工程的相關(guān)風(fēng)險(xiǎn)。

但是，由于整個(gè)項(xiàng)目是由總承包單位負(fù)責(zé)詳細(xì)設(shè)計(jì)，EPC模式下對于總承包單位的技術(shù)、資源整合的能力、項(xiàng)目管理的能力以及風(fēng)險(xiǎn)承擔(dān)的能力要求較高，總承包單位需要有足夠的人力、物力、財(cái)力，來保障整個(gè)項(xiàng)目的順利進(jìn)行；海上風(fēng)電不同于陸上風(fēng)電，施工過程中對施工船只設(shè)備資源要求極高，特別是大型打樁船、起重船，船只是否能按時(shí)進(jìn)場幾乎關(guān)系著整個(gè)項(xiàng)目的進(jìn)度。

其次，EPC工程總承包項(xiàng)目一般采取總價(jià)合同模式，即業(yè)主以一個(gè)固定總價(jià)進(jìn)行項(xiàng)目招標(biāo)，鎖定整個(gè)項(xiàng)目工程的總成本、工期以及工程款的支付方式，總承包商完全負(fù)責(zé)整個(gè)項(xiàng)目的管理，并對工程質(zhì)量負(fù)責(zé)，這當(dāng)中隱含著大量的風(fēng)險(xiǎn)。例如，項(xiàng)目實(shí)施過程中工期及工程成本的增加導(dǎo)致的虧損，以及設(shè)計(jì)構(gòu)思與施工方案變更導(dǎo)致的實(shí)際工程量與預(yù)估存在較大差異,各項(xiàng)工程手續(xù)審批不全而導(dǎo)致的各種損失等。海上風(fēng)電工程的總承包合同一般往往幾十億，如果是設(shè)計(jì)單位作為總承包單位，一旦發(fā)生追責(zé)索賠對其單位的長遠(yuǎn)發(fā)展會(huì)產(chǎn)生較大的不利影響。

此外，EPC工程總承包的上述特點(diǎn)使得總承包單位在項(xiàng)目實(shí)施過程中面臨著大量的風(fēng)險(xiǎn)，例如，勞務(wù)用工方面的風(fēng)險(xiǎn)、聯(lián)合體承攬中的風(fēng)險(xiǎn)以及合同違約法律風(fēng)險(xiǎn)等。加之近年來海上風(fēng)電市場的發(fā)展迅速，越來越多的施工單位、設(shè)計(jì)單位、生產(chǎn)廠家加入進(jìn)來，使得整個(gè)海上風(fēng)電工程項(xiàng)目建設(shè)行業(yè)長期處于“甲方市場”，發(fā)包人往往會(huì)利用有利的地位，將大量的工程風(fēng)險(xiǎn)以合同的形式轉(zhuǎn)移給承包商，這使得承包商在工程建設(shè)過程中面臨的法律風(fēng)險(xiǎn)日趨嚴(yán)峻。

2 EPC工程總承包單位面臨的風(fēng)險(xiǎn)

2.1 聯(lián)合體承攬中的風(fēng)險(xiǎn)

由于海上風(fēng)電EPC工程項(xiàng)目投資額巨大，施工難度高，存在很多不確定性因素，單個(gè)公司很難同時(shí)具有相匹配的項(xiàng)目管理能力和設(shè)計(jì)能力。實(shí)踐中，往往是由具有資質(zhì)的設(shè)計(jì)單位和施工單位組成聯(lián)合體共同進(jìn)行投標(biāo)，這種模式有效地解決項(xiàng)目建設(shè)過程中存在的設(shè)計(jì)、采購、施工相互制約和相互推脫的矛盾[2]。聯(lián)合體承攬中的法律風(fēng)險(xiǎn)主要包括：

1)聯(lián)合體的承包資質(zhì)問題。依據(jù)住建部頒布的《建筑業(yè)企業(yè)資質(zhì)管理規(guī)定》，建筑業(yè)企業(yè)資質(zhì)分為3種，依次是施工總承包、專業(yè)承包以及勞務(wù)分包，這3種資質(zhì)可以承攬工程的范圍也有所不同，如若聯(lián)合體成員存在未取得建筑施工資質(zhì)或者超遠(yuǎn)資質(zhì)等級的情況，將導(dǎo)致建設(shè)工程施工合同無效。

2)“掛靠”的法律風(fēng)險(xiǎn)。實(shí)踐中還大量存在“掛靠”現(xiàn)象，“掛靠”一經(jīng)發(fā)現(xiàn)，會(huì)導(dǎo)致相關(guān)的施工合同無效，具體的“掛靠”情形包括：不具有從事建筑活動(dòng)主體資格的個(gè)人、合伙組織或企業(yè)以具備從事建筑活動(dòng)資格的建筑企業(yè)的名義承攬工程;資質(zhì)等級低的建筑企業(yè)以資質(zhì)等級高的建筑企業(yè)的名義承攬工程;不具有工程總包資格的建筑企業(yè)以具有總包資格的建筑企業(yè)的名義承攬工程等。

2.2 勞動(dòng)用工的風(fēng)險(xiǎn)

實(shí)踐中，總承包企業(yè)在承包工程之后，往往會(huì)進(jìn)行分包，其中甚至還存在勞務(wù)分包的形式，尤其是工期緊、工程量大的情況下，總承包企業(yè)往往會(huì)通過臨時(shí)雇傭工人的形式進(jìn)行工程的施工，臨時(shí)雇傭的形式，往往體現(xiàn)為勞務(wù)派遣，這將使總承包企業(yè)面臨大量的用工風(fēng)險(xiǎn)，將很可能給公司帶來經(jīng)濟(jì)損失。例如，一些派遣公司為了節(jié)省費(fèi)用，不與派遣員工簽訂合法的勞動(dòng)合同，不給員工交社?；蛘叽嬖谧兿嗫丝酃べY的情形，如若產(chǎn)生糾紛，往往會(huì)給總承包企業(yè)增加大量訴累，且無論是薪資待遇還是工傷，一般情況下，勞務(wù)派遣公司為了減少麻煩，都會(huì)在與用人單位簽訂的勞務(wù)派遣合同中明確約定，與員工產(chǎn)生的所有糾紛，產(chǎn)生的一切費(fèi)用全部由用人單位承擔(dān)。此外，在存在分包公司的情況下，假如相應(yīng)的分包單位不具有相應(yīng)的“用工權(quán)”，當(dāng)與勞動(dòng)者產(chǎn)生糾紛，根據(jù)人社部頒布的《關(guān)于確立勞動(dòng)關(guān)系有關(guān)事項(xiàng)的通知》中相關(guān)規(guī)定，用工的主體責(zé)任是由總承包公司來承擔(dān)。

2.3 指定分包的風(fēng)險(xiǎn)

指定分包指的是總承包公司根據(jù)業(yè)主的要求，將一部分工程交由發(fā)包人指定的單位來完成。在我國《建筑法》、《建設(shè)項(xiàng)目施工招標(biāo)投標(biāo)辦法》等法律法規(guī)中，均對指定分包做了原則性的禁止規(guī)定，但是實(shí)踐中還是存在大量的指定分包情形，指定分包將會(huì)給總承包單位帶來大量風(fēng)險(xiǎn)。例如，如若分包單位不具備施工資質(zhì)、或是工程質(zhì)量出現(xiàn)問題，根據(jù)相關(guān)法律規(guī)定，總承包需要與分包單位向業(yè)主承擔(dān)連帶責(zé)任；根據(jù)最高人民法院關(guān)于這類問題的司法解釋，如果業(yè)主指定的分包單位造成建設(shè)工程產(chǎn)生的質(zhì)量缺陷，業(yè)主單位應(yīng)當(dāng)承擔(dān)過錯(cuò)責(zé)任。但是，實(shí)踐中發(fā)現(xiàn)業(yè)主為了規(guī)避法律規(guī)定，往往通過口頭的形式指定分包人，這使得在發(fā)生糾紛的時(shí)候，總承包單位往往處于劣勢，無法舉證分責(zé)，從而相關(guān)責(zé)任最終均是由總承包公司承擔(dān)。

2.4 海上施工的風(fēng)險(xiǎn)

1)設(shè)備組件的生產(chǎn)及運(yùn)輸。近幾年來，海上風(fēng)電的搶裝潮來臨，生產(chǎn)廠家存在供貨能力滯后，可能存在未能按合同約定及時(shí)供貨的風(fēng)險(xiǎn)，導(dǎo)致總承包單位不能按時(shí)完成施工進(jìn)度計(jì)劃。另一方面，海上運(yùn)輸對天氣要求嚴(yán)格，要及時(shí)檢測天氣及海況是否滿足設(shè)備運(yùn)輸?shù)囊螅霈F(xiàn)不利天氣或海況時(shí)應(yīng)及時(shí)停止運(yùn)輸，避免出現(xiàn)事故。

2)施工設(shè)備的短缺。搶裝潮的存在會(huì)導(dǎo)致海上施工設(shè)備船只緊缺，特別是大型起重船、打樁船，總承包單位應(yīng)提前聯(lián)系好施工船只進(jìn)場時(shí)間，并做好備選船只方案，避免因施工設(shè)備不能及時(shí)進(jìn)場而導(dǎo)致的施工工期延長。同時(shí)，在施工過程一定要選擇符合要求的船只，不能為搶工期而選擇不滿足施工要求的船只，不按規(guī)定使用船只會(huì)在施工過程中存在非常高的風(fēng)險(xiǎn)，例如吊梁脫落、異常碰撞導(dǎo)致的結(jié)構(gòu)破壞[3]。

3 總承包單位的風(fēng)險(xiǎn)防范建議

3.1 加強(qiáng)項(xiàng)目法律風(fēng)險(xiǎn)管理，完善合同條款

總承包單位要加強(qiáng)項(xiàng)目法律風(fēng)險(xiǎn)管理，尤其是在項(xiàng)目進(jìn)度、項(xiàng)目質(zhì)量以及項(xiàng)目安全等方面，在項(xiàng)目法律風(fēng)險(xiǎn)管理的過程中，最重要的是合同風(fēng)險(xiǎn)管理[4]，因?yàn)槠髽I(yè)之間的合作內(nèi)容最終往往會(huì)體現(xiàn)為一紙合同，但是，由于工程建設(shè)相關(guān)合同往往篇幅較長，內(nèi)容繁雜，且語言晦澀難懂，很多總承包企業(yè)往往草率簽署，導(dǎo)致出現(xiàn)爭議訴至法院時(shí)，處于被動(dòng)地位。因此總承包單位應(yīng)當(dāng)加強(qiáng)合同分析，了解合同目的、明確合同當(dāng)事方的權(quán)利與義務(wù)的關(guān)系，尤其是責(zé)任承擔(dān)分配的合理性，發(fā)現(xiàn)問題、了解問題，并通過對合同條款的完善，規(guī)避自身法律風(fēng)險(xiǎn)。

例如，根據(jù)《建設(shè)工程質(zhì)量管理?xiàng)l例》相關(guān)規(guī)定，總承包單位不得進(jìn)行轉(zhuǎn)包或者分包的情形主要包括兩種情形：第一，未經(jīng)業(yè)主同意，將部分項(xiàng)目分包的；第二，將承包項(xiàng)目的主體結(jié)構(gòu)交由其他單位建設(shè)。

對于分包的法律風(fēng)險(xiǎn)管理，總承包單位可以從以下幾個(gè)方面著手：第一，在與業(yè)主簽訂的合作協(xié)議中，明確可以分包的項(xiàng)目范圍，并約定爭議處理機(jī)制；第二，明確工程主體結(jié)構(gòu)的范圍，謹(jǐn)慎進(jìn)行分包，分包時(shí)應(yīng)確認(rèn)分包人資質(zhì)，并約定責(zé)任承擔(dān)；第三，在項(xiàng)目履行中，總承包公司項(xiàng)目經(jīng)理應(yīng)做好印章管理工作，防止分包單位私刻印章，以總承包公司的名義開展分包業(yè)務(wù)，并要求分包單位提供履約保證。

3.2 嚴(yán)格按照勞動(dòng)合同法，建立用工制度

總承包單位應(yīng)該嚴(yán)格按照我國《勞動(dòng)合同法》的規(guī)定，建立合法合規(guī)的用工制度，并建立完善的管理制度及薪酬體系：首先，要按照法律規(guī)定，對公司現(xiàn)存的制度規(guī)定進(jìn)行修訂，特別注意，涉及員工切身利益的制度條款，應(yīng)當(dāng)經(jīng)過職代會(huì)同意；此外，一定要與員工簽訂書面的勞動(dòng)合同，并繳納社會(huì)保險(xiǎn)，否則一旦出現(xiàn)爭議，企業(yè)將面臨向勞動(dòng)者支付雙倍工資以及承擔(dān)其他賠償責(zé)任的情形；最后，總承包企業(yè)應(yīng)當(dāng)加強(qiáng)對分包公司的管理及監(jiān)督，及早發(fā)現(xiàn)潛在的法律風(fēng)險(xiǎn)，并完備相關(guān)合同條款，防范法律風(fēng)險(xiǎn)。

3.3 投保相關(guān)責(zé)任保險(xiǎn)，合理轉(zhuǎn)移責(zé)任風(fēng)險(xiǎn)

EPC工程的總承包建設(shè)單位需對整個(gè)工程的質(zhì)量、安全、工期和造價(jià)等全面負(fù)責(zé)，而一個(gè)大型海上風(fēng)電項(xiàng)目的EPC工程總合同金額一般達(dá)到幾十億甚至更多，一旦發(fā)生其責(zé)任范圍內(nèi)的賠償事項(xiàng)，總承包單位將要面臨重大的賠償風(fēng)險(xiǎn)，帶來嚴(yán)重的經(jīng)濟(jì)后果，特別是設(shè)計(jì)單位轉(zhuǎn)型從事EPC工程總承包業(yè)務(wù)，設(shè)計(jì)單位屬于輕資產(chǎn)行業(yè)，承擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)的能力有限，一旦發(fā)生責(zé)任范圍內(nèi)的索賠事項(xiàng)，設(shè)計(jì)單位將面臨嚴(yán)重的法律責(zé)任和經(jīng)濟(jì)后果。在此情形下，EPC工程總承包單位可以通過投保EPC項(xiàng)目工程建設(shè)相關(guān)責(zé)任保險(xiǎn)來向保險(xiǎn)公司合理的轉(zhuǎn)嫁相關(guān)法律風(fēng)險(xiǎn)[5]，對于建設(shè)工程項(xiàng)目中勘察、設(shè)計(jì)、設(shè)備采購、建造和使用中可能出現(xiàn)的資產(chǎn)損失和人身傷亡都可以通過簽訂保險(xiǎn)合同的方式，使保險(xiǎn)公司代為承擔(dān)相關(guān)法律責(zé)任。根據(jù)《安全生產(chǎn)責(zé)任保險(xiǎn)實(shí)施辦法》，總承包單位應(yīng)該投保安全生產(chǎn)責(zé)任保險(xiǎn)，因此總承包商應(yīng)優(yōu)先履行該法定強(qiáng)制義務(wù)，之后再根據(jù)項(xiàng)目及自身公司的實(shí)際情況通過不同保險(xiǎn)產(chǎn)品進(jìn)行組合，規(guī)避自身面臨的法律風(fēng)險(xiǎn)，在投保時(shí)應(yīng)注意謹(jǐn)慎選擇保險(xiǎn)機(jī)構(gòu)，提高保險(xiǎn)索賠意識與能力，在發(fā)生保險(xiǎn)事件時(shí)，積極按照保險(xiǎn)合同進(jìn)行索賠，最大程度減少自身損失。

4 結(jié) 語

EPC工程總承包模式是整個(gè)行業(yè)的大趨勢，作為總承包建設(shè)單位在獲得更大利益的同時(shí)也必須面臨更大的風(fēng)險(xiǎn)、承擔(dān)更重的責(zé)任。投標(biāo)單位在投標(biāo)前應(yīng)該對項(xiàng)目進(jìn)行詳細(xì)風(fēng)險(xiǎn)評估，盡可能的將項(xiàng)目可能存在的風(fēng)險(xiǎn)控制在自身能力范圍內(nèi)，亦可采取聯(lián)合體投標(biāo)的方式來分擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)，緊接著總承包單位應(yīng)根據(jù)項(xiàng)目的實(shí)際情況制定分包合同，對分包單位工作內(nèi)容的重點(diǎn)予以明確，分包單位要確保所承包的工程按照時(shí)間節(jié)點(diǎn)完成。另外，總承包建設(shè)單位應(yīng)該派專人與工程所在地的行政主管部門積極溝通，匯報(bào)項(xiàng)目進(jìn)展。