網(wǎng)絡(luò)賭博犯罪的數(shù)額認(rèn)定研究*

陳慶安，梁北川

(上海社會(huì)科學(xué)院 法學(xué)研究所，上海200020)

0 引言

賭博自我國先秦時(shí)期便一直存在于人們的生活中。在我國，賭博犯罪在《刑法》第六章妨害社會(huì)管理秩序罪中第一節(jié)擾亂公共秩序罪中被具體分為賭博罪和開設(shè)賭場罪。賭博行為之所以入罪很大程度上是因?yàn)樗鼤?huì)使人產(chǎn)生依賴性甚至形成賭癮，一旦超出一定界限便會(huì)造成財(cái)產(chǎn)利益上的嚴(yán)重?fù)p失、破壞家庭和睦、產(chǎn)生社會(huì)矛盾和糾紛，更甚者可能會(huì)引起一系列惡劣的暴力犯罪事件，對社會(huì)公共秩序產(chǎn)生破壞，因而不得不用刑法對其進(jìn)行規(guī)制。

1 網(wǎng)絡(luò)賭博犯罪的類型化分析

隨著“互聯(lián)網(wǎng)+”時(shí)代的到來，人們的生活已經(jīng)離不開網(wǎng)絡(luò)，無論從事何種活動(dòng)都會(huì)或多或少涉及對網(wǎng)絡(luò)的使用，賭博行為自然也不例外[1]。

根據(jù)2010年公安部、最高人民法院、最高人民檢察院頒布的《關(guān)于辦理網(wǎng)絡(luò)賭博犯罪案件適用法律若干問題的意見》(以下簡稱《意見》)，刑法規(guī)制的網(wǎng)絡(luò)賭博行為是指“利用互聯(lián)網(wǎng)、移動(dòng)通訊終端等傳輸賭博視頻、數(shù)據(jù)，組織賭博活動(dòng)”以及“明知是賭博網(wǎng)絡(luò)，而為其提供服務(wù)或幫助”的行為。作為一種新的模式，網(wǎng)絡(luò)賭博已經(jīng)呈現(xiàn)出產(chǎn)業(yè)化、多樣化的趨勢；又因?yàn)榫W(wǎng)絡(luò)賭博具有隱蔽性、便捷性、無邊域性和證據(jù)電子化等特點(diǎn)，其帶來的社會(huì)危害比傳統(tǒng)賭博更嚴(yán)重，涉及面更廣，數(shù)額更大。我們根據(jù)互聯(lián)網(wǎng)和賭博之間的聯(lián)系將網(wǎng)絡(luò)賭博分為“賭博網(wǎng)站型”網(wǎng)絡(luò)賭博、“網(wǎng)絡(luò)游戲型”網(wǎng)絡(luò)賭博、“利用社交通訊、購物工具型”網(wǎng)絡(luò)賭博、“利用專門的app型”網(wǎng)絡(luò)賭博以及“賭博機(jī)型”網(wǎng)絡(luò)賭博五種類型。

1.1 “賭博網(wǎng)站型”網(wǎng)絡(luò)賭博

“賭博網(wǎng)站型”網(wǎng)絡(luò)賭博既可能涉及開設(shè)賭場罪，也可能構(gòu)成賭博罪。根據(jù)《意見》規(guī)定，網(wǎng)上開設(shè)賭場犯罪中的“開設(shè)賭場罪”有四種情形，即：建立賭博網(wǎng)站并接受投注的，建立賭博網(wǎng)站并提供給他人組織賭博的，為賭博網(wǎng)站擔(dān)任代理并接受投注的，參與賭博網(wǎng)站利潤分成的。如果行為人以賭博為業(yè)，持續(xù)性地在賭博網(wǎng)站進(jìn)行賭博活動(dòng)，應(yīng)當(dāng)認(rèn)為構(gòu)成賭博罪。

1.2 “網(wǎng)絡(luò)游戲型”網(wǎng)絡(luò)賭博

“網(wǎng)絡(luò)游戲”賭博一般有兩種情形，一是網(wǎng)絡(luò)游戲創(chuàng)設(shè)的目的就是為賭博提供平臺，一是在常規(guī)的網(wǎng)絡(luò)游戲中借用游戲內(nèi)的道具或活動(dòng)實(shí)現(xiàn)賭博目的。在前一種情形中，游戲的創(chuàng)設(shè)行為完全符合開設(shè)賭場罪的構(gòu)成要件，而游戲玩家若以該游戲?yàn)楣ぞ哌M(jìn)行賭博的可以認(rèn)定構(gòu)成賭博罪。在后一情形中，利用該游戲組織賭博活動(dòng)的可以認(rèn)定構(gòu)成開設(shè)賭場罪。

1.3 “利用社交通訊、購物工具型”網(wǎng)絡(luò)賭博

這里指使用QQ、微信、微博、貼吧、淘寶等社交購物工具實(shí)施的賭博。如創(chuàng)建微信群并利用微信紅包進(jìn)行賭博的、利用微信擲色子功能進(jìn)行賭博的、通過留言形式結(jié)合行為人之間確立的規(guī)則進(jìn)行賭博的、在購物平臺推出的一元奪寶活動(dòng)等。根據(jù)最高人民法院《關(guān)于發(fā)布第20批指導(dǎo)性案例的通知》內(nèi)容，以營利為目的，通過邀請人員加入微信群的方式招攬賭客，根據(jù)競猜游戲網(wǎng)站的開獎(jiǎng)結(jié)果等方式進(jìn)行賭博，設(shè)立賭博規(guī)則，利用微信群進(jìn)行控制管理，在一段時(shí)間內(nèi)持續(xù)組織網(wǎng)站賭博活動(dòng)的，屬于“開設(shè)賭場”。同理，利用QQ、淘寶等社交通訊、購物工具進(jìn)行上述行為的也應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為開設(shè)賭場罪，而通過這些工具進(jìn)行賭博的可以認(rèn)定構(gòu)成賭博罪。

1.4 “利用專門app型”網(wǎng)絡(luò)賭博

為參賭人員提供具有賭博功能的app進(jìn)行賭博活動(dòng)并以此營利的行為可以認(rèn)定為“開設(shè)賭場”行為，并相應(yīng)地構(gòu)成開設(shè)賭場罪。而通過這些app進(jìn)行賭博的可以認(rèn)定構(gòu)成賭博罪。

1.5 “賭博機(jī)型”網(wǎng)絡(luò)賭博

這里指利用現(xiàn)實(shí)中的賭博機(jī)作為工具并搭配網(wǎng)絡(luò)技術(shù)實(shí)現(xiàn)賭博的情形。根據(jù)《意見》，設(shè)置具有退幣、退分、退鋼珠等賭博功能的電子游戲設(shè)施設(shè)備，并以現(xiàn)金、有價(jià)證券等貴重款物作為獎(jiǎng)品，或者以回購獎(jiǎng)品方式給予他人現(xiàn)金、有價(jià)證券等貴重款物組織賭博活動(dòng)的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為“開設(shè)賭場”行為。

2 網(wǎng)絡(luò)賭博犯罪中數(shù)額認(rèn)定的現(xiàn)狀與問題

犯罪數(shù)額，是指刑法或刑法解釋規(guī)定的行為人行為所造成的、指向或設(shè)計(jì)的，對定罪量刑有意義的、能夠計(jì)算的數(shù)量[1]。犯罪數(shù)額一方面能夠直接體現(xiàn)出行為的社會(huì)危害程度，另一方面也是被害人財(cái)產(chǎn)損失的一種直接證明。前者一般在刑法分則中以“情節(jié)嚴(yán)重”“情節(jié)特別嚴(yán)重”和“數(shù)額較大”“數(shù)額巨大”“數(shù)額特別巨大”等形式體現(xiàn)。后者主要體現(xiàn)在我國《刑法》第5條關(guān)于“刑罰的輕重，應(yīng)當(dāng)與犯罪分子所犯罪行和承擔(dān)的刑事責(zé)任相適應(yīng)”的規(guī)定中，這既是刑法的基本原則，也是罪刑均衡原則的體現(xiàn)，同時(shí)也是量刑公正的一般標(biāo)準(zhǔn)和試金石，其內(nèi)在要求是量刑的精確制導(dǎo)[2]。在刑事訴訟法中，犯罪數(shù)額也影響著整個(gè)程序的進(jìn)程。在實(shí)踐中犯罪數(shù)額往往能夠直接影響偵查機(jī)關(guān)的立案與否，對于犯罪數(shù)額過低、犯罪情節(jié)顯著輕微的還會(huì)直接影響檢察機(jī)關(guān)對其是否提起公訴的決定；在審判階段犯罪數(shù)額的證明標(biāo)準(zhǔn)直接影響到控辯雙方的權(quán)利義務(wù)，因?yàn)榉缸飻?shù)額導(dǎo)致的案件性質(zhì)的不同還可能影響對速裁程序、簡易程序或普通程序的選擇，甚至能夠影響法院審理案件的審級。因此，犯罪數(shù)額的認(rèn)定至關(guān)重要。

根據(jù)《意見》的規(guī)定，網(wǎng)絡(luò)賭博犯罪的犯罪數(shù)額可以大致分為三種情形，即抽頭漁利數(shù)額、賭資數(shù)額和利潤分成數(shù)額。網(wǎng)絡(luò)賭博犯罪具有隱蔽性、便捷性、無邊域性和證據(jù)電子化等特點(diǎn)，因此其犯罪數(shù)額的認(rèn)定障礙重重。

一是資金流向的不確定性。互聯(lián)網(wǎng)作為一個(gè)龐大的虛擬空間自誕生之初便為人類的生活提供了另一種可能，在網(wǎng)絡(luò)空間中人們可以隱藏自己的真實(shí)身份，創(chuàng)建屬于自己的“第二個(gè)生命”。在網(wǎng)絡(luò)空間中人們無需面對面便可完成交流或交易。在網(wǎng)絡(luò)賭博犯罪中，賭客的身份信息不會(huì)被公開，賭場開設(shè)者的身份則更加隱蔽。有的賭場開設(shè)者或代理常年定居境外，賭資收取也是在境外；即使賭資在國內(nèi)的銀行間流動(dòng)，賬戶注冊的身份也可能是他人的。同時(shí)，通過更換網(wǎng)址、微信群解散再重組的方式，賭場開設(shè)者和代理可以很便捷地變換身份。另外，有的網(wǎng)絡(luò)賭博采用線上進(jìn)行線下交易的方式，投注或違法所得的認(rèn)定與網(wǎng)絡(luò)數(shù)據(jù)不相匹配。因此，資金流向的不確定性會(huì)影響到對網(wǎng)絡(luò)賭博犯罪數(shù)額的認(rèn)定。

二是數(shù)額計(jì)算難以精準(zhǔn)。網(wǎng)絡(luò)賭博犯罪一般涉案人數(shù)眾多、數(shù)據(jù)量大、交易途徑多樣、人員流動(dòng)性強(qiáng)，因而在該類犯罪中要想全面且精準(zhǔn)掌握犯罪金額存在一定難度。目前實(shí)踐中一般采取隨機(jī)選取一些數(shù)據(jù)推定全部犯罪金額、累計(jì)計(jì)算犯罪嫌疑人銀行卡的數(shù)額、累計(jì)選取后臺的交易數(shù)據(jù)、計(jì)算通訊軟件內(nèi)所有數(shù)額等方式來認(rèn)定犯罪數(shù)額，但這些方式存在明顯的缺陷，如交易金額重復(fù)計(jì)算、賭資注水導(dǎo)致金額虛高、賭場開設(shè)人收取的保證金是否是賭資暫無法判斷、銀行卡內(nèi)金額是否全部為犯罪所得不好判斷等。而要排除以上情形除了在數(shù)額認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)上要設(shè)立一定規(guī)范之外，相當(dāng)程度上還需要依賴證人和其他犯罪嫌疑人的供述，這對網(wǎng)絡(luò)賭博犯罪數(shù)額的認(rèn)定造成了一定困難。

三是數(shù)額認(rèn)定缺乏統(tǒng)一標(biāo)準(zhǔn)。網(wǎng)絡(luò)賭博犯罪數(shù)額認(rèn)定的標(biāo)準(zhǔn)存在兩個(gè)不統(tǒng)一。第一是認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)的不統(tǒng)一。比如根據(jù)相關(guān)司法解釋，賭資數(shù)額的計(jì)算有兩種方式，一種是以投注或應(yīng)取得點(diǎn)數(shù)乘以每一點(diǎn)實(shí)際代表的金額認(rèn)定，另一種是計(jì)算用于接收、流轉(zhuǎn)賭資的各種賬戶內(nèi)的資金，除去犯罪嫌疑人能說明合法來源的部分；司法解釋對于兩者都用“可以”而不是“必須”或“應(yīng)當(dāng)”來進(jìn)行限定，這就可能導(dǎo)致認(rèn)定的標(biāo)準(zhǔn)不一致。第二是與普通賭博犯罪就數(shù)額影響罪輕罪重的標(biāo)準(zhǔn)不一致。一般賭博犯罪數(shù)額都是根據(jù)現(xiàn)場的賭資和其他犯罪所得等進(jìn)行認(rèn)定的，而網(wǎng)絡(luò)賭博犯罪與普通賭博犯罪不同，因?yàn)槠鋮⑴c人員不受區(qū)域限制，支付手段多樣，對犯罪金額的計(jì)算可能是將犯罪嫌疑人先前的所有交易記錄全部進(jìn)行核算，而各種賬戶內(nèi)的錢是正常收入還是犯罪所得也可能難以區(qū)分，從而導(dǎo)致網(wǎng)絡(luò)賭博犯罪的金額一般都特別巨大，于是造成大量的網(wǎng)絡(luò)賭博案件被認(rèn)定為“情節(jié)嚴(yán)重”，批捕率高和量刑重的結(jié)果顯著[3]。還有賭博網(wǎng)站的廣告收益如何與賭博犯罪收益進(jìn)行區(qū)分，犯罪嫌疑人開設(shè)或代理網(wǎng)站時(shí)先行提供賭資的或者名為提供賭資實(shí)為放高利貸的部分如何認(rèn)定等，都是實(shí)踐中的難題。

四是認(rèn)定數(shù)據(jù)的電子證據(jù)缺乏穩(wěn)定性。網(wǎng)絡(luò)賭博犯罪需要利用互聯(lián)網(wǎng)進(jìn)行操作，在這類犯罪中，電子數(shù)據(jù)作為一種重要的證據(jù)具有不可替代的作用。該種證據(jù)的優(yōu)勢在于其所呈現(xiàn)的內(nèi)容較為詳盡，操作和交易都有著對應(yīng)的記錄，只要能夠收集到具有證明力的電子證據(jù)，便能大大降低案件審理的難度。但是，隨著互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)的發(fā)展，精通網(wǎng)絡(luò)編程的人越來越多，如果不法分子對網(wǎng)絡(luò)的后臺記錄進(jìn)行修改，或是直接將數(shù)據(jù)刪除，則證據(jù)將難以收集。有的犯罪嫌疑人通過將服務(wù)器設(shè)在境外、定期更換網(wǎng)址或解散群組的方式逃避監(jiān)管，也使得偵查人員難以獲取相應(yīng)的電子數(shù)據(jù)。沒有電子數(shù)據(jù)為基礎(chǔ)，犯罪的數(shù)額將難以認(rèn)定或至少難以做出較為準(zhǔn)確的認(rèn)定。這一點(diǎn)在“賭博網(wǎng)站型”網(wǎng)絡(luò)賭博犯罪數(shù)額認(rèn)定中表現(xiàn)得最為突出。

五是缺乏可靠的證人證言。犯罪數(shù)額的認(rèn)定除了可以通過電子證據(jù)直接進(jìn)行證明之外，同時(shí)還非常依賴賭博參與人員的口供及證人證言。網(wǎng)絡(luò)賭博犯罪是“無受害人的犯罪”，無論是賭場的開設(shè)者、賭客還是相關(guān)輔助者都是自發(fā)參與的，即便賭客的財(cái)產(chǎn)全部損失也是事先可以預(yù)料到的。這些人為了日后繼續(xù)在同一場所進(jìn)行賭博活動(dòng)，或是因?yàn)椴辉副凰酥獣宰约簠⑴c賭博活動(dòng)，甚至可能擔(dān)心自己被牽扯進(jìn)刑事案件之中，因而通常都不愿意主動(dòng)揭發(fā)賭博犯罪的相關(guān)事實(shí)，這無疑給犯罪數(shù)額的認(rèn)定造成了一定的障礙。

六是數(shù)額認(rèn)定規(guī)則具有局限性。網(wǎng)絡(luò)賭博的交易形式復(fù)雜，如采用虛擬貨幣兌換、通過移動(dòng)支付轉(zhuǎn)賬、事先由賭場出借賭資等，并且線上與線下并存?！百€博機(jī)型”網(wǎng)絡(luò)賭博的交易就結(jié)合了網(wǎng)絡(luò)賭博和線下賭博的特征，一方面其賭資可以直接反映在賭博機(jī)的投注中，一方面其交易又是通過線下進(jìn)行的。在有關(guān)司法解釋中，對于“賭博機(jī)型”網(wǎng)絡(luò)賭博犯罪“情節(jié)嚴(yán)重”的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)以及入罪的數(shù)額要求與一般的網(wǎng)絡(luò)賭博犯罪有所不同。在“網(wǎng)絡(luò)游戲型”網(wǎng)絡(luò)賭博中，如何認(rèn)定虛擬貨幣和虛擬裝備的實(shí)際價(jià)值，如何區(qū)分賭博活動(dòng)中的收益屬于合法收益還是非法收益是核心問題。

所以，即便同是網(wǎng)絡(luò)賭博犯罪，因其方式的差異，所涉及的犯罪金額流向、金額計(jì)算和賭資收取方式也不盡相同。傳統(tǒng)的數(shù)額認(rèn)定規(guī)則顯然難以應(yīng)對新型的網(wǎng)絡(luò)犯罪形態(tài)，因此有必要重新建立網(wǎng)絡(luò)賭博犯罪中的數(shù)額認(rèn)定規(guī)則。

3 網(wǎng)絡(luò)賭博犯罪數(shù)額認(rèn)定的完善路徑

網(wǎng)絡(luò)賭博犯罪數(shù)額認(rèn)定這個(gè)難題已經(jīng)引起了許多學(xué)者的關(guān)注，有學(xué)者主張采取等約計(jì)量、抽樣取證、底線證明等方式對數(shù)額進(jìn)行認(rèn)定[4]，也有學(xué)者將認(rèn)定規(guī)則分為印證、就低、接近、鎖定、平均、結(jié)則、參與、本意和累計(jì)等[5]。我們認(rèn)為，為了科學(xué)地適用刑法、追求罪刑相適應(yīng)原則、節(jié)約司法資源，對網(wǎng)絡(luò)賭博犯罪的犯罪數(shù)額認(rèn)定可以從證明責(zé)任、證明標(biāo)準(zhǔn)和認(rèn)定方式三個(gè)方面進(jìn)行完善。

3.1 數(shù)額認(rèn)定證明責(zé)任的適當(dāng)分配

考慮到公訴方的優(yōu)勢地位及無罪推定的理念，在公訴案件中，一般由公訴機(jī)關(guān)承擔(dān)證明被告人是否有罪及罪刑輕重的證明責(zé)任，而被告人則沒有證明其無罪的義務(wù)。司法實(shí)踐中，公訴機(jī)關(guān)通常采取抽樣計(jì)算、全額計(jì)算、推定計(jì)算等方法計(jì)算犯罪數(shù)額，但這些方法既不精準(zhǔn)也不經(jīng)濟(jì)。因此，本文認(rèn)為可以將犯罪數(shù)額的證明責(zé)任部分分配給被告人承擔(dān)，以此來解決目前的困境。首先，讓被告人承擔(dān)犯罪數(shù)額的證明責(zé)任可以很大程度上節(jié)約司法資源，讓偵查人員不必將大量的時(shí)間用于調(diào)查每筆交易；其次，可以把被告人提供的情況與其他證人提供的證言證據(jù)相互印證，以更加全面地了解犯罪事實(shí)，同時(shí)還可以充分發(fā)揮被告人作為當(dāng)事人在刑事訴訟中的主體作用；最后，將犯罪數(shù)額認(rèn)定的證明責(zé)任部分分配給被告人并不違背無罪推定的原則，在日本、德國、英國等國家都存在無罪推定原則中證明責(zé)任的例外，主要針對的就是難以證實(shí)的犯罪或犯罪中某些難以證實(shí)的情節(jié)，這種靈活的證明方式和證據(jù)制度值得借鑒[6]。而將網(wǎng)絡(luò)賭博犯罪中對數(shù)額認(rèn)定的證明責(zé)任適當(dāng)分配給被告人一方雖然在一定意義上是對目前刑事訴訟制度中證明規(guī)則的挑戰(zhàn)，但不可否認(rèn)，證明責(zé)任的重新分配是解決當(dāng)前證明困境的一種可行的方法，尤其是對于實(shí)現(xiàn)網(wǎng)絡(luò)賭博類犯罪的罪刑均衡具有現(xiàn)實(shí)意義。

3.2 數(shù)額認(rèn)定證明標(biāo)準(zhǔn)采用絕對優(yōu)勢證據(jù)

根據(jù)目前刑事訴訟法所規(guī)定的證明標(biāo)準(zhǔn)，在審判階段定罪量刑的要求是“犯罪事實(shí)清楚、證據(jù)確實(shí)充分”，其背后的邏輯就是必須排除合理懷疑。我們暫且先不討論該種證明標(biāo)準(zhǔn)本身是否科學(xué)，在互聯(lián)網(wǎng)賭博犯罪中，犯罪數(shù)額的證明標(biāo)準(zhǔn)要達(dá)到“確實(shí)充分”，既浪費(fèi)司法資源，也確實(shí)無法實(shí)現(xiàn)。因此可以參考民事訴訟中的證明標(biāo)準(zhǔn)，并結(jié)合刑事訴訟的特殊性，采用絕對優(yōu)勢證據(jù)的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)。所謂的絕對優(yōu)勢證據(jù)就是訴訟一方的證據(jù)證明其事實(shí)主張為真的可能性大于其為假的可能性。按照這一標(biāo)準(zhǔn)，法官或陪審團(tuán)通過對證據(jù)的審查，認(rèn)為一方主張之案件事實(shí)為真的概率高于另一方主張之案件事實(shí)，就應(yīng)該判前者勝訴，因此，這一標(biāo)準(zhǔn)又被稱為“蓋然性占優(yōu)勢”的證明標(biāo)準(zhǔn)[7]。事實(shí)上，我國相關(guān)的司法解釋中已經(jīng)部分采用了絕對優(yōu)勢證據(jù)的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，比如，根據(jù)《意見》的規(guī)定：“用于接收、流轉(zhuǎn)賭資的銀行賬戶內(nèi)的資金，犯罪嫌疑人、被告人不能說明合法來源的，可以認(rèn)定為賭資?！痹撘?guī)定在某種程度上體現(xiàn)的就是絕對優(yōu)勢證據(jù)的證明標(biāo)準(zhǔn)。通過采用絕對優(yōu)勢證據(jù)的證明標(biāo)準(zhǔn)，公訴機(jī)關(guān)就不必去追求數(shù)額認(rèn)定上的證據(jù)充分；對于案件中數(shù)額的存疑部分，由被告人舉證，當(dāng)被告人提出證據(jù)后，便可將得到證明的部分予以排除；相反，如果被告人無法提出證據(jù)或者提出的證據(jù)缺乏說服力時(shí)則無需再由公訴機(jī)關(guān)對該部分犯罪數(shù)額進(jìn)行證據(jù)確實(shí)充分的證明。通過這樣的證明方式，網(wǎng)絡(luò)賭博犯罪中犯罪數(shù)額認(rèn)定難以精準(zhǔn)的問題將得到一定程度的緩解。

3.3 數(shù)額認(rèn)定方式采用數(shù)額+情節(jié)

由于網(wǎng)絡(luò)賭博犯罪無法對犯罪數(shù)額的認(rèn)定做到精準(zhǔn)無誤，司法機(jī)關(guān)往往選擇概括式的認(rèn)定方式認(rèn)定犯罪數(shù)額，采用這種認(rèn)定方式不僅在科學(xué)性上具有爭議，在量刑上也不符合罪刑相適應(yīng)原則。比如，我們把網(wǎng)絡(luò)賭博犯罪中的抽頭漁利是否達(dá)到3萬元作為認(rèn)定被告人是否構(gòu)成“情節(jié)嚴(yán)重”的標(biāo)準(zhǔn)，但這種單一的認(rèn)定方式很難確定行為的社會(huì)危害性，因?yàn)槌轭^漁利3萬元，既有可能是120人1日內(nèi)多次賭博的結(jié)果，也有可能是50人50日內(nèi)僅幾次賭博的結(jié)果，甚至有可能是5人一日內(nèi)單次賭博的結(jié)果，僅憑數(shù)額顯然無法反映網(wǎng)絡(luò)賭博的社會(huì)危害性。因此，我們可以考慮在認(rèn)定網(wǎng)絡(luò)賭博犯罪的犯罪數(shù)額時(shí)采用數(shù)額+情節(jié)的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，如抽頭漁利達(dá)到3萬元、人數(shù)達(dá)50人或抽頭漁利3萬元、比例達(dá)賭資10%以上等。通過數(shù)額+情節(jié)的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，可以一定程度上減少對數(shù)額的過分依賴，使量刑標(biāo)準(zhǔn)更加符合罪刑相適應(yīng)的原則，防止量刑畸重。除此之外，在數(shù)額認(rèn)定方式上也可以考慮罪疑從輕的原則，即用不同數(shù)額認(rèn)定方式產(chǎn)生的認(rèn)定結(jié)果不一致或者發(fā)生沖突時(shí)，以數(shù)額較少的認(rèn)定結(jié)果為準(zhǔn)，從而貫徹存疑時(shí)有利于被告人的原則。

4 小結(jié)

賭博會(huì)破壞正常的社會(huì)秩序、助長社會(huì)不良風(fēng)氣、增加潛在的社會(huì)不安定因素，容易引起其他相關(guān)犯罪，因此刑法有對其規(guī)制的必要。我國刑法對于賭博犯罪的設(shè)置基本是合理的，但是目前普遍采用的犯罪數(shù)額認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)在網(wǎng)絡(luò)賭博犯罪的量刑方面仍然存在著不合理、不周延的問題。當(dāng)前網(wǎng)絡(luò)賭博犯罪頻發(fā)，和傳統(tǒng)的賭博犯罪相比，其偵查和審理的難度更大，對偵查司法人員的專業(yè)要求更高，因此犯罪數(shù)額認(rèn)定的難題一直困擾至今。為實(shí)現(xiàn)刑法和刑事訴訟法對公平正義、保障人權(quán)的價(jià)值追求，我們有必要在網(wǎng)絡(luò)賭博犯罪中，對犯罪數(shù)額的證明責(zé)任、證明標(biāo)準(zhǔn)、認(rèn)定方式進(jìn)行完善，使網(wǎng)絡(luò)賭博犯罪的法律適用更加符合時(shí)代的發(fā)展。