聲音商標(biāo)的顯著性認(rèn)定研究

李 鈺

(中央財(cái)經(jīng)大學(xué) 法學(xué)院，北京 100081)

引言

看過(guò)淘寶直播的人一定對(duì)“口紅一哥”李佳琦的“Oh my god!買它!”印象深刻。 近日，一則“李佳琦申請(qǐng)注冊(cè)口頭禪聲音商標(biāo)”的微博熱搜引起了大眾的注意，對(duì)此，李佳琦方面稱，此舉是為了避免某些賣家惡意使用從而對(duì)消費(fèi)者進(jìn)行誤導(dǎo)。

2014年開(kāi)始施行的《商標(biāo)法》(修正案)正式賦予了聲音商標(biāo)被授權(quán)的可能。從2016年中國(guó)國(guó)際廣播電臺(tái)廣播節(jié)目開(kāi)始曲成功注冊(cè)為聲音商標(biāo)開(kāi)始，同時(shí)加上互聯(lián)網(wǎng)、信息技術(shù)的發(fā)展，信息傳播速度加快，人們知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)意識(shí)的增強(qiáng)，我國(guó)的聲音商標(biāo)申請(qǐng)注冊(cè)數(shù)也在逐漸增加。但是直到現(xiàn)在，關(guān)于聲音商標(biāo)的注冊(cè)申請(qǐng)，無(wú)論是立法還是理論研究仍然略顯空白，對(duì)聲音商標(biāo)本身的研究占據(jù)更多的篇幅，停留在概念界定、構(gòu)成要件等初始方面。同時(shí)，觀察李佳琦申請(qǐng)注冊(cè)口頭禪聲音商標(biāo)這條熱搜下的評(píng)論我們也發(fā)現(xiàn)，仍有非常多的人不知道原來(lái)聲音也可以注冊(cè)為商標(biāo)，很大程度上是由于我國(guó)申請(qǐng)注冊(cè)成功的聲音商標(biāo)實(shí)在少之又少，從而導(dǎo)致了公眾的熟悉度不高。其根本原因在于我國(guó)聲音商標(biāo)的認(rèn)定仍存在眾多需要完善的地方。從著名的就消息提示音提出聲音商標(biāo)注冊(cè)申請(qǐng)的騰訊公司，因?qū)ι虡?biāo)評(píng)審委員會(huì)做出的“該申請(qǐng)缺乏顯著特征”不服訴至北京知識(shí)產(chǎn)權(quán)法院的行政訴訟案中我們可以發(fā)現(xiàn)，法院與商標(biāo)管理行政機(jī)關(guān)之間對(duì)聲音商標(biāo)認(rèn)定有不同的認(rèn)識(shí)，缺乏一個(gè)統(tǒng)一的認(rèn)定原則和標(biāo)準(zhǔn)的指引，我們需要一個(gè)明確的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)為事件中聲音商標(biāo)的注冊(cè)申請(qǐng)人提供明確的指引，避免沒(méi)有根據(jù)的申請(qǐng)，既減少審核人員的負(fù)擔(dān)，也避免因聲音商標(biāo)申請(qǐng)糾紛引發(fā)的訟累。

一、問(wèn)題的提出

自14年開(kāi)始施行的《商標(biāo)法》(修正案)正式賦予了聲音商標(biāo)被授權(quán)的可能，商標(biāo)注冊(cè)可視性的要求被打破了。從此不斷有企業(yè)乘著《商標(biāo)法》新修改的東風(fēng)向商標(biāo)局提出了聲音商標(biāo)的注冊(cè)申請(qǐng)，大多集中于互聯(lián)網(wǎng)、電商等行業(yè)，其中騰訊公司的六聲“滴”以及恒源祥的“羊、羊、羊”等都是大眾較為熟知的案例，可以看出，實(shí)踐中對(duì)于聲音商標(biāo)的需求極大并且其勢(shì)頭隨著經(jīng)濟(jì)的發(fā)展變得更加旺盛。

配合新《商標(biāo)法》的施行，我國(guó)隨之對(duì)《商標(biāo)法實(shí)施條例》也進(jìn)行了修訂，對(duì)聲音商標(biāo)申請(qǐng)的形式要件作出了規(guī)定。①《商標(biāo)法實(shí)施條例》第13條規(guī)定：……以聲音標(biāo)志申請(qǐng)商標(biāo)注冊(cè)的，應(yīng)當(dāng)在申請(qǐng)書(shū)中予以聲明，提交符合要求的聲音樣本，對(duì)申請(qǐng)注冊(cè)的聲音商標(biāo)進(jìn)行描述，說(shuō)明商標(biāo)的使用方式。對(duì)聲音商標(biāo)進(jìn)行描述，應(yīng)當(dāng)以五線譜或者簡(jiǎn)譜對(duì)申請(qǐng)用作商標(biāo)的聲音加以描述并附加文字說(shuō)明；無(wú)法以五線譜或者簡(jiǎn)譜描述的，應(yīng)當(dāng)以文字加以描述；商標(biāo)描述與聲音樣本應(yīng)當(dāng)一致……但盡管如此，聲音商標(biāo)在我國(guó)仍是一個(gè)新鮮事物，現(xiàn)有的相關(guān)規(guī)定僅僅圍繞著聲音商標(biāo)的可注冊(cè)性以及形式要件做出了籠統(tǒng)的規(guī)定，對(duì)于這樣一個(gè)新鮮事物而言規(guī)制起來(lái)十分吃力，有很多地方需要進(jìn)行補(bǔ)充、完善。同時(shí)作為非傳統(tǒng)商標(biāo)的一種，又不可以完全照搬適用傳統(tǒng)商標(biāo)的相關(guān)規(guī)則。截至2019年底，聲音商標(biāo)的申請(qǐng)注冊(cè)數(shù)為720件，但是現(xiàn)有的規(guī)則過(guò)于模糊不能為實(shí)踐提供有利指導(dǎo)，導(dǎo)致通過(guò)率極低，能夠成功獲得商標(biāo)權(quán)的寥寥無(wú)幾，更有甚者，因?yàn)槁曇羯虡?biāo)認(rèn)定的糾紛走上了行政訴訟的道路。

面對(duì)這樣的情況，筆者認(rèn)為，當(dāng)下“聲音商標(biāo)認(rèn)定難”的問(wèn)題主要集中在“顯著性”上，對(duì)聲音商標(biāo)進(jìn)行認(rèn)定，實(shí)則是對(duì)聲音商標(biāo)的顯著性進(jìn)行判斷。而對(duì)于聲音商標(biāo)顯著性的認(rèn)定，目前理論上實(shí)踐中仍有以下兩點(diǎn)誤區(qū)：

一是對(duì)聲音商標(biāo)顯著性的不當(dāng)釋義。不僅是聲音商標(biāo)，目前國(guó)內(nèi)外各類相關(guān)文獻(xiàn)中對(duì)于包括其在內(nèi)的所有商標(biāo)的顯著性的界定并非無(wú)懈可擊，在對(duì)顯著性的研究中普遍存在將顯著性解讀成來(lái)源識(shí)別性的錯(cuò)誤，從而導(dǎo)致了對(duì)顯著性的不當(dāng)釋義。因此，對(duì)于“聲音商標(biāo)顯著性”的第一個(gè)問(wèn)題，要從解決好宏觀層面的“商標(biāo)的顯著性”的釋義出發(fā)，從而對(duì)商標(biāo)的類型之一——聲音商標(biāo)做出更加明確的界定。

二是對(duì)“聲音商標(biāo)顯著性”的判斷沒(méi)有標(biāo)準(zhǔn)加以參照。聲音商標(biāo)是隨著經(jīng)濟(jì)發(fā)展、社會(huì)進(jìn)步出現(xiàn)的新鮮事物，現(xiàn)有的相關(guān)法律規(guī)定太過(guò)于單薄、籠統(tǒng)，有很多地方需要進(jìn)行補(bǔ)充、完善，同時(shí)作為一種非傳統(tǒng)商標(biāo)，又不可以照搬傳統(tǒng)商標(biāo)的相關(guān)規(guī)定，以至于到目前為止仍然沒(méi)有一個(gè)可以援用的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)為實(shí)踐提供指引。

找到了問(wèn)題的關(guān)鍵后，筆者接下來(lái)將分別就這兩個(gè)問(wèn)題談?wù)勛约旱目捶?/p>

二、比較：聲音商標(biāo)顯著性認(rèn)定的不同方式

除了我國(guó)之外，世界上還有許多國(guó)家和國(guó)際組織為聲音商標(biāo)提供了法律保護(hù)，比如美國(guó)、歐盟、新加坡等，除了各國(guó)國(guó)內(nèi)法，國(guó)際上也有TRIPS協(xié)定等提供法律保護(hù)。我們可以對(duì)這些規(guī)定進(jìn)行比較分析，從而為我國(guó)聲音商標(biāo)顯著性的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)提供經(jīng)驗(yàn)借鑒。

(一)國(guó)際

我國(guó)2007年簽署、2009年生效的《關(guān)于商標(biāo)法的新加坡條約》是關(guān)于商標(biāo)的所有國(guó)際條約中首次對(duì)非傳統(tǒng)商標(biāo)予以明確承認(rèn)的。它效仿歐美商標(biāo)法之規(guī)定，賦予了聲音商標(biāo)得以注冊(cè)的可能，符合世界商標(biāo)發(fā)展的趨勢(shì)。②楊延超：《聲音商標(biāo)的立法研究》，載《知識(shí)產(chǎn)權(quán)》2013年第6期，第48頁(yè)。前文已有提到的TRIPS協(xié)定第15條同樣規(guī)定了聲音商標(biāo)的可注冊(cè)性，該條文還幫助我們對(duì)商標(biāo)顯著性進(jìn)行了進(jìn)一步的界定：是一種將商品、服務(wù)進(jìn)行區(qū)分的特性。

(二)美國(guó)

美國(guó)在世界范圍內(nèi)最早對(duì)聲音商標(biāo)給予法律保護(hù)，也是聲音商標(biāo)注冊(cè)較為自由的國(guó)家，對(duì)聲音商標(biāo)的保護(hù)規(guī)定體現(xiàn)在《蘭漢姆法》和《商標(biāo)審查程序手冊(cè)》中。

美國(guó)聲音商標(biāo)注冊(cè)的關(guān)注點(diǎn)分布在顯著性、非功能性等方面。美國(guó)將聲音商標(biāo)劃分成內(nèi)在的、先天便具有識(shí)別性的、無(wú)需舉證證明的聲音商標(biāo)和經(jīng)過(guò)長(zhǎng)期使用具備第二含義的聲音商標(biāo)。關(guān)于 “第二含義”，需要進(jìn)行舉證，包括兩個(gè)方面：一是該第二含義的取得有制度文化作為依托，有政策法規(guī)加以考量；二是該聲音商標(biāo)通過(guò)實(shí)踐使用已經(jīng)形成了行業(yè)慣例，消費(fèi)者可以借此準(zhǔn)確進(jìn)行區(qū)分。對(duì)于聲音商標(biāo)，如果消費(fèi)者能夠?qū)υ撀曇羯虡?biāo)的使用方式形成一定的熟悉感，那么這一段獨(dú)特的聲音就能夠依據(jù)消費(fèi)者的熟悉感經(jīng)過(guò)使用獲得顯著性。

聲音商標(biāo)的顯著性需要一定的形式加以表達(dá)才能夠予以認(rèn)定。對(duì)此美國(guó)采用的是“描述表達(dá)”的形式，這也反映出其法律規(guī)定自由的特點(diǎn)。美國(guó)對(duì)商標(biāo)的注冊(cè)申請(qǐng)?jiān)瓌t上要求通過(guò)圖形表示，但若該被申請(qǐng)的標(biāo)識(shí)只有聲音一個(gè)要件，在對(duì)該聲音商標(biāo)申請(qǐng)注冊(cè)時(shí)僅需提供該聲音的樣本、該聲音的文字描述和該聲音經(jīng)過(guò)長(zhǎng)期使用的證明即可。通過(guò)對(duì)美國(guó)已注冊(cè)的聲音商標(biāo)進(jìn)行分析可以發(fā)現(xiàn)，對(duì)聲音大多是通過(guò)音符、擬聲詞等進(jìn)行描述。

美國(guó)的做法對(duì)聲音商標(biāo)注冊(cè)進(jìn)行了簡(jiǎn)化，但是卻忽視了聲音商標(biāo)的特殊性：作為載體的聲音如果僅僅通過(guò)語(yǔ)言文字來(lái)描述，很難做到完美表達(dá)。同時(shí)描述不可避免地帶有個(gè)人主觀色彩，每個(gè)人都可能有不同的理解不同的表達(dá)，采用這種方式或許有失嚴(yán)謹(jǐn)。

(三)歐盟

關(guān)于商標(biāo)注冊(cè)申請(qǐng)，歐洲不同的國(guó)家有不同的規(guī)定、不同的保護(hù)傾向，為防止各個(gè)國(guó)家標(biāo)準(zhǔn)不同而影響不同國(guó)家間商標(biāo)認(rèn)定的效率，從而引發(fā)矛盾，歐盟通過(guò)了《歐洲共同體商標(biāo)條例》為商標(biāo)的注冊(cè)申請(qǐng)?zhí)峁┓梢罁?jù)，對(duì)商標(biāo)注冊(cè)申請(qǐng)進(jìn)行統(tǒng)一審理。實(shí)際上，該法第4條并未明文規(guī)定聲音商標(biāo)可以申請(qǐng)注冊(cè)。①《歐共體商標(biāo)條例》第4條規(guī)定：能用圖樣表示的任何標(biāo)識(shí)，特別是文字，包括人名、圖形、字母、數(shù)字、商品形狀或其包裝，只要這些標(biāo)識(shí)能夠區(qū)別不同企業(yè)的商品或服務(wù)。但是歐共體采用的是非窮盡式列舉的方式，聲音只要能夠滿足規(guī)定中提到的“將不同企業(yè)的商品、服務(wù)進(jìn)行區(qū)別”“能夠用圖樣進(jìn)行表示”等要求，就可以提出注冊(cè)申請(qǐng)。

除此之外，歐盟通過(guò)一系列相關(guān)案例確定了進(jìn)一步認(rèn)定顯著性的要素，比如用于商標(biāo)推廣的投入、市場(chǎng)份額比例等等。②鄭紅麗：《論我國(guó)聲音商標(biāo)的注冊(cè)與保護(hù)》，中國(guó)社會(huì)科學(xué)院2016年碩士學(xué)位論文，第7頁(yè)。對(duì)于聲音商標(biāo)的顯著性，歐盟OHIM通過(guò)Shield案確定了若要對(duì)聲音申請(qǐng)注冊(cè)商標(biāo)，必須具備以下前提：不能僅僅證明該標(biāo)識(shí)被使用，而是要將被申請(qǐng)的聲音作為商標(biāo)使用，并且要用在其所標(biāo)識(shí)的商品或服務(wù)上。③葉詩(shī)倩：《聲音商標(biāo)的法律保護(hù)》，華東政法大學(xué)2014年碩士學(xué)位論文，第14頁(yè)。

不同于美國(guó)的“描述表達(dá)”，對(duì)于聲音商標(biāo)的注冊(cè)，歐盟的立法與司法實(shí)踐皆表明，其采用“圖示表達(dá)”制度，并將其作為申請(qǐng)注冊(cè)聲音商標(biāo)的前提條件。④余翔：《非傳統(tǒng)商標(biāo)保護(hù)的比較研究》，載《知識(shí)產(chǎn)權(quán)》2011年第2期，第117頁(yè)。對(duì)聲音商標(biāo)的申請(qǐng)不可以通過(guò)文字形式而只能通過(guò)圖樣形式來(lái)表達(dá)，具體為聲譜、樂(lè)譜的表達(dá)方式，如此才能準(zhǔn)確清晰體現(xiàn)出聲音商標(biāo)的顯著性。相較于美國(guó)對(duì)聲音商標(biāo)相關(guān)規(guī)定的自由，歐盟對(duì)商標(biāo)注冊(cè)的審查更加嚴(yán)格，認(rèn)為僅僅通過(guò)字母、文字的描述說(shuō)明只能引發(fā)消費(fèi)者某種聯(lián)想，并不足以準(zhǔn)確無(wú)誤判斷是何種聲音，更談不上對(duì)顯著性的認(rèn)定。

(四)經(jīng)驗(yàn)總結(jié)

在對(duì)國(guó)際條約以及美國(guó)、歐盟的相關(guān)規(guī)定進(jìn)行了比較分析以后，對(duì)于前面提出的兩個(gè)問(wèn)題我們可以總結(jié)出經(jīng)驗(yàn)得以借鑒。

關(guān)于聲音商標(biāo)顯著性的界定問(wèn)題，通過(guò)比較分析后，我們可以堅(jiān)持顯著性并非來(lái)源于識(shí)別性，而是將商品、服務(wù)進(jìn)行區(qū)分的特性。

而關(guān)于商標(biāo)顯著性的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)問(wèn)題，筆者介紹美國(guó)的“描述表達(dá)”與歐盟的“圖示表達(dá)”，看似與聲音商標(biāo)顯著性的認(rèn)定并無(wú)關(guān)聯(lián)，實(shí)則卻有著內(nèi)在的聯(lián)系：美國(guó)的方式要求較為寬松，適用的范圍也相對(duì)較廣，但是主觀性過(guò)于強(qiáng)烈，每個(gè)人的不同的理解使得顯著性的認(rèn)定增添了許多不確定性；歐盟的方法更為嚴(yán)謹(jǐn)，也便于申請(qǐng)注冊(cè)文件的審查，但是適用的范圍僅限于內(nèi)容為音樂(lè)的聲音商標(biāo)，不能解決非音樂(lè)內(nèi)容的聲音商標(biāo)顯著性的認(rèn)定。因此最好的解決辦法是我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)采取的：將二者結(jié)合起來(lái)，吸收歐盟的嚴(yán)格要求，同時(shí)用美國(guó)的描述表達(dá)彌補(bǔ)歐盟的表達(dá)方式無(wú)法應(yīng)用在非音樂(lè)類內(nèi)容的不足，從而靈活應(yīng)對(duì)聲音商標(biāo)的注冊(cè)。但是這樣一來(lái)又引發(fā)了新的問(wèn)題：運(yùn)用不同的表達(dá)方式或許會(huì)引發(fā)消費(fèi)者的混淆，基于此，為避免混淆，我們先要明確：聲音商標(biāo)是非傳統(tǒng)商標(biāo)，突破了可視性，只有被申請(qǐng)的聲音能夠通過(guò)長(zhǎng)時(shí)間的使用被證明其獲得顯著性才可以通過(guò)審核注冊(cè)為商標(biāo)。⑤余翔：《非傳統(tǒng)商標(biāo)保護(hù)的比較研究》，載《知識(shí)產(chǎn)權(quán)》2011年第2期，第119頁(yè)。也即商標(biāo)顯著性認(rèn)定的標(biāo)準(zhǔn)實(shí)際上是圍繞著“獲得顯著性”展開(kāi)的。

三、溯源：聲音商標(biāo)顯著性的原義解讀及理論拓展

根據(jù)《商標(biāo)法》的規(guī)定，任何種類的商標(biāo)的注冊(cè)申請(qǐng)都應(yīng)該具備實(shí)質(zhì)要件和形式要件，而顯著性便是商標(biāo)注冊(cè)申請(qǐng)所有要件的本質(zhì)與核心，商標(biāo)的注冊(cè)申請(qǐng)能否成功的核心在于對(duì)其是否具有顯著性的判斷。⑥張康、汪霞：《聲音商標(biāo)也要有顯著性——談新商標(biāo)法增加聲音商標(biāo)的可注冊(cè)要素》，載《中華商標(biāo)》2013年第10期，第23頁(yè)。我們不妨先對(duì)具有共性的商標(biāo)的顯著性做一下簡(jiǎn)要探討：

(一)商標(biāo)顯著性概述

1.商標(biāo)顯著性的制度目的

若要對(duì)商標(biāo)顯著性進(jìn)行正確釋義，必須要參考規(guī)定該制度所要實(shí)現(xiàn)的目的。⑦劉鐵光：《商標(biāo)顯著性：一個(gè)概念的澄清與制度體系的改造》，載《法學(xué)評(píng)論》2017年第6期，第86頁(yè)。筆者認(rèn)為，商標(biāo)顯著性的規(guī)定，其目的并不在于來(lái)源識(shí)別，而是在于保護(hù)公平競(jìng)爭(zhēng)，可以從以下兩方面進(jìn)行說(shuō)明。

一方面可以通過(guò)《商標(biāo)法》第11條①《商標(biāo)法》第11條規(guī)定：下列標(biāo)志不得作為商標(biāo)注冊(cè)： (一)僅有本商品的通用名稱、圖形、型號(hào)的； (二)僅直接表示商品的質(zhì)量、主要原料、功能、用途、重量、數(shù)量及其他特點(diǎn)的； (三)其他缺乏顯著特征的。 前款所列標(biāo)志經(jīng)過(guò)使用取得顯著特征，并便于識(shí)別的，可以作為商標(biāo)注冊(cè)。和第12條②《商標(biāo)法》第12條規(guī)定：以三維標(biāo)志申請(qǐng)注冊(cè)商標(biāo)的，僅由商品自身的性質(zhì)產(chǎn)生的形狀、為獲得技術(shù)效果而需有的商品形狀或者使商品具有實(shí)質(zhì)性價(jià)值的形狀，不得注冊(cè)。對(duì)制度目的進(jìn)行分析。它們從反面規(guī)定了三種不可以被認(rèn)定為具有顯著性的情形：具有通用性的、功能性的、描述性的標(biāo)識(shí)，之所以會(huì)這樣規(guī)定，將上述三種標(biāo)識(shí)排除在外，是因?yàn)檫@些是從事市場(chǎng)經(jīng)營(yíng)的主體必須要向消費(fèi)者傳遞的與該產(chǎn)品或服務(wù)相關(guān)的信息，無(wú)一例外。若是允許這三類標(biāo)識(shí)申請(qǐng)獲得商標(biāo)權(quán)，便會(huì)使得某一市場(chǎng)主體以取得商標(biāo)權(quán)的方式獨(dú)占該產(chǎn)品或服務(wù)都具備的某一要素，破壞公平競(jìng)爭(zhēng)秩序。

另一方面還可以從《商標(biāo)法》第49條規(guī)定的商標(biāo)如果退化為通用名稱是撤銷該商標(biāo)的理由得到印證。③《商標(biāo)法》第49條規(guī)定：……注冊(cè)商標(biāo)成為其核定使用的商品的通用名稱或者沒(méi)有正當(dāng)理由連續(xù)三年不使用的，任何單位或者個(gè)人可以向商標(biāo)局申請(qǐng)撤銷該注冊(cè)商標(biāo)……筆者認(rèn)為，這樣規(guī)定的目的是為了在已注冊(cè)商標(biāo)退化成為通用名稱后，賦予任何人對(duì)其申請(qǐng)撤銷的權(quán)利，防止該通用的特點(diǎn)一直被控制在原商標(biāo)權(quán)人手中，對(duì)其他人自由使用造成阻礙，從而影響公平競(jìng)爭(zhēng)。

綜上所述，我們可以進(jìn)一步總結(jié)為：商標(biāo)顯著性的制度目的是為了阻止某一主體通過(guò)申請(qǐng)注冊(cè)商標(biāo)的方式，獨(dú)占該類產(chǎn)品或服務(wù)皆會(huì)具備的通用性的、功能性的或者描述性的標(biāo)志，從而影響公平競(jìng)爭(zhēng)。

2.商標(biāo)顯著性的原義解讀

在對(duì)商標(biāo)顯著性的制度目的進(jìn)行分析后，我們可以對(duì)商標(biāo)顯著性進(jìn)行更為清晰的原義解讀。前文我們提到了，顯著性便是商標(biāo)注冊(cè)申請(qǐng)所有要件的本質(zhì)與核心，因此，關(guān)于顯著性的界定，可以從《商標(biāo)法》關(guān)于商標(biāo)的定義中來(lái)分析。④彭學(xué)龍：《商標(biāo)顯著性新探》，載《法律科學(xué)(西北政法學(xué)院學(xué)報(bào))》2006年第2期，第61頁(yè)。

通過(guò)研究對(duì)比國(guó)際、國(guó)內(nèi)的《商標(biāo)法》對(duì)商標(biāo)的定義，我們可以發(fā)現(xiàn)這樣一個(gè)現(xiàn)象：對(duì)商標(biāo)進(jìn)行界定的中心并不是通過(guò)介紹形狀、符號(hào)等對(duì)商標(biāo)是什么進(jìn)行描述，而是著重描寫其作用。⑤彭學(xué)龍：《商標(biāo)顯著性新探》，載《法律科學(xué)(西北政法學(xué)院學(xué)報(bào))》2006年第2期，第62頁(yè)。結(jié)合我國(guó)《商標(biāo)法》第9條的規(guī)定，我們可以認(rèn)為：顯著性是商標(biāo)所具有的便于識(shí)別的顯著特征。⑥《商標(biāo)法》第9條，申請(qǐng)注冊(cè)的商標(biāo)，應(yīng)當(dāng)有顯著特征，便于識(shí)別，并不得與他人在先取得的合法權(quán)利相沖突。商標(biāo)注冊(cè)人有權(quán)標(biāo)明“注冊(cè)商標(biāo)”或者注冊(cè)標(biāo)記。同樣我們可以參考國(guó)際公約的規(guī)定，結(jié)合TRIPS協(xié)議第15條的規(guī)定，可以對(duì)顯著性做這樣的定義：能夠?qū)Υ似髽I(yè)與彼企業(yè)的貨物或服務(wù)做出區(qū)分的商標(biāo)的一大特點(diǎn)。⑦TRIPS協(xié)議第15條第1款規(guī)定：任何標(biāo)記或標(biāo)記的組合，只要能區(qū)分一企業(yè)和其他企業(yè)的貨物或服務(wù)，就應(yīng)可構(gòu)成一個(gè)商標(biāo)。這些標(biāo)記，特別是單詞，包括個(gè)人名字、字母、數(shù)字、圖形和顏色的組合以及任何這些標(biāo)記的組合，應(yīng)有資格作為商標(biāo)進(jìn)行注冊(cè)。如果標(biāo)記沒(méi)有固有的區(qū)分有關(guān)商品或服務(wù)的特征，各成員可依據(jù)有關(guān)標(biāo)記在使用后獲得的區(qū)分性決定是否予以注冊(cè)。各成員可要求，作為注冊(cè)的一個(gè)條件，這些標(biāo)記應(yīng)是在視覺(jué)上可以感覺(jué)到的。該看法與《商標(biāo)審查及審理標(biāo)準(zhǔn)》第二部分對(duì)商標(biāo)的顯著特征的定義相似：它認(rèn)為這是一種申請(qǐng)注冊(cè)的商標(biāo)應(yīng)當(dāng)具備的特點(diǎn)，能夠使相關(guān)公眾對(duì)商品來(lái)源與其他商品作出區(qū)分。因此，筆者認(rèn)為，商標(biāo)的顯著性并非來(lái)源于識(shí)別性，而是一種將商品、服務(wù)進(jìn)行區(qū)分的特性。

3.商標(biāo)顯著性的分類

通過(guò)對(duì)商標(biāo)顯著性的類型進(jìn)行劃分，能夠更加清晰地認(rèn)識(shí)到商標(biāo)顯著性的本質(zhì)，并對(duì)接下來(lái)聲音商標(biāo)顯著性認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)的理論建構(gòu)打好基礎(chǔ)。理論界最常見(jiàn)的分類便是根據(jù)商標(biāo)顯著性獲得的方式將其分為“固有顯著性”與“獲得顯著性”。

我們可以借TRIPS協(xié)議第15條的規(guī)定對(duì)這兩種類型進(jìn)行簡(jiǎn)單界定：所謂“固有顯著性”，指該商品或服務(wù)本身就具有的，能夠?qū)⑸唐贰⒎?wù)的來(lái)源進(jìn)行區(qū)分的特性。所謂“獲得顯著性”，則是本身不具備識(shí)別的功能，但是經(jīng)過(guò)后天的一段時(shí)間的使用，產(chǎn)生了使公眾看到該商標(biāo)時(shí)能自然而然地將其與某商品或服務(wù)聯(lián)系起來(lái)的特性。在固有顯著性、獲得顯著性與商標(biāo)最終的顯著性的關(guān)系上，筆者更贊同這樣的觀點(diǎn)：固有顯著性是使得商標(biāo)被認(rèn)定為具有顯著性的前提條件，而后天形成的獲得顯著性則是商標(biāo)顯著性認(rèn)定的關(guān)鍵。這一認(rèn)知關(guān)系到接下來(lái)對(duì)聲音商標(biāo)顯著性認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)的建構(gòu)。

(二)聲音商標(biāo)的顯著性及限制

結(jié)合《商標(biāo)審查及審理標(biāo)準(zhǔn)》的第六部分，我們可以對(duì)聲音商標(biāo)做出這樣的界定：指由音樂(lè)或者其他聲音要素構(gòu)成的，能夠使人對(duì)商品或服務(wù)來(lái)源做出區(qū)分的，非傳統(tǒng)商標(biāo)的一種。①何煉紅、何文桃：《聲音商標(biāo)注冊(cè)保護(hù)的域外考察及啟示》，載《法學(xué)雜志》2011年第5期，第42頁(yè)。

同傳統(tǒng)商標(biāo)一樣，聲音商標(biāo)也要符合商標(biāo)的基本功能，發(fā)揮商標(biāo)的價(jià)值，能夠通過(guò)對(duì)該商標(biāo)的認(rèn)識(shí)指向特定的產(chǎn)品或服務(wù)，而不只是來(lái)表達(dá)這段聲音。但是對(duì)于聲音商標(biāo)這樣的非傳統(tǒng)商標(biāo)，僅對(duì)商標(biāo)的顯著特征進(jìn)行研究顯然是不夠的，我們需要對(duì)聲音商標(biāo)的顯著性進(jìn)行具體判斷研究，得出它還有以下特殊之處：

聲音商標(biāo)不同于傳統(tǒng)意義上的商標(biāo)，其幫助公眾識(shí)別商品或服務(wù)的來(lái)源是從聽(tīng)覺(jué)的角度來(lái)進(jìn)行的。不是任何一段聲音都可以注冊(cè)為商標(biāo)，用以注冊(cè)商標(biāo)的這段聲音要足以使公眾通過(guò)聆聽(tīng)識(shí)別出它來(lái)源于特定的商品或者服務(wù)，突破了普通商標(biāo)的“可視性”，這便是聲音商標(biāo)顯著性的要求。同時(shí)，參考前文提到的商標(biāo)不可被認(rèn)定為具有顯著性的三種情形，申請(qǐng)注冊(cè)的聲音商標(biāo)有下列情形便不能被認(rèn)定為具有顯著性：

首先，不能夠在同種類產(chǎn)品之間進(jìn)行區(qū)分的，這一類產(chǎn)品本身固有的、通用的聲音，不可以作為聲音商標(biāo)申請(qǐng)注冊(cè)，比如不可以將雞叫的聲音用作雞肉制品的聲音商標(biāo)申請(qǐng)注冊(cè)。

其次，只是體現(xiàn)這一產(chǎn)品或者服務(wù)的功能的聲音不可以被申請(qǐng)注冊(cè)為商標(biāo)，否則將容易出現(xiàn)某一產(chǎn)品制造者對(duì)某一功能的產(chǎn)品實(shí)施壟斷行為，從而有礙公平競(jìng)爭(zhēng)的市場(chǎng)秩序，較為明顯的例子比如機(jī)動(dòng)車的引擎聲作為正常體現(xiàn)機(jī)動(dòng)車功能的聲音，便不能夠被注冊(cè)為聲音商標(biāo)。

四、核心：聲音商標(biāo)顯著性認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)的理論建構(gòu)

要想解決好聲音商標(biāo)的顯著性認(rèn)定問(wèn)題，為實(shí)踐提供指引，核心就是要確定好聲音商標(biāo)顯著性的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，從而同案同判。

(一)整體判斷與事實(shí)證據(jù)佐證

判斷申請(qǐng)注冊(cè)的聲音商標(biāo)是否具有顯著性，可以借鑒美國(guó)的做法，從整體的角度，全面地進(jìn)行分析，而不能僅僅從其中某一方面進(jìn)行認(rèn)定。②王呈：《聲音商標(biāo)的相關(guān)法律問(wèn)題研究》，西南政法大學(xué)2015年碩士學(xué)位論文，第17頁(yè)。聲音商標(biāo)的構(gòu)成要素多種多樣，并非只有聲音這一種，因此在對(duì)聲音商標(biāo)顯著性進(jìn)行認(rèn)定時(shí)一定要堅(jiān)持整體意識(shí)，即便是各要素中的某一部分不具備顯著性，但是當(dāng)它們組合在一起申請(qǐng)注冊(cè)聲音商標(biāo)時(shí)卻有了顯著性便不能認(rèn)為該標(biāo)識(shí)不具備顯著性，也即只有在聲音商標(biāo)整體上不具備顯著性時(shí)才不許可該標(biāo)識(shí)的注冊(cè)。不能因?yàn)閷?duì)各構(gòu)成要素進(jìn)行分別分析發(fā)現(xiàn)不具備顯著性就草率地認(rèn)定整個(gè)被申請(qǐng)注冊(cè)的聲音標(biāo)識(shí)不具備顯著性，不能因?yàn)楦鳂?gòu)成要素中有某一個(gè)不具備顯著性就認(rèn)定整體都不具備顯著性，應(yīng)當(dāng)整體分析、綜合考慮。

同時(shí)前面我們也不斷提到固有顯著性與獲得顯著性的區(qū)分，需要明確的是，對(duì)這兩種顯著性的審查標(biāo)準(zhǔn)并不同。固有顯著性作為先天便具備的顯著特點(diǎn)，本質(zhì)上便不會(huì)與其他聲音混淆，在申請(qǐng)注冊(cè)聲音商標(biāo)時(shí)無(wú)需再單獨(dú)進(jìn)行證明。③張立峰：《淺析聲音商標(biāo)注冊(cè)的法律問(wèn)題》，載《知與行》2018年第5期，第84頁(yè)。獲得顯著性作為經(jīng)過(guò)后天長(zhǎng)期使用才可使公眾對(duì)商品和服務(wù)作出區(qū)分的顯著性，審查標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)對(duì)其提出更高的要求，只有通過(guò)舉證證明其的確經(jīng)過(guò)了長(zhǎng)期的使用并已經(jīng)具備明顯區(qū)分的可能，才可以在商標(biāo)注冊(cè)申請(qǐng)時(shí)得以認(rèn)定。因此，對(duì)聲音商標(biāo)顯著性進(jìn)行認(rèn)定的時(shí)候，首先應(yīng)當(dāng)對(duì)獲得顯著性與固有顯著性進(jìn)行區(qū)分，然后嚴(yán)格審查申請(qǐng)方對(duì)于獲得顯著性提供的事實(shí)證據(jù)，仔細(xì)核對(duì)該證據(jù)是否真實(shí)、是否具有證明力，如此才能提高聲音商標(biāo)顯著性認(rèn)定的成效。

(二)結(jié)合聲音商標(biāo)的實(shí)際使用情況

在前文的分析中，筆者多次強(qiáng)調(diào)獲得顯著性的重要地位。通常情況下，公眾主要是通過(guò)視覺(jué)來(lái)感知外界信息，對(duì)于傳統(tǒng)的可視性商標(biāo)而言，通過(guò)固有顯著性證明該標(biāo)識(shí)的顯著性并非難事，然而聲音商標(biāo)作為突破了可視性的非傳統(tǒng)商標(biāo)，需要公眾通過(guò)聽(tīng)覺(jué)而非視覺(jué)感知，因此僅通過(guò)自身的固有顯著性進(jìn)行顯著性的認(rèn)定效果較弱，需要重點(diǎn)關(guān)注通過(guò)實(shí)際使用產(chǎn)生的獲得顯著性才能夠充分證明聲音商標(biāo)的顯著性。①于靜：《聲音商標(biāo)的注冊(cè)》，載《中華商標(biāo)》2014年第1期，第31頁(yè)。因此，在對(duì)聲音商標(biāo)顯著性進(jìn)行認(rèn)定時(shí)，我們應(yīng)當(dāng)對(duì)該聲音的使用情況，比如使用的狀態(tài)、時(shí)間長(zhǎng)短、輻射范圍、獲得的反響進(jìn)行考察。

(三)結(jié)合消費(fèi)者的認(rèn)知特點(diǎn)

合理界定聲音商標(biāo)的固有顯著性和獲得顯著性，我們可以發(fā)現(xiàn)：誠(chéng)然，商標(biāo)本身帶有的固有顯著性是被認(rèn)定為具有顯著性的有利條件，為商標(biāo)被真正認(rèn)為具有顯著性提供了充分的優(yōu)勢(shì)。②彭學(xué)龍：《商標(biāo)顯著性新探》，載《法律科學(xué)(西北政法學(xué)院學(xué)報(bào))》2006年第2期，第60頁(yè)。但是我們應(yīng)當(dāng)明確，被申請(qǐng)注冊(cè)的商標(biāo)本身具有的特殊標(biāo)識(shí)設(shè)計(jì)并不足以使商標(biāo)完全具備顯著性。包括聲音商標(biāo)在內(nèi)，所有商標(biāo)均需通過(guò)使用而使得被申請(qǐng)商標(biāo)具有了獲得顯著性，才能表明該商標(biāo)與其來(lái)源形成了易識(shí)別的穩(wěn)定聯(lián)系，這才可真正稱為顯著性。③胡騁：《論非傳統(tǒng)商標(biāo)的顯著性認(rèn)定：價(jià)值立場(chǎng)與論證框架》，載《知識(shí)產(chǎn)權(quán)》2020年第1期，第43頁(yè)?！渡虡?biāo)審查與審理標(biāo)準(zhǔn)》中也表明在一般情況下，聲音商標(biāo)取得顯著特征需要通過(guò)長(zhǎng)時(shí)間的使用，商標(biāo)局可以通過(guò)審查意見(jiàn)書(shū)的方式，要求申請(qǐng)人對(duì)該商標(biāo)已經(jīng)經(jīng)過(guò)了長(zhǎng)時(shí)間的使用獲得了顯著性提供證據(jù)加以證明。在文章一開(kāi)始提到的騰訊公司就聲音商標(biāo)認(rèn)定糾紛提起的行政訴訟中，騰訊公司重點(diǎn)對(duì)獲得顯著性提交證據(jù)進(jìn)行了證明。④北京市高級(jí)人民法院(2018)京行終字第3673號(hào)行政判決書(shū)。因?yàn)樯虡?biāo)是被創(chuàng)造出來(lái)用于區(qū)分、識(shí)別、解釋的標(biāo)識(shí)，沒(méi)有經(jīng)過(guò)后天的使用，受眾群體在認(rèn)知里便無(wú)法對(duì)該標(biāo)識(shí)與該產(chǎn)品或服務(wù)的來(lái)源產(chǎn)生關(guān)聯(lián)，商標(biāo)的區(qū)分、識(shí)別功能便無(wú)法實(shí)現(xiàn)。

顯著性的成立與否體現(xiàn)在投入市場(chǎng)以后消費(fèi)者能否通過(guò)該商標(biāo)區(qū)分商品或服務(wù)的來(lái)源，在非傳統(tǒng)商標(biāo)被法律認(rèn)可能夠被注冊(cè)以前，商標(biāo)顯著性的認(rèn)定只是圍繞文字、圖形構(gòu)成的商標(biāo)，對(duì)于這一類，消費(fèi)者習(xí)慣性地將構(gòu)成商標(biāo)的文字、圖形用來(lái)區(qū)分商品、服務(wù)的來(lái)源，這樣的具有了固有顯著性的商標(biāo)在注冊(cè)以后，通過(guò)后續(xù)的生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)，很容易使得消費(fèi)者對(duì)各類商品和服務(wù)作出區(qū)分。但是對(duì)于非傳統(tǒng)商標(biāo)，時(shí)代的進(jìn)步、經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，賦予了它們新的內(nèi)涵與不同的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，因此將非傳統(tǒng)商標(biāo)固有顯著性推定到顯著性的過(guò)程需要重新審視。應(yīng)考慮到非傳統(tǒng)商標(biāo)背后體現(xiàn)的市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)發(fā)展的規(guī)律：獲得消費(fèi)者的注意力便能在激烈的市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)中搶占先機(jī)。因此聲音商標(biāo)顯著性的認(rèn)定應(yīng)將消費(fèi)者作為最重要的參考主體，我們前文也提到了，沒(méi)有經(jīng)過(guò)后天的使用，受眾群體在認(rèn)知里便無(wú)法對(duì)該標(biāo)識(shí)與該產(chǎn)品或服務(wù)的來(lái)源產(chǎn)生關(guān)聯(lián)，商標(biāo)的區(qū)分、識(shí)別功能便無(wú)法實(shí)現(xiàn)，因此消費(fèi)者通過(guò)感官進(jìn)行認(rèn)知并對(duì)商品來(lái)源進(jìn)行區(qū)別才是聲音商標(biāo)顯著性最終得以成立的參考標(biāo)準(zhǔn)。

同時(shí)我們有必要對(duì)消費(fèi)者的認(rèn)知特點(diǎn)進(jìn)行分析，消費(fèi)者對(duì)于一個(gè)商品或者服務(wù)進(jìn)行認(rèn)知時(shí)，不是依賴于其構(gòu)成，而是依賴于其已獲得并儲(chǔ)備的信息。⑤丁錦紅、張欽：《認(rèn)知心理學(xué)》，中國(guó)人民大學(xué)出版社2010年版，第63頁(yè)。這一認(rèn)知特點(diǎn)便為聲音商標(biāo)這樣的非傳統(tǒng)商標(biāo)證明顯著性的難度又提高了一層。這一難度主要是與實(shí)踐中累積的行業(yè)慣例有關(guān)，但是聲音商標(biāo)本身就只是近年來(lái)隨著經(jīng)濟(jì)的發(fā)展才剛剛涌現(xiàn)的新興事物，若某一聲音商標(biāo)的使用沒(méi)有形成行業(yè)慣例，消費(fèi)者就無(wú)從僅根據(jù)一段聲音將其與某商品或服務(wù)相連。

結(jié)語(yǔ)

隨著社會(huì)生活逐漸向網(wǎng)絡(luò)化與信息化發(fā)展，人們的認(rèn)知模式、消費(fèi)傾向和生活習(xí)慣都隨之產(chǎn)生了巨大的變化。作為一種可以直觀且高效傳遞信息、溝通共享的工具，聲音在社會(huì)生活各方面都發(fā)揮著不可替代的作用，將聲音注冊(cè)為商標(biāo)則能夠?yàn)樯虡I(yè)提供極大的助力。雖然李佳琦申請(qǐng)注冊(cè)聲音商標(biāo)仍然在審核過(guò)程中，能否成功注冊(cè)仍未可知，但不可否認(rèn)聲音商標(biāo)已經(jīng)受到了越來(lái)越多的重視，日漸被各類企業(yè)重視也日漸被公眾所接受和熟知。相信在對(duì)聲音商標(biāo)的顯著性進(jìn)行了進(jìn)一步的梳理與釋義并對(duì)顯著性認(rèn)定的標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行合理建構(gòu)后，能夠?qū)窈舐曇羯虡?biāo)的認(rèn)定實(shí)踐提供指引，更好地引導(dǎo)聲音商標(biāo)的注冊(cè)與發(fā)展。