非法證據(jù)排除制度的使命、局限及重心轉(zhuǎn)移
——基于刑訊逼供治理路徑的思考

劉大元

（合肥師范學(xué)院 經(jīng)濟(jì)與管理學(xué)院, 安徽 合肥 230061）

刑訊治理，非法證據(jù)排除制度不能承受之重。2020年8月4日，被判處死緩的張玉環(huán)在服刑27 年后，被江西省高級人民法院再審改判無罪釋放。張玉環(huán)案被寫入2021年全國人大和最高人民法院工作報告?！懊科鹪┌副澈髱缀醵即嬖谛逃嵄乒盵1]。為了治理刑訊逼供，中國借鑒了美國司法經(jīng)驗，確立了非法證據(jù)排除制度。然而刑訊逼供的產(chǎn)生具有十分復(fù)雜的原因，僅僅通過非法證據(jù)排除制度的確立就想實現(xiàn)對其畢其功于一役地治理，顯然會陷入法治理想化與骨感現(xiàn)實沖突無法調(diào)和舉步維艱的泥淖。根據(jù)中國裁判文書網(wǎng)不完全統(tǒng)計，2018年6月至今三年來，全國涉及刑訊逼供的裁判文書有9334篇，非法證據(jù)排除案件7354篇，全國各省市區(qū)及新疆生產(chǎn)建設(shè)兵團(tuán)均有案件，刑訊逼供問題并沒有因為非法證據(jù)排除制度的確立而徹底解決。以國家治理體系為視域，從國家治理結(jié)構(gòu)及司法運作制度分析其根本機(jī)理，才能實現(xiàn)非法證據(jù)排除制度合理賦值，界定并實現(xiàn)其刑訊治理的應(yīng)有功能。

一、刑訊治理：非法證據(jù)排除規(guī)則的使命賦予

刑訊逼供作為一種存在數(shù)千年的司法衍生品，曾經(jīng)在一定歷史時期盛行，是人類文明進(jìn)步過程中共同面對的問題?！靶淌洛e案被稱為‘刑事司法中難以驅(qū)散的幽靈’，它不是某個時代、某個國家的特定產(chǎn)物，而是在各國法治發(fā)展進(jìn)程中一直存在的疑難問題”[2]97。共識認(rèn)為冤錯案件源于刑訊逼供，解決問題的路徑之一就是確立非法證據(jù)排除規(guī)則?！板e案的防范與非法證據(jù)排除規(guī)則的適用模式緊密相連，模式的選擇和適用不僅彰顯了一國刑事訴訟法目的，更反映一國防范刑事錯案的尺度和力度”[2]105。

（一）我國非法證據(jù)排除制度確立的基本過程

為遏制刑訊逼供，1979 年刑事訴訟法明確規(guī)定嚴(yán)禁刑訊逼供等非法方法取證，刑法專門規(guī)定了刑訊逼供罪作為威懾。由于傳統(tǒng)觀念的影響，加之現(xiàn)實偵查能力及破案壓力等方面原因，實踐中的刑訊逼供現(xiàn)象仍然屢見不鮮。1992 年，公安部下發(fā)了《關(guān)于堅決制止公安干警刑訊逼供的決定》，1995 年集中開展刑訊逼供專項教育整頓，雖然取得了一定成效，但并沒有從根源上解決問題。1997 年刑法修改，專門增加規(guī)定了暴力取證罪，反映了刑訊逼供不僅作用于犯罪嫌疑人，也廣泛發(fā)生在證人身上。為遏制刑訊逼供等非法取證活動，最高人民法院和最高人民檢察院在1996 年刑事訴訟法適用解釋中，明確規(guī)定采用刑訊逼供等非法方法取得的證據(jù)不能作為定案根據(jù)。由于缺乏具體操作程序性規(guī)則，未能在司法實踐中真正落實，以致出現(xiàn)了一些影響極其惡劣的重大冤錯案件，如云南杜培武案、湖北佘祥林案等。為消除杜培武等案的不良影響，2007 年死刑核準(zhǔn)權(quán)收回最高人民法院統(tǒng)一行使后，嚴(yán)禁將刑訊逼供獲取的供述作為定案根據(jù)在相關(guān)文件中得到進(jìn)一步重申。2010 年，兩高三部出臺了非法證據(jù)排除專門性程序規(guī)定，2012 年修改刑事訴訟法時被法律化。至此，非法證據(jù)排除規(guī)則在立法層面上正式確立。2013年，浙江張輝、張高平叔侄強(qiáng)奸案等冤錯案件引發(fā)社會各界廣泛關(guān)注，中央政法委、最高人民法院及最高人民檢察院均出臺規(guī)范性文件，進(jìn)一步嚴(yán)格適用非法證據(jù)排除規(guī)則，防止刑訊逼供的發(fā)生。強(qiáng)調(diào)非法證據(jù)排除、保障人權(quán)被寫進(jìn)黨的十八屆三中、四中全會文件。為了貫徹兩個全會精神，鑒于呼格吉勒圖等冤錯案件的影響，中央深改組于2017 年審議通過《關(guān)于辦理刑事案件嚴(yán)格排除非法證據(jù)若干問題的規(guī)定》。之后，最高人民法院制定了《人民法院辦理刑事案件排除非法證據(jù)規(guī)程（試行）》，重點針對非法證據(jù)排除程序啟動難、證明難、認(rèn)定難、排除難等問題，進(jìn)一步明確審查和排除具體規(guī)則和流程，以有效防范冤假錯案發(fā)生。上述非法證據(jù)排除規(guī)則確定的歷史表明，非法證據(jù)排除規(guī)則的確立與冤錯案件緊密相連，一開始即被賦予遏制刑訊逼供、防止冤錯案件的重大歷史使命。

（二）我國非法證據(jù)排除制度的經(jīng)驗借鑒

以非法證據(jù)排除的方式對刑訊逼供等非法取證行為進(jìn)行遏制，源于美國的司法經(jīng)驗。在美國，偵查權(quán)主要由各種警察行使，包括遏制刑訊逼供在內(nèi)的警察責(zé)任內(nèi)部控制系統(tǒng)主要有：“日常監(jiān)督、警察對重大事件的報告、定期業(yè)績評價、由內(nèi)務(wù)部門和行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)辦公室對被指控警察的不端行為進(jìn)行調(diào)查”[3]138等。共同面對違法犯罪分子所必需的警隊內(nèi)部的忠誠與合作，導(dǎo)致不愿意告發(fā)其他警察違法犯罪行為的沉默規(guī)則是警察組織文化的重要部分，內(nèi)部責(zé)任控制機(jī)制有效性和可靠性普遍受到懷疑。行政長官對警察責(zé)任的控制，一方面代表了讓警察對公眾負(fù)責(zé)的直接方式，另一方面，當(dāng)市長將警察局局長撤職，又往往代表了政治干預(yù)，此種方式常常受到限制，效果并不明顯。由于對刑訊警察內(nèi)部治理及外部治理效果的有限性，美國通過司法實踐發(fā)展了以非法證據(jù)排除實現(xiàn)刑訊治理的方式。由于判例法的治理傳統(tǒng)，“作為英美法系主要代表的美國，沒有大陸法系那樣系統(tǒng)、明晰、嚴(yán)謹(jǐn)?shù)男淌略V訟法典，雖然美國于1945 年制定了《聯(lián)邦刑事訴訟規(guī)則》，……但美國并不是依據(jù)此規(guī)則調(diào)控警察的調(diào)查工作、指導(dǎo)審理的進(jìn)行”[3]138。以憲法第四修正案、第五修正案、第十四修正案等為根據(jù)，美國聯(lián)邦最高法院通過威克斯訴合眾國（Weeks v.Unites States）案、馬普訴俄亥俄案等，確立了強(qiáng)制獲得的被告人供述排除規(guī)則。20 世紀(jì)60 年代的米蘭達(dá)訴亞利桑那州案、王森訴合眾國案等一系列判決，確立了米蘭達(dá)規(guī)則、毒樹之果規(guī)則等非法證據(jù)排除規(guī)則，為警察的行為規(guī)定了新標(biāo)準(zhǔn)。聯(lián)邦最高法院的判決，普遍認(rèn)為產(chǎn)生了三個積極效果：第一，法院確定了正當(dāng)程序的基本原則；第二，像馬普及米蘭達(dá)案那樣的判決結(jié)果，都要求對警察的瀆職行為進(jìn)行懲罰，這是追究警察責(zé)任的基本機(jī)制；第三，這些判決還促使警察整改，包括在招錄培訓(xùn)及監(jiān)督等方面的改善。很多警察都表示，非法證據(jù)排除是一條很好的有助于警察保持提高職業(yè)水準(zhǔn)的規(guī)則。最高法院的判決也增強(qiáng)了公眾對警察工作程序細(xì)節(jié)的了解。這些知識以及由此產(chǎn)生的要求個人權(quán)利的傾向，都是對警察違法取證的限制?！胺欠ㄗC據(jù)的源頭是公安機(jī)關(guān)，世界各國都著力防范警察的違法取證行為”[4]143。通過強(qiáng)化對警察違法取證行為的懲戒機(jī)制，將警察違法取證行為與職務(wù)晉升、薪資待遇、年終考核等掛鉤，直至責(zé)任追究，這必將有助于非法證據(jù)排除制度威懾功能的實現(xiàn)。

二、威懾理論：非法證據(jù)排除制度的功能局限

非法證據(jù)排除之所以能夠作為刑訊治理的制度化方法，在于排除證據(jù)對警察發(fā)揮的威懾功能預(yù)設(shè)和違法控制的強(qiáng)調(diào)。但“排非規(guī)則運行的真實圖景似乎與制度設(shè)計者的預(yù)期并不相符”[5]。

（一）威懾理論預(yù)設(shè)與現(xiàn)實

在刑事訴訟法中，警察采取刑訊的方式獲取證據(jù)侵害了犯罪嫌疑人的基本權(quán)利。如果不遏制警察的行為，社會公眾都可能成為潛在的受害人?；诖耍糁凭斓牟环ㄐ袨?、維護(hù)司法公信成為美國確立非法證據(jù)排除規(guī)則的正當(dāng)性根據(jù)。正如美國聯(lián)邦最高法院在羅杰斯訴里查門德一案中指出的那樣：基于強(qiáng)制獲得的供述作出的有罪判決必須撤銷，“不僅因為這種供述真實的可能性不大，而且因為逼供的方式侵犯了實施刑事法律的一項基本原則：我們實行的是控告式訴訟制度，不是糾問式訴訟制度”[6]。如果警察在執(zhí)法過程中知曉在刑事審判中控方不能將通過違法偵查獲得的材料作為證據(jù)使用，非法證據(jù)排除規(guī)則就會對警察違法的偵查行為產(chǎn)生威懾作用。非法證據(jù)排除規(guī)則并非僅僅保護(hù)個案中的被告人權(quán)利，而是將可能受到警察偵查行為不法侵害的被告人個體權(quán)利上升為公民憲法性基本權(quán)利，將其視為維護(hù)法治社會的基石和訴訟制度的支柱等最重要原則予以保護(hù)。這種基本權(quán)利保護(hù)觀念不斷得到國際社會的承認(rèn)，并反映在相關(guān)的國際公約中，成為普適性的國際觀念。

非法證據(jù)排除的內(nèi)在制度邏輯在于可以通過證據(jù)能力的否定，遏制警察的違法取證行為。但這種威懾作用具有很大的局限性。在美國的政治體制下，聯(lián)邦最高法院對警察沒有直接管理的權(quán)力，也沒有正式渠道通過具有管理職權(quán)的共同上級機(jī)構(gòu)實現(xiàn)對警察的管理和控制，在個案的裁決中排除非法證據(jù)，成為規(guī)范警察偵查行為的合法性和正當(dāng)性的唯一選項?！胺欠ㄗC據(jù)排除規(guī)則在遏制警察非法行為方面的局限性主要源于其間接性、事后性，這是其本身無法克服的內(nèi)在矛盾，非法證據(jù)排除的低概率也是影響其威懾作用的重要原因”[4]140。因此，對警察隔山打牛式的遏制是不得已的選擇?！霸诳傮w上折射出，作為偵查外行的法官在制約警察非法行為方面的尷尬、無奈，甚至力不從心?！盵7]

以證據(jù)排除方式實現(xiàn)威懾，可能以放縱犯罪作為代價。成本效益之間的權(quán)衡并非總是正數(shù)。因此，是否具有遏制的效果及是否值得排除證據(jù)，成為非法證據(jù)排除規(guī)則是否適用的重要考量因素?；诖朔N利益衡量，美國不斷發(fā)展出非法證據(jù)排除的例外規(guī)則。在利昂案（United States v.Leon）中創(chuàng)立了非法證據(jù)排除規(guī)則的“善意例外”，以后經(jīng)過伊利諾斯訴克魯爾案（Illinois v.Krull）、亞利桑那州訴埃文斯案（Arizona v.Evans）、戴維斯案（Dabvis v.U.S.），善意例外規(guī)則的范圍不斷擴(kuò)大，最終“非法證據(jù)排除規(guī)則只適用于威懾警察故意的、重大過失的行為，或者某些情況下重復(fù)發(fā)生的、系統(tǒng)的失誤”[8]。除善意例外，基于被害者權(quán)利保護(hù)，1984 年紐約州訴夸利斯一案又確立了公共安全例外規(guī)則。此外，從維護(hù)司法公正需要，聯(lián)邦最高法院又先后創(chuàng)造了“必然發(fā)現(xiàn)例外”“獨立來源例外”等多種例外規(guī)則。刑訊逼供產(chǎn)生的原因十分復(fù)雜，即使作為制度借鑒的美國，也無法通過非法證據(jù)排除規(guī)則的運行從根本上消除刑訊逼供的產(chǎn)生。警察濫施暴力和刑訊逼供在美國不乏個例，特別是2001 年9·11 恐怖襲擊發(fā)生后，美國為了搜集恐怖信息，大規(guī)模使用刑訊手段獲取情報，中情局發(fā)表的聲明說：“這一計劃中獲得的情報對我們了解基地組織非常關(guān)鍵，而且一直繼續(xù)為我們的反恐行動提供情報”。

（二）我國非法證據(jù)排除制度的局限

威懾功能發(fā)揮作用需要系統(tǒng)的司法保障機(jī)制，以及非法證據(jù)排除本身帶來的兩難境地，導(dǎo)致我國雖然確立了非法證據(jù)排除制度，以期實現(xiàn)刑訊的有效治理，但“司法實踐中，非法證據(jù)排除規(guī)則的運行效果因地、因時而異，總體效果不好”[9]?！爸饕憩F(xiàn)在非法證據(jù)排除啟動難、證明難、排除難”[10]。以“北大法律信息網(wǎng)自2011 年到2013 年公布的庭審階段翻供的刑事案例為標(biāo)準(zhǔn)，以最高人民法院作為精選案例的相關(guān)裁判文書作為分析樣本，統(tǒng)計數(shù)據(jù)顯示：2010年《非法證據(jù)排除規(guī)定》實施以后，被告人‘翻供’現(xiàn)象激增，在全國范圍內(nèi)，自2011 年到2013 年間，庭審階段被告人翻供的案件共655 起，基于刑訊逼供等程序非法的理由，被告人提出的翻供案件最多，案件數(shù)量151起，比例為23%。肉體型的刑訊逼供已不多見，但是制造恐懼、疲勞戰(zhàn)術(shù)等精神性刑訊逼供仍然存在。因刑訊當(dāng)庭翻供的案件中，僅有48 起啟動了非法證據(jù)排除程序，占翻供案件的7.3%，只有15起被告人翻供得到了法官的采信，比例僅僅為2.3%”[11]?！霸谒痉▽嵺`中，非法證據(jù)的排除仍然面臨困境，極少被適用。非法證據(jù)排除‘難’已經(jīng)成為從被告人、律師到法官的共識”[12]。即使在2017年中央政法單位出臺嚴(yán)格排除非法證據(jù)規(guī)定后，有研究者進(jìn)行統(tǒng)計,“刑訊逼供或威脅利誘占申請排除非法證據(jù)理由總數(shù)的89%”[13]。在14件排除相關(guān)證據(jù)中，僅有4件減少認(rèn)定犯罪事實，另外10件定罪量刑不變，沒有一起案件因非法證據(jù)排除而宣告被告人無罪或免于刑事處罰。刑訊逼供非法證據(jù)排除總體上呈現(xiàn)出排除程序難，排除數(shù)量少，對案件實體影響小的特點。

（三）非法證據(jù)排除制度適用中的錯位裁量

盡管日益強(qiáng)調(diào)司法的參與性與群眾性，但與美國陪審制不同，我國法官認(rèn)定案件事實并對其承擔(dān)終身責(zé)任。法官庭前審查證據(jù)，基于全案證據(jù)和案情能夠判斷出非法證據(jù)的真實性及重要性，對于非法而虛假或者雖真實但作用不大的證據(jù)，排除證據(jù)對案件實體處理并無根本性影響的，審判時予以排除毫無顧慮。對于客觀真實且對定罪量刑影響重大，僅僅來源不合法的證據(jù)予以排除則存在困境，一是非法性的確認(rèn)面臨偵查機(jī)關(guān)、公訴機(jī)關(guān)的壓力，排除證據(jù)放縱犯罪面臨被害人及社會公眾乃至社會管理的壓力；二是不予排除則面臨審判合法性評價的壓力。

為了適應(yīng)非法證據(jù)排除的復(fù)雜性，刑事訴訟法采用了非法證據(jù)排除的實體規(guī)則明確，程序規(guī)則彈性的立法方式，為法官確保證據(jù)排除的妥當(dāng)性提供了足夠的空間，也為規(guī)避適用非法證據(jù)排除帶來的壓力又不至于出現(xiàn)明顯的合法性錯誤提供了途徑。主要體現(xiàn)在：第一，刑訴法第五十六條賦予法官啟動證據(jù)合法性調(diào)查的自由裁量權(quán)，即認(rèn)為可能存在非法證據(jù)需要排除的情況才啟動調(diào)查程序，這一過于主觀的判斷標(biāo)準(zhǔn)導(dǎo)致以不需要為由拒絕啟動程序的情況大量發(fā)生，出現(xiàn)程序啟動難或者過于隨意。第二，刑訴法第五十八條規(guī)定的非法證據(jù)的證明標(biāo)準(zhǔn)為“確認(rèn)”和“不能排除”，具有相對的彈性，由于能否確認(rèn)及是否合法性存疑的判斷具有很強(qiáng)的主觀性，從而成為法官不排除非法證據(jù)的借口。法官在利用彈性程序規(guī)則化解因非法證據(jù)排除放縱犯罪面臨的現(xiàn)實壓力的同時，回避了取證行為違法性確認(rèn)，掩蓋了刑訊逼供等違法行為，非法證據(jù)排除制度應(yīng)有的治理功能無法實現(xiàn)。

三、優(yōu)勢轉(zhuǎn)化：非法證據(jù)排除制度重心轉(zhuǎn)移

我國非法證據(jù)排除制度作為刑訊治理方式的確立及實踐表明，刑訊的有效治理無法僅僅通過一項法律制度制定及適用就能得到根本實現(xiàn)。非法證據(jù)排除“對警察審訊行為具有一定的沖擊作用，但卻并未直接改變審訊時的案件結(jié)構(gòu)，沒有有效規(guī)訓(xùn)與沖擊審訊過程，以改變審訊者單方支配性的、絕對的、秘密的以致極易誘發(fā)刑訊的審訊場境”[14]，因此，也不可能從根本上消除刑訊逼供產(chǎn)生的原因。作為國家治理重要組成部分的刑訊治理，必須以國家治理體系為視域，放在國家治理體系和治理能力現(xiàn)代化過程中一體推進(jìn)。

（一）刑訊治理的系統(tǒng)要求及體系優(yōu)勢

刑訊逼供作為司法的頑瘴痼疾，具有深刻的現(xiàn)實存在原因?！熬o張的執(zhí)法資源、有限理性的執(zhí)法主體以及傳統(tǒng)的社會文化共同構(gòu)成了刑訊逼供的生態(tài)環(huán)境?！盵15]刑訊逼供從表面上看，是偵查人員違法取證問題，但深層次的原因還涉及偵查人員的素質(zhì)、偵查技術(shù)手段及偵查人員的職業(yè)環(huán)境及社會文化認(rèn)同等多方問題。有罪必罰是自然正義的基本要求和社會公眾的普遍期待，但道高一尺魔高一丈，偵查進(jìn)步永遠(yuǎn)落后于犯罪偵破需要，決定了有案必破理想目標(biāo)與現(xiàn)實偵查能力之間存在無法解決的根本矛盾。在偵查取證力量配備及技術(shù)供給不足的條件下，刑訊逼供對于完成偵破任務(wù)具有合現(xiàn)實性及合目的性，成為刑訊逼供產(chǎn)生的內(nèi)在動因。通過刑訊手段有效獲取證據(jù)，從而將罪犯繩之以法顯然合乎道義要求，也是其能夠獲得一定限度社會容忍的根本原因。對刑訊行為危害性認(rèn)識及責(zé)任追究制度安排成為偵查人員刑訊的主客觀約束條件，一旦這些約束條件失效，刑訊的產(chǎn)生將無法避免。因此，“刑訊治理需要國家及社會多方面進(jìn)行系統(tǒng)治理。必須放棄僅僅以抽象的制度邏輯為中心的治理方式，而切實注重該生態(tài)環(huán)境中人的生物性稟賦以及所依存的物質(zhì)發(fā)展水平”[16]114。

我國國家治理體系為刑訊治理提供了無法比擬的制度優(yōu)勢?！爸袊鴩抑卫眢w系是在黨領(lǐng)導(dǎo)下管理國家的制度體系”[16]20?！皣抑卫硎侵笀?zhí)政黨和國家機(jī)關(guān)（包括立法、行政和司法等機(jī)關(guān)）為了實現(xiàn)社會發(fā)展目標(biāo)，通過一定的體制設(shè)置和制度安排，協(xié)同經(jīng)濟(jì)組織、政治組織、社會團(tuán)體和公民一起，共同管理社會公共事務(wù)、推動經(jīng)濟(jì)和社會其他領(lǐng)域發(fā)展的過程”[17]?！皥猿趾屯晟泣h的領(lǐng)導(dǎo)，是黨和國家的根本所在，命脈所在，是全國各族人民的利益所在，幸福所在”[18]。人民代表大會統(tǒng)一行使國家權(quán)力，其他國家機(jī)關(guān)由其產(chǎn)生并受其監(jiān)督。法院、檢察院和公安機(jī)關(guān)是共同接受黨的領(lǐng)導(dǎo)、對人大負(fù)責(zé)的國家機(jī)關(guān)。公檢法三機(jī)關(guān)分工負(fù)責(zé)、互相配合、互相制約是憲法和刑事訴訟法的基本原則?！爸萍s是依據(jù)正當(dāng)?shù)姆沙绦蜻M(jìn)行的，……對其他機(jī)關(guān)是否依法履行了自己的職責(zé)實行監(jiān)督”[19]。在制約的同時，三機(jī)關(guān)還互相配合，即互相彌補(bǔ)工作不足，形成有效打擊犯罪、保護(hù)人權(quán)的合力?！拔覈F(xiàn)行的司法組織關(guān)系具有兩個顯著特點：一是黨政部門對司法機(jī)關(guān)組織上的主導(dǎo)性；二是橫向的司法組織關(guān)系配置，即各級地方政府均享有相應(yīng)的司法行政權(quán)”[20]。

我國的國家治理結(jié)構(gòu)及治理體系，確保可以集中政治和社會資源，有效實現(xiàn)刑訊治理。根據(jù)刑訊產(chǎn)生的原因，有針對性的治理應(yīng)當(dāng)包括兩個方面，一是提高偵查力量配備、人員素質(zhì)提升和物質(zhì)技術(shù)能力，降低社會對刑訊的文化認(rèn)同和寬容，有效消除刑訊逼供產(chǎn)生的物質(zhì)生活條件和意識形態(tài)土壤。二是對刑訊違法人員實行有力規(guī)訓(xùn)和責(zé)任追究，遏制刑訊產(chǎn)生的直接利益沖動。這些問題的根本解決，顯然并非僅僅通過司法機(jī)關(guān)對非法證據(jù)排除規(guī)則的適用就可以實現(xiàn)。我國的國家治理體系為問題的解決提供了強(qiáng)有力的黨的領(lǐng)導(dǎo)，必須緊緊依靠和加強(qiáng)黨的領(lǐng)導(dǎo)?！叭舜蟮臋?quán)力監(jiān)督是整個監(jiān)督機(jī)制的基石，是制約國家各種權(quán)力的基本力量”[21]，刑訊治理需要完善法治，必須依靠人大立法及監(jiān)督權(quán)的積極行使。法律監(jiān)督、社會監(jiān)督等力量也為刑訊治理提供了積極外部環(huán)境。上述各種力量形成對刑訊的體系治理，決定了規(guī)范公安偵查機(jī)關(guān)偵查行為，尤其對遏制刑訊具有直接作用的責(zé)任追究，可以通過垂直領(lǐng)導(dǎo)管理體系得到有力實現(xiàn)，一般情況下即使不排除非法證據(jù)，也可以對刑訊行為進(jìn)行合理救濟(jì)。同時，由于歷史和現(xiàn)實的原因，一定程度上“法院比較弱勢而公安機(jī)關(guān)則較為強(qiáng)勢”[22]，人民法院的審判職能主要是查清事實依法判決，而非通過非法證據(jù)排除，以放縱犯罪為代價對偵查機(jī)關(guān)及刑訊人員進(jìn)行威懾。

（二）違法判斷與證據(jù)排除關(guān)系重構(gòu)

“中國特色社會主義制度契合中國國情、具有獨特優(yōu)勢，能最大限度整合資源、集中力量辦大事、聚焦最大公約數(shù)、形成最大同心圓，從而為提升國家治理效能奠定堅實基礎(chǔ)。因此，在推進(jìn)國家治理體系和治理能力現(xiàn)代化的進(jìn)程中，我們黨始終把推動制度優(yōu)勢轉(zhuǎn)化為治理效能作為重要取向”[23]。這種制度優(yōu)勢轉(zhuǎn)化為治理效能，突出表現(xiàn)在對刑訊違法人員懲治威懾的直接有效性及證據(jù)非法判斷的準(zhǔn)確性，從而盡可能不以排除非法證據(jù)放縱犯罪為代價，實現(xiàn)刑訊治理的有效性。

以美國為藍(lán)本的非法證據(jù)排除制度，在非法證據(jù)的判斷與排除的關(guān)系上，以違法即排除為原則構(gòu)建了簡單對應(yīng)的關(guān)系，盡管隨著實踐需要發(fā)展出多種例外規(guī)則，但側(cè)重于排除，違法性判斷服務(wù)于排除，這是與美國司法的特點相一致的不得已選擇。但“非法證據(jù)排除規(guī)則并非不容質(zhì)疑，也不是對傳統(tǒng)做法的自然延續(xù)，因此我們完全無需不顧其理論基礎(chǔ)是否有效都堅持要保留該規(guī)則”[24]。德國的做法代表了大陸法系國家處理非法證據(jù)的另類做法，“證據(jù)使用禁止目前在很大程度上還是由法官根據(jù)個案進(jìn)行自由裁量的問題，處理涉及口供等少數(shù)與被告人重大權(quán)利密切相關(guān)的情形之外，法律對證據(jù)使用禁止一般不做明確、嚴(yán)格的規(guī)定”[25]。通過判例，奉行證據(jù)的排除不能與根據(jù)事實處理案件這一最高利益相沖突的原則，如果查明真相的重要性遠(yuǎn)遠(yuǎn)大于被告人的利益，即使排除證據(jù)的條件都滿足，證據(jù)仍然會被采納[26]。即當(dāng)排除非法證據(jù)并非必須或者可以通過其他途徑替代時，以排除證據(jù)從而放縱犯罪為代價的刑訊治理方式就是不合理的。在證據(jù)違法確認(rèn)及排除的關(guān)系上，并非簡單的對應(yīng)關(guān)系。由于排除證據(jù)直接帶來的結(jié)果可能是放縱犯罪，因此，從平衡打擊犯罪與人權(quán)保障考慮，各國只對嚴(yán)重違法的偵查取證行為獲得的證據(jù)予以排除。《聯(lián)合國禁止酷刑公約》區(qū)分了酷刑和其他殘忍、不人道或有辱人格的待遇或處罰，只對酷刑取證要求各國承擔(dān)必須禁止的國際法律義務(wù)?！稓W洲人權(quán)公約》與此保持相同立場。歐洲人權(quán)法院在格夫根一案中也認(rèn)為，侮辱性待遇、非人道待遇和酷刑之間除了在實施者的主觀方面略有差異外，還在嚴(yán)重程度方面呈現(xiàn)出遞進(jìn)關(guān)系?？嵝痰恼J(rèn)定及相應(yīng)證據(jù)的排除應(yīng)當(dāng)根據(jù)個案的具體情勢，包括持續(xù)時間及其對受害人身體或心理的影響，“在某些案件中還要考慮受害人的性別、年齡和健康狀況，乃至顧及實施該待遇的動機(jī)、目的和背景，評價非法取證行為的最低嚴(yán)重程度”[27]。

我國非法證據(jù)排除制度的特色在于并非僅僅以威懾理論作根據(jù)，而是以虛偽排除理論作為主要價值基礎(chǔ)，同時兼顧人權(quán)保障的需要。刑事訴訟法對刑訊逼供等非法取證行為持禁止立場，是以有效預(yù)防冤錯案件發(fā)生為直接目的。“出于強(qiáng)暴、威脅、利誘等不當(dāng)或不合法的方法所取得的證據(jù)，因虛偽成分多，阻礙真實發(fā)現(xiàn)的危險性大，因而應(yīng)當(dāng)予以排除”[28]。冤錯案件顯然包括錯判與錯放兩種情況。盡管錯放的危害后果沒有錯判嚴(yán)重，一般情況也難以發(fā)現(xiàn)，但同樣嚴(yán)重違背社會正義。在我國國家治理體系能夠有效發(fā)揮體系治理優(yōu)勢的情況下，非法證據(jù)排除制度的重心不應(yīng)當(dāng)照搬美國的模式以排除為重心，而應(yīng)當(dāng)以違法性確認(rèn)為重心。我國刑事訴訟法第五十六條第一款以及“兩高三部”聯(lián)合制定的《關(guān)于辦理刑事案件嚴(yán)格排除非法證據(jù)若干問題的規(guī)定》確定的非法證據(jù)排除范圍，有學(xué)者認(rèn)為屬于“對口供的排除仍然采取‘寬禁止，嚴(yán)排除’的模式”[10]118?？陀^上，刑訊逼供包括了各種以逼取口供而對違法犯罪嫌疑人施加痛苦的行為，涵蓋了從一般違紀(jì)行為、違法行為直至犯罪行為的全部程度類型。最高人民法院適用刑訴法解釋規(guī)定刑訊逼供等非法方法必須達(dá)到“使被告人在肉體或精神上遭受劇烈疼痛和痛苦”的程度。將法院審判功能界定為對刑訊逼供等非法取證行為的確認(rèn)而非通過排除證據(jù)對偵查機(jī)關(guān)威懾，能夠讓審判從威懾不能的壓力下解放出來，在刑訊判斷上體現(xiàn)法律的安定性,準(zhǔn)確確認(rèn)刑訊行為而非為規(guī)避壓力實行錯位裁量，為責(zé)任追究提供司法依據(jù)。同時，把證據(jù)的真實性及對犯罪事實認(rèn)定的影響作為重要考量因素，對于沒有達(dá)到酷刑的一般性的逼供行為，應(yīng)當(dāng)由法官根據(jù)具體案件的情況，確認(rèn)違法性為刑訊責(zé)任追究提供了前提的情況下，如果刑訊的危害性并沒有達(dá)到嚴(yán)重程度，不值得付出放縱犯罪的代價予以排除，則可以不排除，從而把非法證據(jù)的排除限定在十分有限的范圍，以降低非法證據(jù)排除帶來的犯罪控制與刑訊治理之間的緊張關(guān)系，實現(xiàn)國家治理體系優(yōu)勢在刑訊治理效能上的轉(zhuǎn)化。