想象競合應(yīng)數(shù)罪并罰

李正新 王杰

〔摘要〕 通說與實(shí)務(wù)對想象競合一般從一重處斷，但是想象競合侵害了數(shù)個法益且具有數(shù)個罪過，符合數(shù)個犯罪構(gòu)成要件，應(yīng)當(dāng)數(shù)罪并罰。對想象競合不宜關(guān)注存在意義上的行為，而應(yīng)當(dāng)關(guān)注行為事實(shí)所具有的規(guī)范意義。適用數(shù)罪并罰并未違反禁止重復(fù)評價(jià)原則，通說對“同時構(gòu)成其他犯罪的”解釋存在偏差，從一重重處斷也有不足之處，數(shù)罪并罰有利于法益保護(hù)，不會導(dǎo)致刑罰過重。

〔關(guān)鍵詞〕 想象競合;法益保護(hù);從一重處斷;從一重重處斷;數(shù)罪并罰

〔中圖分類號〕DF611 〔文獻(xiàn)標(biāo)識碼〕A 〔文章編號〕1009-1203（2021）05-0089-06

傳統(tǒng)觀點(diǎn)認(rèn)為，想象競合是指一個行為觸犯數(shù)個罪名的犯罪形態(tài)。我國刑法中盡管沒有規(guī)定想象競合犯的概念，但想象競合犯在刑法理論和司法實(shí)踐中得到了廣泛認(rèn)可〔1〕182。對想象競合的處斷在理論上存在三種主張：一是從一重處斷說，這是當(dāng)今我國學(xué)界的通說，絕大多數(shù)學(xué)者贊成此說。二是從一重重處斷說，這是少數(shù)學(xué)者的觀點(diǎn)。三是數(shù)罪并罰說，這也是少數(shù)說。當(dāng)前，學(xué)界逐漸對從一重處斷原則提出質(zhì)疑并主張從一重重處斷或數(shù)罪并罰。筆者認(rèn)為，基于法益保護(hù)的需要，對想象競合應(yīng)數(shù)罪并罰。

一、從一重處斷說之批判

傳統(tǒng)理論認(rèn)為想象競合屬于實(shí)質(zhì)的一罪，應(yīng)當(dāng)從一重處斷，即依照行為所觸犯的數(shù)個罪名中法定刑較重的罪名定罪處罰，這是我國的通說，也是絕對多數(shù)說。

從一重處斷說的理由主要有三點(diǎn)：首先，該說認(rèn)為想象競合只有一個行為，“一行為僅能是一個犯罪，不管該行為成就多少構(gòu)成要件，或多少法律規(guī)范被侵害”，“因其只有‘一個行為’，具有不同于單純一罪，也區(qū)別于典型數(shù)罪的特征”〔2〕。張明楷教授認(rèn)為想象競合只有一個行為，只是作為科刑上一罪處理〔3〕。周光權(quán)教授也持此觀點(diǎn)〔4〕380。其次，正是“一行為”的原因，從一重處斷論者認(rèn)為，對一個危害行為只能在刑法中評價(jià)一次，若數(shù)罪并罰無疑是對行為的重復(fù)評價(jià)〔5〕。再次，關(guān)于從一重處斷的法理根據(jù)存在不同學(xué)說。主觀責(zé)任論認(rèn)為，想象競合中行為人僅有一次對法秩序的反抗，“僅存在一個意思活動，也就僅有一次規(guī)范意識的突破，故其較有多次意思活動、多次規(guī)范意識突破的并合罪（實(shí)質(zhì)競合）要減輕處罰”〔6〕，“比較以數(shù)行為實(shí)施數(shù)個獨(dú)立的犯罪，其犯罪動機(jī)（反社會性）或惡性要輕些，因而其責(zé)任之非難也相應(yīng)為輕，故有必要以一重罪處斷而予以寬恕”〔7〕。違法減少說認(rèn)為，在所實(shí)現(xiàn)的數(shù)罪之間具有不法親緣或者不法類似關(guān)系時，根據(jù)量刑中禁止雙重評價(jià)的原則，量刑時只能奉行限定的吸收原則，即按照最重一罪量刑，但宣告刑不得低于輕罪的最低刑。倘若行為實(shí)現(xiàn)的數(shù)罪間不具有不法的親緣關(guān)系，即使僅有一個自然意義上的行為，也應(yīng)認(rèn)定為實(shí)質(zhì)競合，應(yīng)在量刑中適用數(shù)罪并罰的原則〔6〕。違法與責(zé)任減少說則基于禁止重復(fù)評價(jià)與責(zé)任主義，認(rèn)為在不法與責(zé)任的層面都要避免重復(fù)評價(jià)?？傊?，從一重處斷說的理由無非是“一行為”和禁止重復(fù)評價(jià)原則，但是在提倡法益保護(hù)的今天，這些理念應(yīng)當(dāng)有所改變。

（一）罪數(shù)判斷標(biāo)準(zhǔn)：以法益為指導(dǎo)的規(guī)范評價(jià)

筆者認(rèn)為，罪數(shù)不能機(jī)械地從客觀或者主觀的角度進(jìn)行判斷，從規(guī)范目的出發(fā)的犯罪構(gòu)成標(biāo)準(zhǔn)說則是合適的。一方面，犯罪是不法且有責(zé)的行為，各國通行的罪數(shù)判斷標(biāo)準(zhǔn)中，沒有哪一種標(biāo)準(zhǔn)僅從客觀或者主觀的角度進(jìn)行罪數(shù)判斷，而是同時兼顧客觀與主觀。另一方面，罪刑法定原則決定了無論采取何種罪數(shù)判斷標(biāo)準(zhǔn)，都必須以刑法規(guī)范為基本根據(jù)。我國的犯罪構(gòu)成說間接師承于德國階層犯罪論體系，也應(yīng)在罪刑法定原則制約下兼顧主客觀方面。在罪數(shù)問題上大陸法系存在兩種體系：一種是德國盛行的行為·競合論，競合論以行為為基底，核心在于判斷何為“一行為”、何為“復(fù)數(shù)行為”，能夠評價(jià)為“一行為”的便是一罪，評價(jià)為“復(fù)數(shù)行為”的便是數(shù)罪，而數(shù)罪必定是“復(fù)數(shù)行為”。第二種是日本的罪數(shù)論，該思路直接提出罪數(shù)的判斷標(biāo)準(zhǔn)，行為標(biāo)準(zhǔn)只是其中一種。

在筆者看來，德國的行為·競合論并不合理，因?yàn)閺拇嬖谡撋嫌肋h(yuǎn)都不可能明確什么樣的行為才是“一行為”，應(yīng)當(dāng)對行為進(jìn)行目的性、規(guī)范性的思考。任何一個概念的提出，都應(yīng)當(dāng)具有明確的目的性，并且應(yīng)當(dāng)以該目的性作為思考該概念一切問題的出發(fā)點(diǎn)和歸宿〔8〕。確定“一行為”的目的是確定犯罪的數(shù)量問題，并據(jù)此決定刑罰的適用，既然刑法的研究對象是犯罪，那么就應(yīng)當(dāng)明確犯罪的本質(zhì)是什么、什么樣的行為是犯罪，這就必須從目的出發(fā)根據(jù)刑法的規(guī)定去討論，這是罪刑法定原則的要求。詳言之，犯罪的本質(zhì)是法益侵害，刑法的目的是保護(hù)法益，應(yīng)當(dāng)從犯罪的本質(zhì)、刑法的目的出發(fā)去討論罪數(shù)問題，罪數(shù)的研究必須以法益為中心而展開。

學(xué)界對于罪數(shù)的判斷標(biāo)準(zhǔn)存在不同觀點(diǎn)。行為標(biāo)準(zhǔn)說認(rèn)為應(yīng)當(dāng)以行為的個數(shù)作為判斷罪數(shù)的標(biāo)準(zhǔn)，但是行為單復(fù)的評價(jià)標(biāo)準(zhǔn)早已不再是純粹存在論意義上的行為。若按自然行為論、有意行為說的觀點(diǎn)，任何表現(xiàn)于外的身體動作都可以被分解為無數(shù)個階段。目的行為論與犯意標(biāo)準(zhǔn)說相似，強(qiáng)調(diào)行為人的主觀世界，從主觀、犯意角度判斷行為與罪數(shù)的單復(fù)，但是，主觀上的犯罪意圖可能并沒有實(shí)害行為，比如迷信犯。所以，在有犯意無犯行的情況下，行為人可能被定罪，這就擴(kuò)大了處罰的范圍;即使是滿足行為要件的行為，并不總是存在“一種可受責(zé)罰的意圖”，因?yàn)榭赡懿⒉淮嬖凇翱墒茇?zé)罰的意圖”可供“執(zhí)行”〔9〕。法益標(biāo)準(zhǔn)說認(rèn)為，犯罪的本質(zhì)是對法益的侵害，不侵害法益的行為就不可能構(gòu)成犯罪，所以罪數(shù)判斷應(yīng)以侵害法益或者犯罪結(jié)果的個數(shù)為標(biāo)準(zhǔn)，侵害一個法益或發(fā)生一個結(jié)果的，是一罪;侵害數(shù)個法益或發(fā)生數(shù)個結(jié)果的，是數(shù)罪〔1〕177。筆者認(rèn)為，法益標(biāo)準(zhǔn)說的出發(fā)點(diǎn)是正確的，只是需要在此基礎(chǔ)上進(jìn)一步對刑法規(guī)范所保護(hù)的法益作出解釋，不同規(guī)范所保護(hù)的法益可能存在交叉、包含關(guān)系，這是需要法益標(biāo)準(zhǔn)說所進(jìn)一步解決的。德日理論界主張的構(gòu)成要件標(biāo)準(zhǔn)說受到了批判，因?yàn)闃?gòu)成要件只是成立犯罪的一個階層、步驟，完全地成立一罪還需要具有違法性和有責(zé)性，只有在符合構(gòu)成要件并且不具備違法阻卻事由和責(zé)任阻卻事由時，行為才構(gòu)成犯罪，這是我國學(xué)者批評構(gòu)成要件標(biāo)準(zhǔn)說的主要理由，筆者也贊同這一觀點(diǎn)。當(dāng)然，我們也應(yīng)當(dāng)看到，在日本的刑法理論中，構(gòu)成要件與違法性、有責(zé)性往往是相通的，構(gòu)成要件被視為違法有責(zé)類型，故意、過失既是構(gòu)成要件要素也是責(zé)任要素，所以符合構(gòu)成要件的行為原則上也就具有違法性、有責(zé)性，從這一角度看，一次符合構(gòu)成要件是一罪、數(shù)次符合構(gòu)成要件是數(shù)罪也是有道理的?？傊飻?shù)的判斷應(yīng)當(dāng)從刑法規(guī)范出發(fā)，明確刑法規(guī)范保護(hù)的法益，根據(jù)保護(hù)的法益去解釋犯罪構(gòu)成要件，只有當(dāng)行為侵害了法益（違法性）且行為人對法益侵害具有故意或者過失時，才會構(gòu)成刑法上的一罪，滿足數(shù)個或數(shù)次滿足不同“不法-有責(zé)”的成立數(shù)罪。

對事實(shí)評價(jià)具有規(guī)范意義才具有刑法上的價(jià)值，犯罪既是對法益的侵害，也是對規(guī)范的違反，刑法上對行為的解釋應(yīng)當(dāng)以法益為指導(dǎo)，單純討論行為概念對于罪數(shù)的認(rèn)定沒有意義。正如金德霍伊澤爾教授所指出的，“刑法上的行為概念涉及的是對于刑法上舉止規(guī)范的遵守，所以，從刑法學(xué)角度上說，只有那些可被人們解釋成為違反刑法上舉止規(guī)范的舉止，才具有社會意義，或者才是人格的外在表現(xiàn)”〔10〕。刑法的目的是保護(hù)法益，規(guī)范之所以成為規(guī)范必定有其所要保護(hù)的法益，罪數(shù)的認(rèn)定也應(yīng)當(dāng)以法益保護(hù)為中心，而“作為犯罪概念基底的行為”只是一個觀念形象，其重要性有限。也就是說，即使取消這一意義上的行為概念，對于犯罪的認(rèn)定基本上也不會出現(xiàn)偏差，有意義的是實(shí)行行為而非行為〔4〕105。因此，在罪數(shù)的認(rèn)定上不應(yīng)局限于采取何種行為理論，而應(yīng)當(dāng)從規(guī)范目的出發(fā)判斷行為是否侵害了法益，行為人對造成的侵害是否具有責(zé)任，只要能夠?qū)λ趾Φ姆ㄒ姘凑招谭ㄒ?guī)范蘊(yùn)含的犯罪構(gòu)成進(jìn)行一次完整的“不法-有責(zé)”的評價(jià)，就應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為一罪。比如，行為人一槍致一死一傷案中，行為人已經(jīng)認(rèn)識到了槍支所具有的殺人威力，也應(yīng)當(dāng)認(rèn)識到開槍可能給其他人造成的損害。即使行為人沒有認(rèn)識到可能會發(fā)生這一結(jié)果，但至少具有認(rèn)識的可能性。只要對致其他人損害的結(jié)果具有認(rèn)識的可能性就沒有理由不對其歸責(zé)。所以行為人違反了兩個規(guī)范，侵害了兩個法益，也不存在責(zé)任阻卻事由，兩個法益侵害結(jié)果均應(yīng)當(dāng)歸責(zé)于行為人。綜上所述，行為概念在罪數(shù)認(rèn)定中沒有實(shí)質(zhì)意義，重要的是法益損害結(jié)果的評價(jià)。

（二）禁止重復(fù)評價(jià)的對象：事實(shí)而非行為

持有從一重處斷論者，一個重要原因在于認(rèn)為數(shù)罪并罰違背了禁止重復(fù)評價(jià)原則。持該觀點(diǎn)的學(xué)者機(jī)械地理解了禁止重復(fù)評價(jià)的意涵，禁止的重復(fù)評價(jià)并非是對同一行為的重復(fù)評價(jià)，而應(yīng)當(dāng)是對同一事實(shí)的重復(fù)評價(jià)，反映在罪數(shù)問題上應(yīng)當(dāng)表現(xiàn)為禁止對同一不法事實(shí)的重復(fù)評價(jià)，從一重處斷論者顯然將“同一事實(shí)”機(jī)械地理解為“同一自然行為”。所謂重復(fù)評價(jià)，表面上是對犯罪構(gòu)成事實(shí)進(jìn)行了重復(fù)使用，實(shí)際上是我們對存在論上的同一事實(shí)所反映出來的同一不法內(nèi)涵和同一罪責(zé)內(nèi)涵進(jìn)行了重復(fù)考量，進(jìn)而在犯罪構(gòu)成符合性的判斷以及刑罰量定中對該事實(shí)重復(fù)使用，導(dǎo)致重復(fù)處罰。評價(jià)對象雖然是同一行為，并不必然帶來重復(fù)評價(jià)，存在同一犯罪行為事實(shí)只是成立重復(fù)評價(jià)的形式條件，該同一行為事實(shí)體現(xiàn)了同一不法內(nèi)涵和罪責(zé)內(nèi)涵，才是成立重復(fù)評價(jià)的實(shí)質(zhì)性條件〔11〕。所以，如果一個事實(shí)中的不同要素可以被評價(jià)為不同的“不法-有責(zé)”時，并不屬于重復(fù)評價(jià)?！氨M管行為事實(shí)是刑法評價(jià)的核心，但結(jié)果、行為主體和主觀方面等也是刑法評價(jià)的對象，其切實(shí)地影響著犯罪的認(rèn)定和刑罰的裁量”〔12〕。比如，行為人一槍致一死一傷案中，行為人的確只有一個行為①，但這并非刑法應(yīng)當(dāng)關(guān)注的全部事實(shí)，刑法更應(yīng)當(dāng)關(guān)注的是法益侵害的結(jié)果、主觀罪過等事實(shí)的全部，僅將禁止評價(jià)的對象限定于“身體舉動”這一事實(shí)顯然不是全部事實(shí)，從一重處斷論者似乎沒有意識到這一問題。一個行為可以產(chǎn)生多個事實(shí)效果，也可以具有多個規(guī)范意義，因而一個行為可以受到多次規(guī)范評價(jià)。一槍致一死一傷的情形中，雖然只有一個開槍行為，但造成了兩個法益侵害的結(jié)果，且兩個法益侵害結(jié)果均具有刑法上的重要價(jià)值，應(yīng)當(dāng)進(jìn)行刑法上的評價(jià)，不能因?yàn)樾袨槿藘H具有一個殺人故意就對過失造成重傷的結(jié)果不作評價(jià)。

（三）對“同時構(gòu)成其他犯罪的”解釋存在偏差

在我國刑法典中，存在不少“同時構(gòu)成其他犯罪的……”規(guī)定，該種規(guī)定的目的大多在于處理此罪與彼罪的關(guān)系，但不可將少數(shù)條文的規(guī)定作為其他條文的處理準(zhǔn)則?！跋胂蟾偤戏覆⒎鞘莻€法定概念，其處罰原則我國刑法也未作規(guī)定?！薄?3〕有些學(xué)者是根據(jù)少數(shù)條文的規(guī)定得出想象競合應(yīng)當(dāng)從一重處斷的結(jié)論，例如《刑法》第329條第1款和第2款分別規(guī)定盜竊、搶奪國有檔案罪，擅自出賣、轉(zhuǎn)讓國有檔案罪，第3款規(guī)定：“有前兩款行為，同時又構(gòu)成本法規(guī)定的其他犯罪的，依照處罰較重的規(guī)定定罪處罰。”從一重處斷原則的支持者認(rèn)為第329條是對于想象競合從一重處斷原則的有力支持，同時認(rèn)為該原則“對其他想象競合犯同樣適用”〔1〕183，我國的一些司法解釋也遵從了這一立場②。應(yīng)當(dāng)說明的是，除法條有特別規(guī)定之外，想象競合從一重處斷是解釋者得出的結(jié)論，并不是法律的規(guī)定，解釋者只是將少數(shù)法條從一重處罰的方式拓寬到其他想象競合的情形中，其他想象競合情形的處理法條中并沒有規(guī)定。類似“有前款行為，同時構(gòu)成其他犯罪的，依照處罰較重的規(guī)定定罪處罰”的條款在我國有十多處〔14〕。但是刑法典中少數(shù)條款的規(guī)定不能成為從一重處斷的理由，若是據(jù)此推而廣之難以令人信服，因?yàn)樾谭ㄖ羞€有不少規(guī)定數(shù)罪并罰的條款，如第120條第2款規(guī)定：“犯前款罪并實(shí)施殺人、爆炸、綁架等犯罪的，依照數(shù)罪并罰的規(guī)定處罰?！钡?57條第2款規(guī)定：“以暴力、威脅方法抗拒緝私的，以走私罪和本法第二百七十七條規(guī)定的阻礙國家機(jī)關(guān)工作人員依法執(zhí)行職務(wù)罪，依照數(shù)罪并罰的規(guī)定處罰?！卑创诉壿?，是否能根據(jù)這些少數(shù)規(guī)定也認(rèn)為對想象競合應(yīng)當(dāng)數(shù)罪并罰呢？從法益保護(hù)的角度出發(fā)，忽視刑法條文的形式規(guī)定，自然就會對想象競合處以數(shù)罪。類似舉例，《刑法》第266條詐騙罪條款規(guī)定了“本法另有規(guī)定的，依照規(guī)定”，如果行為人冒充軍警人員實(shí)施詐騙行為并騙取了一定數(shù)額的財(cái)物，是否應(yīng)當(dāng)摒棄詐騙罪的適用？傳統(tǒng)理論對此可能認(rèn)為應(yīng)當(dāng)從一重處罰〔15〕，然而，“本法另有規(guī)定的，依照規(guī)定”并不意味著排除了該條款的適用，只是說，如果滿足其他條款規(guī)定的，其他條款也應(yīng)當(dāng)適用，這也是為了維護(hù)規(guī)范的效力，而非從一重處罰，從一重處罰則帶有了選擇的意味。所以，此種情況下應(yīng)當(dāng)按照數(shù)罪并罰，但是如果立法或司法解釋將騙取的財(cái)物作為招搖撞騙罪的情節(jié)要素，則應(yīng)當(dāng)承認(rèn)兩法益之間具有法益包含關(guān)系，應(yīng)避免重復(fù)評價(jià)，只能適用招搖撞騙罪。然而，詐騙罪以數(shù)額較大為成立條件，招搖撞騙罪的成立并無數(shù)額較大的要求，因而數(shù)罪并罰并未違反禁止重復(fù)評價(jià)原則，也未對侵害法益進(jìn)行重復(fù)評價(jià)，相反，卻保護(hù)了法益。

二、從一重重處斷之否定

（一）基于從“一重”的不足作出的改進(jìn)

何榮功教授支持從一重重處斷說，其站在“一行為”的立場上，認(rèn)為想象競合是侵害數(shù)個法益的行為，從法益侵害的事實(shí)出發(fā)，應(yīng)采取從一重重處斷說，并指出“重處斷”是從重處罰，而非加重處罰〔13〕。陳偉教授從威懾犯罪的角度認(rèn)為，從一重重處斷原則有助于降低企圖為非作歹者的犯罪念想，使其面對刑罰的嚴(yán)厲制裁而收起撥動的心弦，不敢肆意而為，從而達(dá)到預(yù)防犯罪的目的。學(xué)者吳振興認(rèn)為，“比起實(shí)際的數(shù)罪，它只有一個行為，缺少行為要件;比起單純的一罪，它有超出的客體要件、結(jié)果要件、甚至罪過要件……如果能夠與其實(shí)際相適應(yīng)，輕于實(shí)際的數(shù)罪，但重于單純的一罪，那就可以認(rèn)為是更能體現(xiàn)罪刑均衡原則的適宜方法”〔16〕。在國外立法中，瑞士立法采取了從一重重處斷說?！度鹗柯?lián)邦刑法典》第68條規(guī)定：“因一行為或數(shù)行為可能被科處數(shù)個自由刑的，法官可就其最嚴(yán)重的行為科處自由刑，并適當(dāng)提高該自由刑的期限，但是所提高至刑期不得長于應(yīng)科處自由刑之最高限之一半。判刑時法官應(yīng)受刑種最高限的約束?！币獯罄谭ㄒ膊捎眠@一做法，其第81條第1款規(guī)定：“對于以單一的作為或者不作為觸犯不同的法律條款或者實(shí)施違反同一法律條款的多次侵害行為的人，按照對最嚴(yán)重的侵害行為本應(yīng)科處的刑罰處罰，并且可在3倍的幅度內(nèi)增加刑罰?！薄?7〕

應(yīng)當(dāng)說，從一重重處斷看到了從一重處斷未全面評價(jià)被害法益的缺陷，認(rèn)為其處罰偏輕。因?yàn)閺囊恢靥帞嗍切袨樗斐傻氖聦?shí)符合數(shù)個犯罪構(gòu)成要件，選擇數(shù)罪中法定刑較重的罪名進(jìn)行處罰，這樣的評價(jià)方式忽視了另一法益侵害結(jié)果，或者說，對行為所造成的較輕結(jié)果根本沒有作出刑法上的評價(jià)。刑法的目的是保護(hù)法益，這種處理方式顯然違背了刑法的目的，也違背一般人的正義情感。因此持該立場的學(xué)者試圖在“一重”基礎(chǔ)上再從重處罰，以達(dá)到罪刑之間的適應(yīng)，這點(diǎn)值得肯定。

（二）對從一重重處斷的疑問

當(dāng)然，筆者對從一重重處斷原則也存有疑問：第一，不論將從重處斷理解為從重還是理解為加重，均未對法益損害的事實(shí)作出全面的評價(jià)。從重處斷的目的是將行為造成的損害予以刑法上的評價(jià)，但沒有在定罪層面對侵害法益的行為予以刑法上的否定，只是在量刑層面“和稀泥”。因?yàn)樾袨槿送ㄟ^一行為造成數(shù)個法益侵害，對數(shù)個法益侵害事實(shí)都具有罪過時，完全滿足數(shù)個“不法-有責(zé)”評價(jià)過程，僅通過量刑對事實(shí)予以評價(jià)的做法值得懷疑。第二，從一重重處斷的結(jié)果是刑罰在一重罪的法定刑幅度內(nèi)加重，這依舊是一個罪名下的加重，相對于從一重處斷，從一重重處斷的實(shí)際刑罰確實(shí)增加了，倘若據(jù)此就認(rèn)為從一重重處斷具有刑罰的威懾效果恐怕難以令人信服。因?yàn)榘凑諗?shù)罪并罰的思路更加具有威懾效果，對于一般民眾而言，犯罪人被宣告為數(shù)罪，其懲罰必然重于被宣告為一罪，即使數(shù)罪的刑罰結(jié)果比從一重重處斷的刑罰結(jié)果輕，民眾在直觀上也會認(rèn)為數(shù)罪的懲罰更嚴(yán)厲。第三，前文已述，一行為的形式已經(jīng)不再重要，重要的是行為所造成的法益侵害，認(rèn)為想象競合作為數(shù)罪缺少行為要件的觀點(diǎn)仍然是存在論意義上的行為觀。

三、數(shù)罪并罰之提倡

筆者認(rèn)為，從法益保護(hù)的目的出發(fā)，對想象競合處以數(shù)罪并罰是可行的。誠然，這種處理思路還需要從法益的解釋、刑罰的合理性等方面繼續(xù)探討。

（一）數(shù)罪并罰的前提與歸宿：法益保護(hù)

刑法的目的是保護(hù)法益，不同的罪名保護(hù)不同的法益，因此在罪數(shù)認(rèn)定上應(yīng)當(dāng)明確不同罪名的保護(hù)法益及法益之間的關(guān)系。任何一個被侵害的法益都需要解釋〔18〕。不同的罪名保護(hù)的法益可能會存在重疊與交叉，當(dāng)行為侵害了多個罪名保護(hù)的法益，其中某一罪名的保護(hù)法益包含其他罪名的保護(hù)法益時，被包含的法益就應(yīng)當(dāng)被吸收，否則就是重復(fù)評價(jià)。比如，詐騙罪與保險(xiǎn)詐騙罪，姑且不論其法定刑的設(shè)置是否合理，應(yīng)當(dāng)承認(rèn)，詐騙罪僅侵犯了財(cái)產(chǎn)，保險(xiǎn)詐騙罪不僅侵犯了財(cái)產(chǎn)，而且擾亂了金融管理秩序〔19〕。當(dāng)行為人利用保險(xiǎn)關(guān)系進(jìn)行詐騙時，就應(yīng)當(dāng)定性為保險(xiǎn)詐騙罪而非詐騙罪，也非保險(xiǎn)詐騙罪與詐騙罪數(shù)罪并罰。再比如，交通肇事罪致人死亡的情形與過失致人死亡存在著重合，前者重點(diǎn)保護(hù)的法益是公共交通秩序（公共安全），后者保護(hù)的法益是公民的生命安全，在交通肇事致人死亡的情形中，刑法規(guī)范就已經(jīng)考慮了致人死亡的情況，因而生命法益就已經(jīng)被評價(jià)到交通肇事的規(guī)范中，無須以交通肇事罪和過失致人死亡罪數(shù)罪并罰。還可以強(qiáng)奸罪與強(qiáng)制猥褻罪為例，強(qiáng)奸是對他人性自主權(quán)的侵犯，強(qiáng)制猥褻也是對他人性權(quán)利的侵犯，但是強(qiáng)奸對性權(quán)利的侵害更甚，因而吸收了對猥褻行為的評價(jià)，也就不再認(rèn)定強(qiáng)制猥褻罪。換言之，能夠被認(rèn)定為強(qiáng)奸罪的行為必然可以被認(rèn)定為強(qiáng)制猥褻罪。

犯罪的本質(zhì)是侵害法益，應(yīng)當(dāng)根據(jù)行為所符合的犯罪構(gòu)成、犯罪構(gòu)成保護(hù)法益之間的關(guān)系評價(jià)行為人的罪數(shù)?？陀^目的論解釋方法在今日被視為“解釋的王冠”〔20〕，在規(guī)范目的面前，單純討論行為概念已不再有意義，有意義的是行為造成了什么樣的后果，即行為的規(guī)范效果。從生活角度看，老師在課堂上拍桌子，有意義的不是拍桌子的動作、用手拍還是用書拍、拍了多少下，而是老師為什么要拍桌子。在想象競合問題上，行為人的行為是什么樣的③、是作為還是不作為、殺人是用了刀還是用了棍，這些都不重要，重要的是殺人結(jié)果，被害人有沒有死亡（形態(tài)）、死了多少人（罪數(shù)）。因此，以法益保護(hù)為中心，從刑法規(guī)范所蘊(yùn)含的犯罪構(gòu)成要件出發(fā)判斷罪數(shù)是認(rèn)定罪數(shù)的應(yīng)然方向。

（二）數(shù)罪并罰并不會導(dǎo)致刑罰過重

有學(xué)者認(rèn)為，想象競合犯只有一個行為，數(shù)罪處理有重刑主義嫌疑〔2〕。筆者認(rèn)為，在對被侵害法益作出充分評價(jià)的前提下，按照數(shù)罪處理并不會加重對行為人的處罰。違法是客觀的，責(zé)任是主觀的，犯罪的判斷以違法有責(zé)為基礎(chǔ)，以犯罪構(gòu)成為標(biāo)準(zhǔn)，如此只能得出一罪一罰、數(shù)罪數(shù)罰，并不會導(dǎo)致一罪數(shù)罰或者數(shù)罪一罰，完全能夠?qū)崿F(xiàn)罪刑等價(jià)〔21〕。比如，一槍致一死一傷（重傷）案中，按照筆者的觀點(diǎn)，對行為人當(dāng)以故意殺人罪、過失致人重傷罪并罰，過失致人重傷罪的法定刑為三年以下有期徒刑或者拘役，相較于從一重重處斷的結(jié)果可能并不會產(chǎn)生太大的差別，且能夠起到更好的威懾作用。另外，我國數(shù)罪并罰采取的是限制加重的綜合模式，這也保證了數(shù)罪并罰不會導(dǎo)致極端的重刑，相反，認(rèn)為數(shù)罪并罰過重的觀點(diǎn)是站在傳統(tǒng)理論缺陷的基礎(chǔ)上去評價(jià)想象競合的應(yīng)然刑罰效果，摒棄傳統(tǒng)的不當(dāng)思維自然會認(rèn)為數(shù)罪并罰是合理的。

數(shù)罪并罰的過程是否會導(dǎo)致主觀的重復(fù)評價(jià)？日本學(xué)者平野龍一認(rèn)為，想象競合犯基于一個意思活動，僅系一次規(guī)范意識的突破，與實(shí)質(zhì)數(shù)罪系復(fù)數(shù)意思活動而為數(shù)次規(guī)范意識的突破有所不同，因而其應(yīng)當(dāng)擔(dān)責(zé)較輕〔2〕。筆者認(rèn)為這樣的評價(jià)并不妥當(dāng)，對于罪過應(yīng)當(dāng)結(jié)合行為時的具體環(huán)境進(jìn)行規(guī)范判斷。想象競合的“一個意思”是一個“有明確目的”的活動，但是一個有明確目的的活動并不意味著在實(shí)現(xiàn)這一目的的整個事實(shí)中僅存在一個罪過，也可能存在多個罪過。在開槍致一死一傷案中，行為人的“一個意思”是故意殺害甲的故意意思，但這并不能否認(rèn)行為人對乙的死亡沒有過失，若行為人在行為時對于結(jié)果不具有預(yù)見可能性，則只能認(rèn)為乙的死亡屬于意外事件。

四、余論

從法益保護(hù)視角認(rèn)為想象競合屬于數(shù)罪，可能會直接否認(rèn)“想象競合”這一概念存在的必要性。的確，按照筆者的觀點(diǎn)，想象競合就會成為一個沒有必要的概念，只有部分法條競合是真實(shí)存在的。牽連犯也應(yīng)當(dāng)數(shù)罪處罰，而非擇一重處斷;連續(xù)犯應(yīng)當(dāng)數(shù)罪處罰，只不過可分為同種數(shù)罪與異種數(shù)罪;吸收犯可能由于法益之間的包含關(guān)系只能認(rèn)定為一罪;有些行為雖然侵犯了數(shù)個法益，但是由于對行為人的事后行為不具有期待可能性，僅能認(rèn)定為一罪，這些均未突破“不法-有責(zé)”的判斷程式。

〔注 釋〕

①此處認(rèn)為行為人開槍只有一個行為只是從一般生活意義上而言的，與在刑法理論上采取哪一種行為理論沒有關(guān)系，不代表筆者采納了自然行為論抑或是社會行為論，因?yàn)樯钪械囊话闳丝赡芫鶗J(rèn)為這是一個行為。

②比如最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于辦理詐騙罪刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第8條規(guī)定：“冒充國家機(jī)關(guān)工作人員進(jìn)行詐騙，同時構(gòu)成詐騙罪和招搖撞騙罪的，依照處罰較重的規(guī)定定罪處罰?！?/p>

③此處主要是指行為概念，當(dāng)然，實(shí)行行為對于犯罪的形態(tài)、量刑是有意義的。

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責(zé)任編輯 梁華林