民法典格式條款規(guī)制規(guī)則再思考

朱章陽

摘要：經(jīng)濟活動的迅速發(fā)展要求人們使用格式條款這一特殊的締約形式，但為了避免格式條款相對方權(quán)益受損，各國都對格式條款予以規(guī)制，我國亦不例外，我國民法典通過496- 498三個條款對格式條款進行了規(guī)制。但卻忽視了區(qū)分規(guī)制主體的必要性，忽略了格式條款的更改規(guī)則的重要性，更沒有注意到格式條款在互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域的特殊性。在現(xiàn)行背景下，司法規(guī)制和社會規(guī)制都不足以彌補缺漏解決問題。只有行政規(guī)制可以憑借其預(yù)先性、主動性、普遍性、高效性、強制性，以及豐富的實踐經(jīng)驗來彌補民法典所存在的缺陷。

關(guān)鍵詞：民法典；格式條款；行政規(guī)制

二十世紀以來，經(jīng)濟的不斷發(fā)展，使得頻繁的經(jīng)濟活動成為一種常態(tài)。這便要求人們發(fā)展出一種新的不同于以往的締約形式，那就是以格式條款訂立合同。格式條款以其所具有的預(yù)先擬定性、單方性，一方面大大地減少了格式條款制定方的協(xié)商成本，為其增添了大量的便利，另一方面格式條款也使得合同的相對方陷入了“take it or leave it”的窘境，失去了相當大的議價權(quán)，大大地損害了其權(quán)益。于是，各國紛紛對格式條款進行規(guī)制，我國也不例外。先是《消費者權(quán)益保護法》，然后是《合同法》，最后是如今的《民法典》，都對格式條款問題做出了規(guī)定。尤其是《民法典》，對于格式條款的規(guī)定非常的清晰明了，用第496- 498條三條規(guī)定，分別闡述了格式條款的定義、信息規(guī)制規(guī)則、效力規(guī)制規(guī)則以及解釋原則。但這樣的規(guī)定仍不足以解決現(xiàn)實生活所面臨的問題。司法實務(wù)中頻頻出現(xiàn)的，學(xué)者們奮力疾呼的大量問題，都沒有得到民法典的回應(yīng)：民法典中關(guān)于格式條款的規(guī)定，究竟是僅適用于消費者與經(jīng)營者之間還是同樣適用于商事主體之間？格式條款的變更規(guī)則究竟該如何確立？而更具有顯著性的問題是，在眾多格式條款的規(guī)制方式中，行政規(guī)制無疑是極具效力的一種，也是最能彌補上述民法典規(guī)則闕失的一種，但民法典竟未對此做出相應(yīng)的規(guī)定，是否是民法典自身的規(guī)則足夠完善，足以單獨解決這一重要命題，又或者說，是民法典不支持行政機關(guān)介入合同這一私法的神圣領(lǐng)域？這無疑是值得學(xué)者們深入的探討和研究的。

一、民法典中的格式條款規(guī)制規(guī)則

民法典對于格式條款的規(guī)定，主要集中在第三編合同編的第二章中。雖只有三個條款，但卻對格式條款問題做了比較詳盡的規(guī)定。

在第496條中，民法典首先規(guī)定了格式條款的定義，“格式條款是當事人為了重復(fù)使用而預(yù)先擬定，并在訂立合同時未與對方協(xié)商的條款”。在這一定義中，尤為值得注意的是“預(yù)先擬定”和“未與對方協(xié)商”，這兩大特性在司法實務(wù)中，幾乎已成為法官判斷某條款是否屬于格式條款的核心依據(jù)。其次，該條款還規(guī)定了格式條款制定方的提示與說明與義務(wù)，這一規(guī)則也被學(xué)者們稱之為信息規(guī)制規(guī)則。根據(jù)第496條的規(guī)定，提供格式條款的一方當事人應(yīng)當遵循公平原則確定當事人之間的權(quán)利和義務(wù)，并采取合理的方式提示對方注意免除或者減輕其責任等與對方有重大利害關(guān)系的條款，按照對方的要求，對該條款予以說明。如果該方當事人沒有針對某格式條款履行上述的提示與說明義務(wù)的，另一方當事人可以主張該條款不成為合同的內(nèi)容。此系對舊《合同法》規(guī)定的改進，厘清了《合同法解釋（二）》出臺以來（其第9條規(guī)定違反提示說明義務(wù)的條款效力為可撤銷），學(xué)者們對于格式條款制定方未履行提示與說明義務(wù)的法律后果的困惑，也使得格式條款的規(guī)制規(guī)則更為體系化。

在第497條中，規(guī)定了格式條款的無效情形，這也被學(xué)者們稱之為格式條款的效力規(guī)制規(guī)則。根據(jù)條文，格式條款的無效情形主要包括：“（一）具有本法第一編第六章第三節(jié)和本法第五百零六條規(guī)定的無效情形；（二）提供格式條款一方不合理地免除或者減輕其責任、加重對方責任、限制對方主要權(quán)利；（三）提供格式條款一方排除對方主要權(quán)利”。其中的第一項前半部分，系對所有民事法律行為做出的共同性規(guī)定（不得違反強制性規(guī)定、不得違反公序良俗、不得與第三人惡意串通損害他人利益等），后半部分是對所有合同都生效的關(guān)于免責條款的規(guī)定。第二、第三項則是針對格式條款的特殊的效力規(guī)定。關(guān)于這兩項規(guī)定，有學(xué)者認為，所謂的“免除、加重責任，排除權(quán)利”都不過是“格式條款基本特征的體現(xiàn)”，并非格式條款效力的真正判斷依據(jù)。即判斷格式條款生效與否，不能僅僅以此為判斷依據(jù)，必須另行尋找其他標準[1]。但筆者認為，在法律已有明確規(guī)定的前提下，無視法律的規(guī)定，自行制定標準，這無疑是在無視法律的權(quán)威。因此，判斷格式條款的效力，仍必須以第497條為準。那么，如何判斷格式條款制定方免除或者減輕其責任、加重對方責任、限制對方主要權(quán)利的行為，是否不合理，所排除的對方的權(quán)利是否為其主要權(quán)利？判斷的依據(jù)，根據(jù)第496條的規(guī)定，應(yīng)是公平原則。針對公平原則過于模糊，在司法實務(wù)中難以具體適用的問題。學(xué)者們又提出，應(yīng)以格式條款的規(guī)定是否符合任意性規(guī)范的規(guī)定，是否符合合同的目的、合同的性質(zhì)作為判斷格式條款是否“不合理”或是否“排除了對方的主要權(quán)利”的具體判斷基準。并以公平原則、誠實信用原則、公序良俗原則作為兜底性的一般判斷基準[2]。

第498條的規(guī)定，被學(xué)者們稱之為格式條款的解釋原則。即對于格式條款的解釋，不僅僅要符合民法典第142條的一般規(guī)定，還要符合第498條的特殊規(guī)定。這一規(guī)定要求，“對格式條款的理解發(fā)生爭議的，應(yīng)當按照通常理解予以解釋。對格式條款有兩種以上解釋的，應(yīng)當作出不利于提供格式條款一方的解釋。格式條款和非格式條款不一致的，應(yīng)當采用非格式條款”。所謂“通常的理解”，即是指一個具有社會一般常識的理性普通人，所具有的理解。

如上所述，民法典先是定義了何為格式條款，又從信息規(guī)制和效力規(guī)制兩方面對格式條款做了規(guī)定，甚至規(guī)定了格式條款的解釋原則?？梢哉f，民法典對于格式條款的規(guī)定，是十分清晰明了的，也很好的維系了法益的平衡，即保護了相對人的權(quán)益，也為格式條款制定方利用格式條款這一工具，留有余地。但是，其對格式條款的規(guī)制，從根本上來說，是對《合同法》舊有規(guī)定的修修補補，不具有開創(chuàng)性，忽視了許多學(xué)者不斷大聲疾呼的、司法實務(wù)非常困擾的問題，沒有真正地反映時代的呼聲，存在許多的缺漏，甚至可以說，存在許多過時之處。

二、民法典格式條款規(guī)制規(guī)則之闕失

《中華人民共和國民法典》，是我國在全面深化改革的大背景下，總結(jié)過往幾十年之經(jīng)驗制定的一部輝煌的法典。但這部偉大的法典，確實也存在一些不盡人意之處，尤其是在格式條款規(guī)制規(guī)則方面。下文將一一詳述。

（一）格式條款規(guī)制規(guī)則適用對象的混亂

民法典中關(guān)于格式條款的規(guī)定，究竟是僅適用于消費者與經(jīng)營者之間還是同樣適用于商事主體之間？這一問題之爭論由來已久，早在《合同法》剛剛出臺時就已引起爭論。支持后者的學(xué)者往往以法律之規(guī)定未明確區(qū)分二者為由，認為關(guān)于格式條款之規(guī)定，同樣適用于商事主體之間[3]。支持前者的學(xué)者多認為，商事主體之間就算使用了格式條款，也不會陷入消費者在使用格式條款時的尷尬境地：對于合同的完整內(nèi)容根本無從把握也無從了解、對合同內(nèi)容沒有議價權(quán)只有選擇接受或不接受、完全的任由經(jīng)營者宰割。與此相反，商事主體皆為商人，具有相當?shù)慕?jīng)營經(jīng)驗及知識，有足夠的注意能力和交涉能力，無須立法政策向任何一方傾斜，無須法律特別保護[4]。即商事主體與消費者，其締約議價能力、價值追求、意思自治程度皆有區(qū)別，自然不應(yīng)該由相同的法律規(guī)范來予以規(guī)制。并主張對于商事主體間訂立的包含格式條款的合同，就算適用格式條款規(guī)制規(guī)則，也應(yīng)予以嚴格的限制。原則上，僅得適用信息規(guī)制規(guī)則，慎用格式條款效力規(guī)制規(guī)則和解釋規(guī)則[5]。應(yīng)當承認，這一觀點是具有相當強的說服力的，其見解既符合社會現(xiàn)實的需求、也符合民商法的基本原理。但是這一見解卻未被《民法典》采納。民法典關(guān)于格式條款之規(guī)定，仍是統(tǒng)一適用于所有民事主體，這就意味著，哪怕是銀行與銀行之間的以格式條款訂立的合同，也必須完全符合《民法典》第496- 498條的規(guī)定，而對商事主體做出這樣的限制和要求，無疑是不符合交易迅捷原則的。

（二）格式條款變更規(guī)則的闕失

傳統(tǒng)理論認為，合同是合同雙方當事人之間的協(xié)議，在合同成立后，可依合同當事人雙方的意愿，予以變更。亦可以按照合同的約定，賦予一方當事人單方變更權(quán)，使其可以自行更改合同的約定，無需經(jīng)合同相對人同意。而在格式條款盛行的今日，格式條款制定方往往在格式條款中，明確地賦予自己單方變更權(quán)（在實務(wù)中，格式條款制定方即使未在合同中賦予自身單方變更權(quán)，也依舊可以單方面的修改合同），如，中國工商銀行牡丹信用卡領(lǐng)用合約（個人卡）第8條規(guī)定：“甲方同意，乙方可在法律許可的范圍內(nèi)不時對本合約進行修改。乙方如對合約內(nèi)容進行修改，將依法進行公告，無須另行通知甲方?！盵6]依照該合約，工商銀行可以自行更改合同內(nèi)容而無須經(jīng)過相對人同意，甚至都不需要單獨通知合同相對人，合同的具體內(nèi)容，完全受其操縱，相對人根本沒有反抗的余地。在這樣的情形下，即使在先前的締約過程中，格式條款制定方對與相對人有重大利害關(guān)系的條款履行了提示與說明義務(wù)，其也可以在后續(xù)的合同履行過程中，對該部分條款進行修改。結(jié)果是，相對人根本無法清晰明了的得知，格式條款的真正內(nèi)容。就算格式條款制定方并非有意的修改合同內(nèi)容以損害相對人的利益，合同成立時間過于久遠時（如合同履行時間長達五年十年）格式條款制定方仍然會不可避免地對合同內(nèi)容進行修改，使其不復(fù)原貌，也使相對人難以獲悉合同的真正內(nèi)容。雖然我國的《電子商務(wù)法》第三十四條對該問題做出了一定的回應(yīng)，要求電子商務(wù)平臺經(jīng)營者修改相關(guān)條款的，應(yīng)當公開征求意見并予以公示，平臺內(nèi)經(jīng)營者不接受修改內(nèi)容，要求退出平臺的，電子商務(wù)平臺經(jīng)營者不得阻止①。但一來，其所規(guī)制的范圍僅限于電子商務(wù)活動，范圍十分狹窄，二來，該法所規(guī)定的經(jīng)營者違反該義務(wù)時所應(yīng)遭受的法律后果，僅有罰款一項，相對方不接受修改內(nèi)容的，也只有退出平臺一條救濟途徑可以選擇，救濟手段單一。更為重要的是，該法根本未曾對消費者的權(quán)益予以保障，因此該法所規(guī)定的格式條款變更規(guī)則亦是充滿了闕失的。如上所述，格式條款的變更，在某種程度上完全可以使格式條款制定方不再受提示與說明義務(wù)的拘束，使得所謂的“雙方合意”幾成一紙空文。如此重大的問題，民法典卻未曾對此做出規(guī)定，這不能不說是一種遺憾。

（三）忽視格式條款在互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域的特殊性

民法典忽視了格式條款規(guī)則在互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域中所具有的特殊性。近年來，互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)的不斷發(fā)展，已經(jīng)成為日常生活中不可或缺的一部分。但人們在享受互聯(lián)網(wǎng)所帶來的便利的同時，也不能忽視，互聯(lián)網(wǎng)自身所具有的一定弊端?；ヂ?lián)網(wǎng)鏈接普羅大眾的特性使得格式條款天生的就對互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)具有很強的吸引力。而互聯(lián)網(wǎng)自身的特殊性，又使得舊時代規(guī)制格式條款的規(guī)則對于新時代的互聯(lián)網(wǎng)格式條款不再適用?；ヂ?lián)網(wǎng)企業(yè)的合同普遍規(guī)模龐大，以淘寶平臺為例，注冊淘寶用戶的，需要同意四項協(xié)議，分別為《淘寶平臺服務(wù)協(xié)議》《隱私權(quán)政策》《法律聲明》《支付寶及客戶端服務(wù)協(xié)議》，僅僅第一項協(xié)議，就有一萬字，其規(guī)模不可謂不龐大②。在規(guī)模龐大的同時，各個企業(yè)的合同，其用語也十分晦澀，就連法律職業(yè)工作者也難以完全掌握。而且，各個協(xié)議之間還存在著以超鏈接的形式交叉引用的現(xiàn)象，進一步地加大了閱讀難度。為了避免自身被主張未履行提示與說明義務(wù)，各個企業(yè)在其合同中頻繁地使用下劃線、加粗、加大字體等傳統(tǒng)的提示手段，其提示手段非常的單一，且存在過度使用的現(xiàn)象。有學(xué)者統(tǒng)計，《淘寶平臺服務(wù)協(xié)議》中顯著標識的字數(shù)占協(xié)議總字數(shù)的比例高達45%，《京東用戶注冊協(xié)議》中的這一比例則為66%[7]。如此提示，究竟是否可以稱得上是履行了提示義務(wù)，實在是充滿了疑問。此外，在互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域中，還存在許多提供所謂“免費”服務(wù)、“無償”服務(wù)的企業(yè)，這些企業(yè)以提供無償服務(wù)、免費服務(wù)為噱頭，吸引用戶注冊本網(wǎng)站或App，然后又以在網(wǎng)站或在App上投放廣告等行為盈利。對于這些所謂的提供無償服務(wù)的企業(yè)，究竟該如何判斷其格式條款是否不合理地免除或者減輕其責任、加重對方責任、限制對方主要權(quán)利，是否排除對方主要權(quán)利，亦是一個急需回答的問題。

如上所述，民法典的規(guī)定雖十分清晰明了、自成體系，但仍有許多的闕失。在民法典剛剛出臺的現(xiàn)在，要求立刻的修改民法典以彌補闕失，顯然是不現(xiàn)實的。因此，民法典規(guī)制格式條款的規(guī)則存在的闕失，必須通過其他途徑，予以填補。

三、行政規(guī)制彌補民法典格式條款規(guī)制規(guī)則闕失的優(yōu)越性

（一）格式條款的規(guī)制手段

對于格式條款的規(guī)制，一直以來，都有數(shù)種不同的規(guī)制手段，分別是：立法規(guī)制、司法規(guī)制、行政規(guī)制、社會規(guī)制。這其中，立法規(guī)制即制定普遍適用的法律規(guī)范來規(guī)制格式條款，并非一種獨立的規(guī)制手段，任何規(guī)范格式條款的立法，最終都要由司法機關(guān)、行政機關(guān)、社會主體中的任一主體來實施。換言之，規(guī)范格式條款的真正手段，僅有以下三種：司法規(guī)制、行政規(guī)制、社會規(guī)制。

所謂司法規(guī)制，是指由司法機關(guān)，一般而言系法院，根據(jù)相關(guān)法律的規(guī)定，判決格式條款制定方勝訴或敗訴，通過影響其利益，來規(guī)制格式條款。換句話說，就是指法院，通過裁判案件的方式，規(guī)制格式條款。

所謂行政規(guī)制，是指由行政機關(guān)即政府，通過執(zhí)行相關(guān)法律的規(guī)定，以行政指導(dǎo)、行政檢查、行政處罰等方式，對格式條款的具體內(nèi)容進行監(jiān)督，并以此來規(guī)制格式條款。其具體形式包括：事先協(xié)商制、事先審核制、事后介入制。事先審核制，系指格式條款制定后應(yīng)當經(jīng)由相關(guān)的行政主管機關(guān)進行審核，以保護交易相對人的利益，避免不當格式條款的使用。事先協(xié)商制，是指在格式合同制定之初，由政府代表消費者與經(jīng)營者代表共同商議格式條款的內(nèi)容使之能兼顧消費者與經(jīng)營者的利益。事后介入制，是指不合理的格式合同被發(fā)現(xiàn)后，行政機關(guān)可以依法命令雙方當事人使用特定的條款以取代不合理的條款，或命令當事人適用另一法定的格式條款[8]。

所謂社會規(guī)制，即是指由司法機關(guān)行政機關(guān)以外的社會主體對格式條款的運用進行監(jiān)督。其具體形式包括自律監(jiān)督和他律監(jiān)督兩類。前者主要指格式條款制定方自身或與其相關(guān)的行業(yè)協(xié)會、行業(yè)組織對格式條款制定方所制定的格式條款的合理性進行審查。后者主要指格式條款制定方以外的消費者、消費者保護組織、媒體、第三方獨立評價機構(gòu)等社會主體對格式條款進行的評價、調(diào)查等活動。

（二）司法規(guī)制和社會規(guī)制的缺陷性

在這三種規(guī)制手段之中，司法規(guī)制和社會規(guī)制，都具有一定的缺點，使其難以彌補民法典所具有的闕失。

司法規(guī)制受到民法典的限制，且其自身也具有一定局限性。我國系嚴格的成文法國家，法官在審判案件時，必須嚴格地按照法律的規(guī)定進行審判。如上文所述，民法典規(guī)制格式條款的規(guī)則，是存在一定闕失的，在這樣的情況下，法官在審判涉及格式條款的案件時，不可避免地就會面臨無法可依的窘境。此時，法官只能運用抽象的基本原則審判案件，于是“千案千判”，“案案不同”，司法審判失去了基本的公平和正義。此外，民法典對于格式條款的規(guī)制，基本上是以司法為核心的，其所確立的信息規(guī)制規(guī)則、效力規(guī)制規(guī)則以及不利解釋原則都只能在法院審判中發(fā)揮效用，這就使得有關(guān)格式條款的糾紛幾乎全都訴諸法院。一方面使得法院機構(gòu)不堪重負，大大的消耗了司法資源，另一方面，司法程序的漫長與煩瑣也使得糾紛解決的效率極其低下，使格式條款相對方的權(quán)益得不到保障。而且司法規(guī)制自身也存在一定的局限性。運用格式條款的大多為商事主體，部分主體還在其領(lǐng)域中具有壟斷的地位，其所擁有的資源是個別消費者無法對抗的。消費者在起訴時，往往面臨證據(jù)搜集困難、法律規(guī)定不甚了解等多重困境。就算僥幸獲得了勝利，其所獲得的判決，也不具有普遍適用性。這就使得部分格式條款制定方在敗訴之后，依然繼續(xù)使用相應(yīng)的格式條款或僅作略微的修改，將敗訴所需付出的代價，視為贏利所必須支付的“違法成本”。總而言之，在民法典的相應(yīng)規(guī)定未作修改，也沒有制定規(guī)制格式條款的特殊法的大背景下，司法規(guī)制不僅面臨無法可依、千案千判、司法負擔重、糾紛解決效率低下、民眾權(quán)益得不到保障的窘境，而且也會面臨部分企業(yè)將敗訴視為贏利的必要成本使得司法喪失自身權(quán)威的尷尬境地。是故，司法規(guī)制是無法彌補民法典自身所具有的闕失的。

社會規(guī)制不是一種有權(quán)的監(jiān)督手段，難以彌補民法典自身存在的闕失，且其成效也難以令人信任。社會規(guī)制中的自律監(jiān)督，依賴于格式條款制定方的自我約束，信任其具有較高的道德標準，將希望寄托于格式條款制定方的誠實信用，這無疑系一種一廂情愿。正如學(xué)者所言：“如果行業(yè)或企業(yè)樂于維護弱勢相對人的權(quán)利并限制自己的權(quán)利，那就無所謂規(guī)制了，行業(yè)自律建立在悖論的基礎(chǔ)上，本就是一場游戲一場夢”。[9]而所謂的他律監(jiān)督則沒有強制力的支撐，其中的諸多規(guī)制主體皆不屬于國家機關(guān)，沒有相應(yīng)的執(zhí)法或司法權(quán)力，系一種無強制力的軟性規(guī)制，因此其對各格式條款制定方究竟有多大的拘束力？這無疑是值得懷疑的。而且，正如上文所述，消費者在面臨格式條款制定方時往往既無法搜證，也不懂法律，是毫無疑問的弱勢方。消費者保護組織雖然了解相關(guān)法律知識，但其缺乏直接動因，所能提供的功能也多是一種咨詢或者支持，最終的效果還是要依靠法院的審判或者行政機關(guān)的執(zhí)法活動。至于媒體監(jiān)督，則是一把雙刃劍，即能保護相對方的合法權(quán)益，也可能帶來眾多虛假新聞，其效果有利有弊只能作為一種輔助手段。

（三）行政規(guī)制在彌補民法典闕失時的優(yōu)越性

相比之下，行政規(guī)制在彌補民法典闕失時，則具有一定的優(yōu)越性。

首先，行政規(guī)制較之司法規(guī)制，具有一定的優(yōu)越性。行政規(guī)制可以通過事前的審核或是協(xié)商，將不公平的格式條款消滅于萌芽之中，防患于未然。而司法規(guī)制則具有滯后性，只有等到消費者的權(quán)益已被侵害，才能姍姍來遲，予以彌補[10]。并且行政機關(guān)在規(guī)范格式條款時往往具有主動性，會自發(fā)地進行執(zhí)法活動，維護格式條款相對方的合法權(quán)益，而司法規(guī)制則一直奉行不告不理的原則，具有被動性。行政規(guī)制還具有普遍適用性，相較于司法規(guī)制的個案救濟，凡是行政機關(guān)規(guī)范過的合同，無論是事前審核、事前協(xié)商還是事后介入，都會對所有包含了該格式條款的合同產(chǎn)生效力，使得格式條款相對方無須另行起訴，大大地減少了其維權(quán)成本。此外，行政規(guī)制依賴于行政機關(guān)的執(zhí)法活動，往往程序短平，見效快，在維護相對方權(quán)益方面可謂效率極高。總而言之，行政規(guī)制憑借其所具有的預(yù)先性、主動性、普遍性、高效性，能夠在更大程度上保護格式條款相對方的利益。

其次，行政規(guī)制較之社會規(guī)制具有一定的優(yōu)越性。行政規(guī)制具有一定的強制力，能夠強制那些格式條款制定方修改其所制定的不公平的格式條款，以維護相對方的合法權(quán)益。更重要的是，行政規(guī)制本就是社會規(guī)制的后盾，沒有行政規(guī)制的強制力作為支撐，社會規(guī)制是不可能發(fā)揮作用的。

最后，行政規(guī)制能夠在相當大的程度上彌補民法典所固有的缺陷。其一，根據(jù)《民法典》第五百三十四條的規(guī)定，“對當事人利用合同實施危害國家利益、社會公共利益行為的，市場監(jiān)督管理和其他有關(guān)行政主管部門依照法律、行政法規(guī)的規(guī)定負責監(jiān)督處理?！痹摲l要求行政機關(guān)在監(jiān)管合同時，必須以法律行政法規(guī)為依據(jù)。這一規(guī)定同樣出現(xiàn)在原合同法第一百二十七條中③。而自改革開放以來，市場監(jiān)督管理部門（原工商行政管理部門）實施合同監(jiān)管，所主要依據(jù)的法律便是《消費者權(quán)益保護法》。這便使得行政機關(guān)在監(jiān)督管理格式條款時，將重點放在消費者和經(jīng)營者之間的格式條款。原工商行政管理部門也制定了如《合同違法行為監(jiān)督處理辦法》《侵害消費者權(quán)益行為處罰辦法》等部門管理規(guī)章。前者雖以合同違法行為監(jiān)督處理辦法為題，但在規(guī)制格式條款時，依舊以消費者為保護對象，后者則更是直接以處罰侵害消費者權(quán)益的行為為題④?？梢哉f，行政規(guī)制天然的就是以保護消費者的權(quán)益為核心的，不會不當?shù)慕槿肷淌轮黧w之間的格式條款，給其增加不必要的負擔。介入商事主體間的格式條款也不符合我國建設(shè)“服務(wù)型政府”的戰(zhàn)略目標。除去按照法律法規(guī)的規(guī)定，必須由行政機關(guān)審批、備案、登記的少數(shù)特殊種類的合同外，行政機關(guān)既不會也不愿插手商事主體間的格式條款。因此，行政規(guī)制在規(guī)制格式條款時，便也不會受到民法典不區(qū)分主體的規(guī)定的困擾，從而使得應(yīng)受規(guī)制的消費者和經(jīng)營者之間的格式條款受到規(guī)制，而不應(yīng)受此規(guī)則規(guī)制的商事主體之間的格式條款則任由其意思自治。

其二，在民法典未做專門規(guī)定也沒有專門立法的大背景下，運用行政規(guī)制的手段可以極大地避免格式條款制定方肆意更改格式條款損害消費者權(quán)益。格式條款制定方在合同訂立后，更改格式條款的行為理應(yīng)由專門的規(guī)則予以規(guī)范，或規(guī)定在民法典中，或規(guī)定在專門立法中，或規(guī)定在司法解釋中。但在專門立法尚難以做到的今日，只能由行政規(guī)制對此問題予以解決。對于需要行政審批、登記、備案的格式條款，如果后續(xù)發(fā)生了更改，則仍需行政機關(guān)予以審批、登記、備案，于是行政機關(guān)就可以對此進行持續(xù)不斷的監(jiān)督，如果所更改事項十分重要，則行政機關(guān)還可以予以公告，以提醒格式條款相對方注意。如果格式條款不需要行政審批、登記、備案，則行政機關(guān)可以開展有規(guī)律的抽查、監(jiān)督、集中整治，以此來維護消費者的合法權(quán)益。典型示范如教育部、市場監(jiān)管總局于2020年10月23日在全國范圍內(nèi)針對校外培訓(xùn)機構(gòu)利用不公平格式條款侵害消費者權(quán)益違法行為，所開展的集中整治活動⑤。又如各地根據(jù)《市場監(jiān)管總局關(guān)于對利用合同格式條款侵害消費者權(quán)益的違法行為開展專項整治行動的通知》（國市監(jiān)網(wǎng)監(jiān)〔2018〕198號）所開展的一系列集中整治活動⑥。通過有規(guī)律的抽查、監(jiān)督、集中整治，無論格式條款制定方對格式條款進行了怎樣的修改，行政執(zhí)法機關(guān)都可以對其進行監(jiān)督，以避免其損害格式條款制定方的權(quán)益。

其三，針對民法典所忽略的互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)在運用格式條款上的特殊性，行政規(guī)制可以在很大程度上予以解決并提供優(yōu)秀的問題解決方案。針對互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)普遍存在的合同規(guī)模過于龐大，過于晦澀，以超鏈接形式交叉引用，提示手段單一且過度的現(xiàn)象，行政規(guī)制可以通過要求企業(yè)提供有效的信息類型的方式予以解決。行政機關(guān)在經(jīng)過調(diào)研后，可以收集和整理出格式條款相對方最為注意和注重的信息，并要求各個企業(yè)對此類信息予以重視，對涉及此類信息的條款，予以顯著提示。換言之，由行政機關(guān)進行調(diào)研，挖掘消費者真正在意的信息的類型，僅要求格式條款制定方對此類信息類型進行顯著提示，對這其中的部分信息類型甚至可以要求制定方主動進行說明。因為消費者真正需要的，并非是繁瑣復(fù)雜的、眾多的、其所不在意的信息，而是涉及其利益的個別的重要的信息。因此進行這樣的工作，既減少了資源的浪費，也使得提示與說明義務(wù)得以真正的發(fā)揮其作用。有學(xué)者研究發(fā)現(xiàn)，在洛杉磯強制要求食品零售業(yè)在櫥窗公示標準化的食品衛(wèi)生評級卡之后，餐廳的評級監(jiān)督分數(shù)普遍得到改善，消費者對餐廳衛(wèi)生分數(shù)的敏感度也明顯提升[11]。行政規(guī)制還可以建立類似德國民法典中的“黑灰名單”制度，規(guī)定什么樣的格式條款禁止訂立，什么樣的需要進一步判斷是否有效。這一制度在我國已見雛形，如前文提到的《侵害消費者權(quán)益行為處罰辦法》第十二條正是一個典型事例⑦。與此同時，行政規(guī)制還可以建立相應(yīng)的評分評級機制，對格式條款制定方的格式條款進行評分或評級，分數(shù)或等級越高，說明消費者權(quán)益越受到保護，這可以極大的提高企業(yè)的商譽，并以此來鼓勵格式條款制定方制定符合消費者權(quán)益的格式條款。近來，工信部等行政部門聯(lián)合各個互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)所制定的一系列涉及消費者權(quán)益保護的標準，便是其中典型⑧。

簡言之，行政機關(guān)在經(jīng)過細致入微的調(diào)查后，可以通過行政指導(dǎo)，指出何種信息類型（某種意義上來說，就是指何種格式條款）需要格式條款制定方予以顯著提示甚至主動說明，何種格式條款禁止存在或其存在尤為可疑（針對此種格式條款可以開展行政處罰），并可以對各個企業(yè)的格式條款予以評分或評級，以此來使民法典所規(guī)定的格式條款規(guī)制規(guī)則能夠?qū)ヂ?lián)網(wǎng)企業(yè)同樣的甚至更好地發(fā)揮作用。

四、結(jié)語

正如上文所述，民法典的出臺，使得我國規(guī)制格式條款的規(guī)則進一步的體系化，系統(tǒng)化，更加的清晰明了。但我國的民法典，系一部對以往立法成果加以系統(tǒng)整理的法典。在當今的大時代下，存在一定的闕失，諸如未能區(qū)分格式條款規(guī)制規(guī)則的適用主體，未能確立格式條款更改規(guī)則、未能對互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)的格式條款做出特殊性的規(guī)定等等。在民法典的規(guī)定存在缺漏的情況下，司法規(guī)則和社會規(guī)則都不足以解決問題，彌補缺漏。唯有行政規(guī)則，能夠憑借其預(yù)先性、主動性、普遍性、高效性、強制性，以及豐富的實踐經(jīng)驗來彌補民法典所存在的缺陷。因此，我們必須正視行政規(guī)制在格式條款規(guī)制中所具有的地位，并在條件允許的情況下推動相關(guān)的行政法規(guī)或行政規(guī)章的出臺。

注釋：

①《中華人民共和國電子商務(wù)法》第三十四條電子商務(wù)平臺經(jīng)營者修改平臺服務(wù)協(xié)議和交易規(guī)則，應(yīng)當在其首頁顯著位置公開征求意見，采取合理措施確保有關(guān)各方能夠及時充分表達意見。修改內(nèi)容應(yīng)當至少在實施前七日予以公示。平臺內(nèi)經(jīng)營者不接受修改內(nèi)容，要求退出平臺的，電子商務(wù)平臺經(jīng)營者不得阻止，并按照修改前的服務(wù)協(xié)議和交易規(guī)則承擔相關(guān)責任。

②來源于，最后訪問時間為2021年1月15日。

③《中華人民共和國合同法》第一百二十七條工商行政管理部門和其他有關(guān)行政主管部門在各自的職權(quán)范圍內(nèi)，依照法律、行政法規(guī)的規(guī)定，對利用合同危害國家利益、社會公共利益的違法行為，負責監(jiān)督處理；構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責任。

④《合同違法行為監(jiān)督處理辦法》第九條經(jīng)營者與消費者采用格式條款訂立合同的，經(jīng)營者不得在格式條款中免除自己的下列責任：（一）造成消費者人身傷害的責任；（二）因故意或者重大過失造成消費者財產(chǎn)損失的責任；（三）對提供的商品或者服務(wù)依法應(yīng)當承擔的保證責任；（四）因違約依法應(yīng)當承擔的違約責任；（五）依法應(yīng)當承擔的其他責任。第十條經(jīng)營者與消費者采用格式條款訂立合同的，經(jīng)營者不得在格式條款中加重消費者下列責任：（一）違約金或者損害賠償金超過法定數(shù)額或者合理數(shù)額；（二）承擔應(yīng)當由格式條款提供方承擔的經(jīng)營風險責任；（三）其他依照法律法規(guī)不應(yīng)由消費者承擔的責任。第十一條經(jīng)營者與消費者采用格式條款訂立合同的，經(jīng)營者不得在格式條款中排除消費者下列權(quán)利：（一）依法變更或者解除合同的權(quán)利；（二）請求支付違約金的權(quán)利；（三）請求損害賠償?shù)臋?quán)利；（四）解釋格式條款的權(quán)利；（五）就格式條款爭議提起訴訟的權(quán)利；（六）消費者依法應(yīng)當享有的其他權(quán)利。

⑤來源于. html，最后訪問時間為2021年1月15日。

⑥來源于. html以及http：//www.lincang.gov.cn/lcsrmzf/9197/9199/wjhjd/24605 5/index.html，最后訪問時間為2021年1月15日。

⑦《侵害消費者權(quán)益行為處罰辦法》第十二條經(jīng)營者向消費者提供商品或者服務(wù)使用格式條款、通知、聲明、店堂告示等的，應(yīng)當以顯著方式提請消費者注意與消費者有重大利害關(guān)系的內(nèi)容，并按照消費者的要求予以說明，不得作出含有下列內(nèi)容的規(guī)定：（一）免除或者部分免除經(jīng)營者對其所提供的商品或者服務(wù)應(yīng)當承擔的修理、重作、更換、退貨、補足商品數(shù)量、退還貨款和服務(wù)費用、賠償損失等責任；（二）排除或者限制消費者提出修理、更換、退貨、賠償損失以及獲得違約金和其他合理賠償?shù)臋?quán)利；（三）排除或者限制消費者依法投訴、舉報、提起訴訟的權(quán)利；（四）強制或者變相強制消費者購買和使用其提供的或者其指定的經(jīng)營者提供的商品或者服務(wù)，對不接受其不合理條件的消費者拒絕提供相應(yīng)商品或者服務(wù)，或者提高收費標準；（五）規(guī)定經(jīng)營者有權(quán)任意變更或者解除合同，限制消費者依法變更或者解除合同權(quán)利；（六）規(guī)定經(jīng)營者單方享有解釋權(quán)或者最終解釋權(quán)；（七）其他對消費者不公平、不合理的規(guī)定。

⑧來源于 a4df78889489188a19613.html，最后訪問時間為2021年1月15日。

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