平臺經(jīng)濟數(shù)據(jù)治理的法治基調(diào)與未來走向

【摘要】平臺經(jīng)濟下數(shù)據(jù)價值日益凸顯，平衡數(shù)據(jù)競爭與保護的關(guān)系成為平臺經(jīng)濟健康發(fā)展的重中之重。數(shù)據(jù)競爭是數(shù)據(jù)實現(xiàn)價值的方式，數(shù)據(jù)保護則是數(shù)據(jù)實現(xiàn)價值的前提。當(dāng)前，數(shù)據(jù)競爭與數(shù)據(jù)保護的平衡仍面臨諸多難題和挑戰(zhàn)，主要癥結(jié)表現(xiàn)為隱私、數(shù)據(jù)與個人信息三者關(guān)系界定不清晰，數(shù)據(jù)類型劃分不明確，數(shù)據(jù)競爭與保護規(guī)則及司法適用不完善。競爭法以鼓勵和保護市場公平競爭為目的，兼顧經(jīng)營者利益、消費者利益和社會公共利益等多元利益，其顯著的社會法屬性契合在數(shù)據(jù)競爭與數(shù)據(jù)保護間尋求平衡的需求。然而，實踐中對平臺經(jīng)濟下數(shù)據(jù)治理的回應(yīng)與處置，已超越了競爭法特別是《反不正當(dāng)競爭法》的范疇。因此，在完善《反不正當(dāng)競爭法》的同時，有必要結(jié)合《個人信息保護法》《數(shù)據(jù)安全法》等法律，推動競爭法與數(shù)據(jù)專門法之間的協(xié)同，推動多主體、多制度、多工具協(xié)同治理。

【關(guān)鍵詞】數(shù)據(jù)競爭? 數(shù)據(jù)保護? 保護優(yōu)先? 協(xié)同治理? 平衡

【中圖分類號】 D922.16? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ?【文獻標識碼】A

【DOI】10.16619/j.cnki.rmltxsqy.2021.21.009

背景與問題

近年來，平臺經(jīng)濟迅速興起。數(shù)據(jù)顯示，截至2020年年底，我國市值超10億美元的數(shù)字平臺企業(yè)達197家，比2015年新增133家，以平均每年新增26家的速度快速擴張，市值規(guī)模達3.5萬億美元。2015～2020年，我國超10億美元的數(shù)字平臺總市值由7702億美元增長到35043億美元，年復(fù)合增長率達35.4%，在2020年全球經(jīng)濟低迷的背景下，實現(xiàn)了56.3%的超高速逆勢增長。[1]其中，數(shù)據(jù)作為平臺經(jīng)濟高速發(fā)展的核心原料已成為平臺經(jīng)濟健康發(fā)展的基礎(chǔ)和保障。

在平臺經(jīng)濟高速增長的過程中，新業(yè)態(tài)、新產(chǎn)業(yè)、新模式不斷涌現(xiàn)，推動了數(shù)據(jù)分析與應(yīng)用技術(shù)在商業(yè)領(lǐng)域的創(chuàng)新應(yīng)用，使各類平臺主體得以更大程度地挖掘數(shù)據(jù)價值，提高數(shù)據(jù)應(yīng)用效能，特別是在數(shù)據(jù)收集和使用中不斷強化和擴展網(wǎng)絡(luò)效應(yīng)和規(guī)模效應(yīng)。譬如，平臺借助數(shù)據(jù)和算法等技術(shù)，能夠廣泛收集用戶數(shù)據(jù)和市場經(jīng)營信息，對數(shù)據(jù)進行精細化整理，高效繪制用戶畫像，實現(xiàn)精準營銷、創(chuàng)新產(chǎn)品等經(jīng)營策略，有效降低預(yù)測成本和決策成本，提高產(chǎn)品或服務(wù)的市場競爭力。然而，平臺在滿足廣大用戶經(jīng)濟、社會、文化等需求的同時，也引發(fā)了對個人數(shù)據(jù)（信息）過度或非法收集、泄露用戶隱私、大數(shù)據(jù)殺熟、強制“二選一”、惡意封禁、數(shù)據(jù)封鎖、信息繭房等濫用數(shù)據(jù)限制、排除競爭、實施不正當(dāng)競爭的行為，給廣大用戶的信息安全、社會公共利益、市場競爭秩序乃至國家總體安全帶來現(xiàn)實危害和潛在威脅。為此，我國相繼出臺多部與數(shù)據(jù)相關(guān)的政策文件和法律法規(guī)，將數(shù)據(jù)列為生產(chǎn)要素，提出加快培育數(shù)據(jù)要素市場，要求盡快明確數(shù)據(jù)產(chǎn)權(quán)、完善數(shù)據(jù)傳輸標準等。相關(guān)法律主要包括《反不正當(dāng)競爭法》、《數(shù)據(jù)安全法》和《個人信息保護法》（本文法律均使用簡稱）等，已形成較完善的數(shù)據(jù)要素市場治理法律體系。其中，如何平衡數(shù)據(jù)要素競爭與數(shù)據(jù)信息保護的關(guān)系成為平臺經(jīng)濟發(fā)展中社會各界普遍關(guān)注的重點與難點。

實踐中，大多數(shù)與數(shù)據(jù)相關(guān)的法律糾紛都圍繞對數(shù)據(jù)競爭性權(quán)益的釋明、確認及保護產(chǎn)生，相關(guān)的法律規(guī)制主要表現(xiàn)為如何運用現(xiàn)行競爭法律法規(guī)來規(guī)范和救濟與數(shù)據(jù)相關(guān)的行為引發(fā)的擾亂市場競爭秩序、侵害消費者權(quán)益及損害其他經(jīng)營者權(quán)益的情形，其中以《反不正當(dāng)競爭法》對數(shù)據(jù)抓取行為的規(guī)制為重要表現(xiàn)。競爭法以鼓勵和保護公平競爭、維護市場經(jīng)濟秩序為目的，兼顧經(jīng)營者、消費者和社會公共多方利益，故在強調(diào)數(shù)據(jù)商業(yè)利益的同時，也對數(shù)據(jù)上承載的大量與用戶相關(guān)的信息安全利益起到了一定的保護作用。但是，競爭法在數(shù)據(jù)競爭與數(shù)據(jù)保護問題上仍存在不足，而當(dāng)前數(shù)據(jù)治理法律機制亦呈現(xiàn)過度依賴競爭法的弊端。

2021年《數(shù)據(jù)安全法》和《個人信息保護法》的相繼施行，為調(diào)整數(shù)據(jù)開放競爭與數(shù)據(jù)安全保護的關(guān)系提供了新的規(guī)則，對完善現(xiàn)在以競爭法為主的數(shù)據(jù)治理法律機制而言既是機遇，也帶來了新的挑戰(zhàn)。具體而言，一方面，新法尤其是《個人信息保護法》這一重點在于回應(yīng)個人數(shù)據(jù)（信息）保護的專門法的頒布，有利于彌補目前主要依賴競爭法規(guī)制數(shù)據(jù)競爭與數(shù)據(jù)保護問題的不足，也有利于推動《反不正當(dāng)競爭法》進一步完善;另一方面，《數(shù)據(jù)安全法》《個人信息保護法》傾向于數(shù)據(jù)“保護優(yōu)先”，以《反不正當(dāng)競爭法》《反壟斷法》為主的市場監(jiān)管法則傾向于將數(shù)據(jù)要素置于整個市場競爭秩序中予以調(diào)整，兩類法律的立法目的與實現(xiàn)路徑各有側(cè)重，客觀上很可能導(dǎo)致法律適用的競合甚至沖突，使參與其中的各方主體，特別是作為數(shù)據(jù)收集、使用、控制主體的平臺面臨多法適用與多部門監(jiān)管的挑戰(zhàn)。

《個人信息保護法》《反不正當(dāng)競爭法》《數(shù)據(jù)安全法》《反壟斷法》等法律在平衡數(shù)據(jù)保護與數(shù)據(jù)競爭的關(guān)系時均發(fā)揮著相應(yīng)的作用。但是，鑒于從理論和實踐上看《數(shù)據(jù)安全法》和《反壟斷法》在規(guī)制數(shù)據(jù)保護與競爭中的定位及作用如何表現(xiàn)尚不充分，同時囿于篇幅，本文僅聚焦于《個人信息保護法》下的“保護優(yōu)先”與以《反不正當(dāng)競爭法》適用為主要實踐場景的數(shù)據(jù)競爭治理協(xié)同模式兩個方面來討論平臺經(jīng)濟下數(shù)據(jù)治理的法治基調(diào)及未來走向。

平衡數(shù)據(jù)競爭與數(shù)據(jù)保護的法治困境

當(dāng)前，如何規(guī)制平臺經(jīng)濟領(lǐng)域的數(shù)據(jù)競爭與數(shù)據(jù)保護行為并保持兩者間的平衡面臨諸多挑戰(zhàn)。實踐中，規(guī)制重點主要在于對數(shù)據(jù)抓取或爬取行為引發(fā)的競爭糾紛的處理上。具體而言，以數(shù)據(jù)抓取方為代表的主體具有希望加快數(shù)據(jù)的獲取、流動、使用等數(shù)據(jù)競爭訴求，反數(shù)據(jù)抓取方則主張數(shù)據(jù)保護，包括保護平臺經(jīng)營者數(shù)據(jù)利益、平臺用戶個人數(shù)據(jù)（信息）安全以及可能涉及的市場競爭秩序。這類糾紛主要體現(xiàn)為平臺經(jīng)營者之間圍繞數(shù)據(jù)商業(yè)利益或者說數(shù)據(jù)財產(chǎn)性利益產(chǎn)生的競爭糾紛，解決糾紛的依據(jù)主要是現(xiàn)行反不正當(dāng)競爭法律。

隨著平臺經(jīng)濟向縱深發(fā)展，上述現(xiàn)象發(fā)生了改變，糾紛主體更加多元，所涉利益更為復(fù)雜，給平衡數(shù)據(jù)競爭和保護帶來更大挑戰(zhàn)，也向相關(guān)法律的完善提出新的要求。譬如，數(shù)據(jù)、隱私與個人信息三者內(nèi)涵及關(guān)系的界定有待厘清，這直接關(guān)系到平臺經(jīng)營者、平臺內(nèi)經(jīng)營者、平臺用戶等多元主體基于數(shù)據(jù)行為而產(chǎn)生的各項財產(chǎn)性或人身利益的保護;又如，平臺經(jīng)營者持有、控制或生產(chǎn)加工的數(shù)據(jù)類型劃分不明確，這直接影響數(shù)據(jù)的收集、流通、使用、加工、交易等行為的正當(dāng)與否;再如，與數(shù)據(jù)利益相關(guān)的競爭與保護規(guī)則及司法適用不完善，直接影響數(shù)據(jù)競爭與數(shù)據(jù)保護在實踐中的邊界劃定，不利于數(shù)據(jù)價值的釋放和數(shù)據(jù)主體正當(dāng)利益的實現(xiàn)。這些都是困擾我國平臺經(jīng)濟健康發(fā)展的數(shù)據(jù)治理關(guān)鍵節(jié)點。

數(shù)據(jù)、隱私與個人信息三者內(nèi)涵及關(guān)系有待厘清。數(shù)據(jù)是對客觀事物的邏輯歸納，側(cè)重財產(chǎn)屬性和動態(tài)價值;隱私是不欲為人知的領(lǐng)域、事務(wù)或信息，強調(diào)私密性和安寧價值;個人信息是數(shù)據(jù)的可視化表達，側(cè)重識別性與安全性。三者分別指向不同的權(quán)益內(nèi)涵、責(zé)任及救濟方式。對三者間的關(guān)系進行界分，是確定數(shù)據(jù)權(quán)益、權(quán)益屬性以及救濟路徑的前提。

在立法設(shè)計上，我國法律對隱私與個人信息采取“二元制”的保護模式，即區(qū)分隱私與個人信息，分別進行保護。例如，《民法典》第1034條第1款規(guī)定：“自然人的個人信息受法律保護?！痹摋l第3款規(guī)定：“個人信息中的私密信息，適用有關(guān)隱私權(quán)的規(guī)定;沒有規(guī)定的，適用有關(guān)個人信息保護的規(guī)定?！比欢覈赡壳安⑽磳?shù)據(jù)賦予明確的權(quán)利屬性，僅在《民法典》第127條肯定其財產(chǎn)屬性，即“法律對數(shù)據(jù)、網(wǎng)絡(luò)虛擬財產(chǎn)的保護有規(guī)定的，依照其規(guī)定”。

法律規(guī)范的尚待清晰最終影響到司法實踐。在司法實踐中，對數(shù)據(jù)、隱私和個人信息的界分同樣不甚明確，主要表現(xiàn)為個人信息、用戶數(shù)據(jù)、個人數(shù)據(jù)、數(shù)據(jù)信息、數(shù)據(jù)資源等術(shù)語使用隨意。譬如，2017年杭州互聯(lián)網(wǎng)法院（鐵路運輸法院）在對淘寶（中國）軟件有限公司訴安徽美景信息科技有限公司不正當(dāng)競爭糾紛案作出的一審判決中，同時使用了“用戶信息”“用戶數(shù)據(jù)”“數(shù)據(jù)資源”等詞;[2]又如，2019年，深圳市騰訊計算機系統(tǒng)有限公司等訴浙江搜道網(wǎng)絡(luò)技術(shù)有限公司等不正當(dāng)競爭糾紛案中，法院同時提到“個人身份數(shù)據(jù)”“數(shù)據(jù)資源”等詞[3]。此外，在2019年的“微信讀書案”中，則出現(xiàn)了原告與法院對個人信息和私密信息的理解不一致的問題。[4]

學(xué)界對數(shù)據(jù)、隱私和個人信息三者的關(guān)系也存在不同認識。部分學(xué)者認為應(yīng)嚴格區(qū)分隱私和個人信息。譬如，王利明教授認為，就整體而言個人信息這一概念的外延遠遠超出了隱私權(quán)的范疇，雖然個人信息權(quán)和隱私權(quán)在權(quán)利主體、權(quán)利客體、權(quán)利內(nèi)容以及侵害后果等方面具有相似性，個人信息和隱私之間的關(guān)聯(lián)性也會隨著網(wǎng)絡(luò)技術(shù)和高科技的進一步發(fā)展而加深，但正是在此背景下，界分個人信息權(quán)和隱私權(quán)反而顯得更加必要。[5]張新寶教授也認為，個人隱私與個人信息存在交叉關(guān)系，即有的個人隱私屬于個人信息，而有的個人隱私則不屬于個人信息;有的個人信息特別是涉及個人私生活的敏感信息屬于個人隱私，但也有一些個人信息因高度公開而不屬于隱私。[6]也有部分學(xué)者并未對數(shù)據(jù)、個人信息與隱私加以嚴格區(qū)分。譬如，程嘯教授認為信息是數(shù)據(jù)的內(nèi)容，數(shù)據(jù)是信息的形式，在大數(shù)據(jù)時代，無法將數(shù)據(jù)與信息加以分離而抽象地討論數(shù)據(jù)上的權(quán)利;[7]周漢華教授在探索建立激勵相容的個人數(shù)據(jù)治理體系過程中，也并未嚴格區(qū)分數(shù)據(jù)與個人信息。[8]

數(shù)據(jù)、隱私與個人信息三者之間的關(guān)系猶如傳說中的戈爾迪烏姆之結(jié)（Gordian Knot），幾者交錯難辨。[9]隨著數(shù)字數(shù)據(jù)技術(shù)與信息技術(shù)的結(jié)合，數(shù)據(jù)、隱私與個人信息的內(nèi)涵與外延也呈現(xiàn)動態(tài)變化，更加難以辨別。三個概念的混淆乃至混同使用，會影響數(shù)據(jù)主體利益的合理確認與保護，給數(shù)據(jù)收集、流動、使用等數(shù)據(jù)競爭行為與數(shù)據(jù)安全保護之間的動態(tài)平衡帶來困難。

數(shù)據(jù)類型劃分不明確。實踐中對各類數(shù)據(jù)的類型化區(qū)分標準不明確，直接影響對與數(shù)據(jù)相關(guān)的各類行為的正當(dāng)性判斷，不利于數(shù)據(jù)價值的合法實現(xiàn)。譬如，對數(shù)據(jù)的開放、流通及交易利益與數(shù)據(jù)的持有、控制及保護利益在何種環(huán)節(jié)或何種場景下做何取舍，這些都依賴對數(shù)據(jù)行為的準確識別與認定。隨著數(shù)字數(shù)據(jù)技術(shù)和信息通信技術(shù)的飛速進步，平臺經(jīng)濟及平臺組織已經(jīng)成為日益重要的經(jīng)濟形態(tài)和生產(chǎn)力組織方式，數(shù)據(jù)作為推動平臺經(jīng)濟發(fā)展的關(guān)鍵要素，圍繞其產(chǎn)生的行為類型也日益多樣，給準確有效地評價和平衡各類數(shù)據(jù)行為的法律屬性及利益關(guān)系帶來挑戰(zhàn)。

首先，數(shù)據(jù)涉及的主體多樣，相關(guān)主體對數(shù)據(jù)分類產(chǎn)生的影響也不同。隨著數(shù)字經(jīng)濟深入生活中的方方面面，數(shù)據(jù)行為不僅涉及市場主體、用戶個人，也涉及政府部門、社會團體。數(shù)據(jù)的生命力在于流動，同樣的數(shù)據(jù)在不同主體中可能會產(chǎn)生不同的價值。以提供搜索服務(wù)為核心業(yè)務(wù)的平臺為例，在保障自身利益和用戶數(shù)據(jù)安全的情況下，將用戶在該平臺搜索不同內(nèi)容形成的數(shù)據(jù)進行分類，分享給以視頻、銷售等不同業(yè)務(wù)為核心的其他平臺企業(yè)，可以實現(xiàn)數(shù)據(jù)資源的有效配置，充分發(fā)揮數(shù)據(jù)資源的最大價值。又如，在社會公共事件的治理上，政府部門充分利用數(shù)據(jù)資源應(yīng)對公共事件，有助于提升社會治理效率，促進社會公共利益。在新冠肺炎疫情的治理中，政府在保障個人隱私安全的同時，協(xié)同科技企業(yè)，充分利用個人數(shù)據(jù)，結(jié)合個人數(shù)據(jù)中的醫(yī)療、交通等信息，建立起一體化的聯(lián)防聯(lián)控疫情防控機制，為阻止疫情進一步蔓延提供了強大的技術(shù)保障，為贏得抗“疫”戰(zhàn)“疫”的最終勝利提供了有力支撐。

其次，與數(shù)據(jù)相關(guān)的行為復(fù)雜，涵蓋數(shù)據(jù)生命全周期，致使數(shù)據(jù)在不同行為下體現(xiàn)不同利益。數(shù)據(jù)在不同周期的特性不同，導(dǎo)致數(shù)據(jù)行為多樣。數(shù)字經(jīng)濟涵蓋數(shù)據(jù)的采集、傳輸、存儲、使用、共享、清理等多個環(huán)節(jié)。下面以采集和存儲兩個環(huán)節(jié)為例說明數(shù)據(jù)行為的多樣性。所謂數(shù)據(jù)采集，是指從產(chǎn)生數(shù)據(jù)的源頭進行數(shù)據(jù)記錄和預(yù)處理的過程;數(shù)據(jù)存儲，是指將數(shù)據(jù)存于特定介質(zhì)之中。有關(guān)主體在數(shù)據(jù)采集環(huán)節(jié)中實施數(shù)據(jù)行為時，應(yīng)當(dāng)注意避免未經(jīng)采集對象同意非法獲取數(shù)據(jù);在數(shù)據(jù)存儲環(huán)節(jié)中，要注意避免外部人員可能通過入侵存儲系統(tǒng)威脅數(shù)據(jù)的安全或因自身的不當(dāng)操作造成數(shù)據(jù)泄露?？梢?，在數(shù)據(jù)全周期的不同環(huán)節(jié)，相關(guān)主體實施數(shù)據(jù)行為應(yīng)予注意之處不盡相同。

最后，數(shù)據(jù)敏感程度不同導(dǎo)致對數(shù)據(jù)行為的規(guī)制要求不同。對數(shù)據(jù)行為發(fā)生中承載的各類信息，可根據(jù)信息敏感程度，作不同分類。[10]敏感的數(shù)據(jù)信息一旦泄露，將給數(shù)據(jù)主體帶來巨大利益損失，故在實施涉及敏感數(shù)據(jù)的行為時，應(yīng)當(dāng)注意對這類數(shù)據(jù)采取嚴格的保護措施。值得注意的是，數(shù)據(jù)主體對數(shù)據(jù)的敏感程度會隨著場景的變化而不同。以基因序列為例?；蛐蛄行畔⒌睦斫夂屠眯枰卺t(yī)學(xué)、生物學(xué)等專業(yè)場景中實現(xiàn)，于常人來說并非易事。因此，基因序列信息敏感度在一般社會場景中遠低于在專業(yè)場景（如科學(xué)研究）中，后一場景中基因序列數(shù)據(jù)信息的濫用風(fēng)險大大提高，[11]由此引發(fā)的數(shù)據(jù)開放與數(shù)據(jù)保護的需求度亦不盡相同。

綜上，雖然實踐中數(shù)據(jù)類型多樣，但是現(xiàn)行法律法規(guī)對數(shù)據(jù)行為的區(qū)分卻不夠明確，這直接影響數(shù)據(jù)分類標準的選擇與確定。目前，對數(shù)據(jù)類型的區(qū)分較為簡單。雖然《數(shù)據(jù)安全法》第21條第1款明確規(guī)定“對數(shù)據(jù)實行分類分級保護”，第3款進一步指出“各地區(qū)、各部門應(yīng)當(dāng)按照數(shù)據(jù)分類分級保護制度，確定本地區(qū)、本部門以及相關(guān)行業(yè)、領(lǐng)域的重要數(shù)據(jù)具體目錄”，但實際上只強調(diào)對“重要數(shù)據(jù)”的保護，并沒有規(guī)定詳細的數(shù)據(jù)分級分類保護制度。[12]此外，將數(shù)據(jù)分為私人數(shù)據(jù)、企業(yè)數(shù)據(jù)、政府?dāng)?shù)據(jù)、國家數(shù)據(jù)，采納的依然是傳統(tǒng)的依據(jù)數(shù)據(jù)主體性質(zhì)界分的標準，分類過于簡單，數(shù)據(jù)權(quán)屬通常表現(xiàn)為一次確權(quán)始終有效，權(quán)屬狀態(tài)呈現(xiàn)靜態(tài)化排他性。[13]這種靜態(tài)化的分類依然是傳統(tǒng)的私法邏輯下的分類方法，忽略了數(shù)據(jù)流通的特性，無法有效回應(yīng)數(shù)字經(jīng)濟特別是平臺經(jīng)濟高度跨界動態(tài)競爭下數(shù)據(jù)所承載的多元利益之間的平衡需求。

數(shù)據(jù)競爭與保護的規(guī)則及法律適用有待完善。目前，與數(shù)據(jù)相關(guān)的糾紛多圍繞數(shù)據(jù)權(quán)屬、數(shù)據(jù)競爭與數(shù)據(jù)保護展開，其中又以個人數(shù)據(jù)（信息）保護和數(shù)據(jù)反不正當(dāng)競爭糾紛為主。在個人數(shù)據(jù)（信息）保護方面，以侵犯個人（數(shù)據(jù)）隱私和信息泄露為典型。在反不正當(dāng)競爭方面，數(shù)據(jù)相關(guān)糾紛以數(shù)據(jù)確權(quán)、數(shù)據(jù)獲取、數(shù)據(jù)利用為爭議焦點。

如前所述，平臺經(jīng)濟下數(shù)據(jù)糾紛多表現(xiàn)為數(shù)據(jù)抓取行為引發(fā)的競爭糾紛。筆者以“反壟斷糾紛”“反不正當(dāng)競爭糾紛”為案由，借助“數(shù)據(jù)”“爬蟲”“抓取”“爬取”等關(guān)鍵詞，在中國裁判文書網(wǎng)、北大法寶以及中國市場監(jiān)管行政處罰文書網(wǎng)等數(shù)據(jù)庫進行檢索，目前共梳理出20例數(shù)據(jù)抓取類案件，均涉及反不正當(dāng)競爭糾紛。[14]其中，有1例案件僅適用了《反不正當(dāng)競爭法》第12條（下文簡稱為“互聯(lián)網(wǎng)專條”）第2款第4項;[15]有1例案件同時涉及“互聯(lián)網(wǎng)專條”和《反不正當(dāng)競爭法》第2條（下文簡稱為“一般條款”），但是因原告舉證不能，被駁回訴訟請求;[16]另有16例案件僅適用了《反不正當(dāng)競爭法》“一般條款”。以上案件中，有17例判定數(shù)據(jù)抓取行為違法，僅有2例判定該行為不構(gòu)成不正當(dāng)競爭，[17]剩余1例因原告舉證不能，法院未支持其主張。

通過對上述案件的整理分析，可以發(fā)現(xiàn)，目前司法實踐中依據(jù)競爭法處理涉及數(shù)據(jù)抓取行為的糾紛時存在以下主要問題，導(dǎo)致對數(shù)據(jù)競爭與保護之間正當(dāng)界限的法律認定不清。

一是反不正當(dāng)競爭法適用規(guī)則需進一步細化。由于現(xiàn)行《反不正當(dāng)競爭法》對數(shù)據(jù)抓取行為并未設(shè)置具體的類型化條款予以規(guī)定，致使司法實踐中多援引該法“一般條款”或“互聯(lián)網(wǎng)專條”第2款第4項予以處理?！耙话銞l款”的適用存在較大彈性甚至不確定性，易引發(fā)同案不同判的風(fēng)險。譬如，北京市高級人民法院認定百度通過Robots協(xié)議限制360搜索引擎抓取網(wǎng)頁內(nèi)容構(gòu)成不正當(dāng)競爭違法，[18]而北京市海淀區(qū)人民法院一審判決字節(jié)跳動利用技術(shù)手段抓取新浪微博內(nèi)容的行為構(gòu)成不正當(dāng)競爭，[19]兩案都針對數(shù)據(jù)抓取行為，但對行為的定性截然相反。此外，盡管現(xiàn)行《反不正當(dāng)競爭法》設(shè)置了“互聯(lián)網(wǎng)專條”，并對互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域的新型不正當(dāng)競爭行為作了類型化規(guī)定，但仍有不少法院在審理數(shù)據(jù)抓取案件時，優(yōu)先適用“一般條款”。由此可見，對數(shù)據(jù)抓取行為的法律適用有待進一步明確。最高人民法院2021年8月18日發(fā)布的《關(guān)于適用〈中華人民共和國反不正當(dāng)競爭法〉若干問題的解釋（征求意見稿）》對此有所規(guī)定，但由于該司法解釋還未正式發(fā)布，因此實踐中相關(guān)問題尚未得到解決。

二是數(shù)據(jù)競爭行為的正當(dāng)性判定標準需具體明確。實踐中，法院對數(shù)據(jù)競爭行為正當(dāng)與否的判定尚未形成統(tǒng)一標準，特別是在適用“互聯(lián)網(wǎng)專條”的案件中，鮮有法院對“妨礙、破壞”等作出詳細具體的文義解釋，以及符合立法目的的擴張或限縮性解釋。[20]部分法院在適用“互聯(lián)網(wǎng)專條”時，存在簡單字面化理解和寬泛化適用的問題。在適用“一般條款”處理數(shù)據(jù)競爭案件時，不同法院采用的誠信原則和商業(yè)道德標準也存在一定差異性和模糊性，容易出現(xiàn)同案不同判的現(xiàn)象。

三是司法中對“妨礙正常競爭秩序”“不正當(dāng)競爭行為”的識別標準不一致，缺乏規(guī)范性的司法推理。譬如，在深圳市谷米科技有限公司訴武漢元光科技有限公司不正當(dāng)競爭一案中，法院審理認為，“被告元光公司利用網(wǎng)絡(luò)爬蟲技術(shù)大量獲取并且無償使用原告谷米公司‘酷米客’軟件的實時公交信息數(shù)據(jù)的行為，具有非法占用他人無形財產(chǎn)權(quán)益，破壞他人市場競爭優(yōu)勢，并為自己謀取競爭優(yōu)勢的主觀故意，違反了誠實信用原則，擾亂了競爭秩序，構(gòu)成不正當(dāng)競爭行為”。[21]然而，在“奇虎科技訴百度不正當(dāng)競爭案”中，法院審理認為，“百度在線公司、百度網(wǎng)訊公司在缺乏合理、正當(dāng)理由的情況下，以對網(wǎng)絡(luò)搜索引擎經(jīng)營主體區(qū)別對待的方式，限制奇虎公司360搜索引擎抓取其相關(guān)網(wǎng)站網(wǎng)頁內(nèi)容，影響該通用搜索引擎的正常運行，損害了奇虎公司的合法權(quán)益和相關(guān)消費者的利益，妨礙了正常的互聯(lián)網(wǎng)競爭秩序，違反公平競爭原則，且違反誠實信用原則和公認的商業(yè)道德而具有不正當(dāng)性”。[22]可見，相關(guān)案件雖然都涉及數(shù)據(jù)競爭與數(shù)據(jù)保護的判斷，法院也將判斷的焦點集中在對“正常競爭秩序”“競爭行為正當(dāng)性”等關(guān)鍵問題的說理上，然而，卻呈現(xiàn)“公說公有理，婆說婆有理”的怪象，致使平臺經(jīng)濟下各參與主體難以準確預(yù)判其數(shù)據(jù)行為可能引發(fā)的法律風(fēng)險，在一定程度上抑制了數(shù)據(jù)價值的開發(fā)和增長。

綜上，當(dāng)前對平臺經(jīng)濟下數(shù)據(jù)治理的主要挑戰(zhàn)，在于如何平衡數(shù)據(jù)競爭與保護的關(guān)系，特別是數(shù)據(jù)作為重要的生產(chǎn)要素的作用日益凸顯，數(shù)據(jù)安全問題直接關(guān)系到平臺經(jīng)濟能否健康發(fā)展。沒有及時、充分、有效的數(shù)據(jù)保護，就很難保障數(shù)據(jù)的高效流通與開放使用，數(shù)據(jù)的競爭價值就難以得到釋放。問題在于是“保護優(yōu)先”，還是以“競爭為中心”，抑或做到“競爭與保護”的尺度符合黃金比例，實現(xiàn)兩者的動態(tài)平衡，以及現(xiàn)有的法律及其適用能否提供充分有效的法治支撐。毫無疑問，通過對前述三個主要問題的解析，可知依賴單一法律及實踐路徑已經(jīng)很難滿足數(shù)據(jù)多元主體及復(fù)雜行為引發(fā)的多元利益平衡的訴求，必須對現(xiàn)行以競爭法為主的單一治理模式予以擴維。引入《個人信息保護法》的相關(guān)原則、規(guī)則及方法，搭建平臺經(jīng)濟下數(shù)據(jù)治理的多主體、多規(guī)則、多工具法治框架，無疑是建立健全以數(shù)據(jù)“競爭與保護”動態(tài)平衡為目標的數(shù)據(jù)治理法治體系的一個重要維度。

“保護優(yōu)先”下數(shù)據(jù)治理的規(guī)則設(shè)定及發(fā)展：以《個人信息保護法》為中心

在數(shù)據(jù)和算法的雙輪驅(qū)動下，平臺經(jīng)濟的競爭要素從價格轉(zhuǎn)向諸多非價格要素，[23]數(shù)據(jù)成為平臺經(jīng)營者實現(xiàn)創(chuàng)新效率的重要要素。數(shù)據(jù)中承載著大量的用戶信息，特別是海量的消費信息成為各大平臺經(jīng)營者爭奪的關(guān)鍵要素。平臺經(jīng)由大數(shù)據(jù)技術(shù)、人工智能算法的歸集與計算，利用碎片化的用戶信息數(shù)據(jù)繪制出針對用戶的消費畫像，實現(xiàn)對用戶的個性化定價推薦、內(nèi)容推薦等，逐漸演化為大數(shù)據(jù)殺熟、個人信息繭房等濫用用戶數(shù)據(jù)威脅用戶利益的情形。實踐中，有的平臺向消費者用戶（端）免費（零定價）提供商品或服務(wù)，以最大限度獲取消費者數(shù)據(jù)（信息）。在數(shù)據(jù)的收集、使用、流動、分享中，個人數(shù)據(jù)（信息）被濫用、泄露、交易的風(fēng)險也成倍增加，嚴重威脅著個人人身和財產(chǎn)利益，以及社會公共利益、國家安全利益。

鑒于此，對平臺經(jīng)濟下數(shù)據(jù)的治理首要體現(xiàn)為對海量數(shù)據(jù)中蘊含的大量個人信息的保護和合理使用，以更好地規(guī)范個人（數(shù)據(jù)）信息的開放與競爭，充分激活數(shù)據(jù)要素的商業(yè)價值，消解數(shù)據(jù)開放競爭中的數(shù)據(jù)安全風(fēng)險。因此，可利用2021年剛施行的《個人信息保護法》，根據(jù)其中與個人信息保護與合理使用相關(guān)的主要規(guī)則，有針對性地回應(yīng)平臺經(jīng)濟下與個人數(shù)據(jù)（信息）保護與競爭相關(guān)的問題，以此搭建“保護優(yōu)先”下平衡數(shù)據(jù)治理中“競爭與保護”關(guān)系的基本架構(gòu)，即“保護優(yōu)先”并非排除合理使用下的有序競爭，而是鼓勵高質(zhì)量競爭，只有高質(zhì)量競爭才能解決當(dāng)前保護水平有限的問題。換言之，雖然《個人信息保護法》在立法目的、原則規(guī)則、實施方法、法律責(zé)任等條款設(shè)計上體現(xiàn)了對個人信息保護的主旨，但是，也為規(guī)范個人信息保護行為設(shè)定了邊界，即強調(diào)保護，但保護優(yōu)先并非無限度、無規(guī)則，而是要在法定框架下做好規(guī)范保護與合理開發(fā)的平衡。具體而言，《個人信息保護法》可能在以下方面促進數(shù)據(jù)競爭與保護之間的平衡。

厘清數(shù)據(jù)、隱私、個人信息之間的關(guān)系。《個人信息保護法》清晰界定了個人信息的內(nèi)涵與外延。第4條規(guī)定，個人信息是以電子或者其他方式記錄的與已識別或者可識別的自然人有關(guān)的各種信息，不包括匿名化處理后的信息。個人信息的判斷可從識別標準與關(guān)聯(lián)標準兩方面入手。識別標準是指從信息到個人，即由信息本身的特殊性即可識別出特定自然人;關(guān)聯(lián)標準是指從個人到信息，即已知特定自然人，由該特定自然人識別其在活動中產(chǎn)生的信息。符合關(guān)聯(lián)標準與識別標準的個人信息均受到保護。

與個人信息具有相對確定性的特征不同，隱私的確定性較弱，涵攝的范圍可能更廣。第一，隱私具有私密性。隱私又稱私人生活秘密或私生活秘密，是指私人生活安寧不受他人非法干擾，私人保密信息不受他人非法搜集、刺探和公開。第二，隱私權(quán)是一種消極的、防御性的權(quán)利。在該權(quán)利遭受侵害之前，個人無法積極主動地行使權(quán)利，只能在遭受侵害的情況下請求他人排除妨害、賠償損失等?！睹穹ǖ洹酚嘘P(guān)隱私權(quán)的規(guī)定也多為禁止性條款，譬如“任何組織或者個人不得以刺探、侵擾、泄露、公開等方式侵害他人的隱私權(quán)”“除法律另有規(guī)定或者權(quán)利人明確同意外，任何組織或者個人不得實施下列（筆者按：侵害隱私權(quán)）行為……”等。相較于隱私權(quán)，個人信息權(quán)益更為積極主動，在符合法律規(guī)定的條件下，有關(guān)主體可以積極主張其信息權(quán)益。第三，相較于隱私較強的私人屬性，個人信息兼具私人屬性與公共屬性。譬如，在疫情防控場景下，政府部門利用個人信息，特別是涉及個人交通出行、醫(yī)療衛(wèi)生方面的信息，建立全國統(tǒng)一的疫情聯(lián)防聯(lián)控機制，及時有效地控制疫情，這一做法具有合理性與正當(dāng)性?！秱€人信息保護法》第13條對涉及公共利益的個人信息處理作出特殊規(guī)定，即為應(yīng)對突發(fā)公共衛(wèi)生事件，或者緊急情況下為保護自然人的生命健康和財產(chǎn)安全所必需，在處理個人信息時不需取得個人同意。

此外，參照《數(shù)據(jù)安全法》《網(wǎng)絡(luò)安全法》中有關(guān)數(shù)據(jù)、網(wǎng)絡(luò)數(shù)據(jù)和個人信息的規(guī)定，《個人信息保護法》進一步區(qū)分了個人信息與數(shù)據(jù)。譬如，《網(wǎng)絡(luò)安全法》第76條規(guī)定，“網(wǎng)絡(luò)數(shù)據(jù)，是指通過網(wǎng)絡(luò)收集、存儲、傳輸、處理和產(chǎn)生的各種電子數(shù)據(jù)”;“個人信息，是指以電子或者其他方式記錄的能夠單獨或者與其他信息結(jié)合識別自然人個人身份的各種信息，包括但不限于自然人的姓名、出生日期、身份證件號碼、個人生物識別信息、住址、電話號碼等”。再如，《數(shù)據(jù)安全法》第3條規(guī)定“本法所稱數(shù)據(jù)，是指任何以電子或者其他方式對信息的記錄。”在上述規(guī)范的基礎(chǔ)上，《個人信息保護法》第4條對個人信息作出界定?？梢?，在我國現(xiàn)行有關(guān)數(shù)據(jù)和信息的法律規(guī)定下，數(shù)據(jù)是信息的表現(xiàn)形式和載體，兩者之間有著密切關(guān)聯(lián)，其重要區(qū)別在于一旦涉及個人的數(shù)據(jù)具備了識別性和關(guān)聯(lián)性，那么就可以將其認定為個人信息。這就為更好地平衡個人信息保護與信息開放利用之間的關(guān)系提供了法律依據(jù)，有助于數(shù)據(jù)價值的釋放。

細化數(shù)據(jù)分級分類，規(guī)范數(shù)據(jù)有序流動。在《個人信息保護法》施行前，《數(shù)據(jù)安全法》對數(shù)據(jù)分級分類作出了規(guī)定，要求根據(jù)數(shù)據(jù)的重要程度以及一旦泄露造成的危害程度，制定國家數(shù)據(jù)分級分類保護制度。然而，《數(shù)據(jù)安全法》沒有進一步作細化規(guī)定，有關(guān)數(shù)據(jù)分級分類的標準和具體規(guī)范仍不夠明確。實踐中，對于數(shù)據(jù)分級分類，常見的思路或依據(jù)數(shù)據(jù)主體的屬性進行區(qū)分，包括私人數(shù)據(jù)、企業(yè)數(shù)據(jù)、政務(wù)數(shù)據(jù)、社會公共數(shù)據(jù)、國家安全或自然數(shù)據(jù)等，或依據(jù)數(shù)據(jù)行為所處的不同環(huán)節(jié)進行區(qū)分。這些分類標準和方式均體現(xiàn)了對當(dāng)前平臺經(jīng)濟高速發(fā)展下海量數(shù)據(jù)差異性的重視，有利于針對不同主體、不同領(lǐng)域以及不同重要程度制定相應(yīng)的保護和開放規(guī)則，實現(xiàn)數(shù)據(jù)保護與數(shù)據(jù)競爭的統(tǒng)籌。然而，以上分級分類思路依然呈現(xiàn)靜態(tài)化保護的特點，對數(shù)據(jù)在流通過程中面臨的系統(tǒng)風(fēng)險缺乏關(guān)注，忽視了不同場景下的數(shù)據(jù)治理需要不同的模式，難以滿足統(tǒng)籌數(shù)據(jù)安全與數(shù)據(jù)發(fā)展的需要，很有可能增加數(shù)據(jù)流通和使用的成本，造成制度性的數(shù)據(jù)壁壘、信息孤島、數(shù)據(jù)斷供等現(xiàn)實危害和潛在風(fēng)險。

《個人信息保護法》的施行，為數(shù)據(jù)分級分類提供了相對具體的標準，在一定程度上實現(xiàn)了數(shù)據(jù)（信息）分級分類的可操作性，區(qū)分了一般個人信息、敏感個人信息、國家機關(guān)處理的個人信息、跨境個人信息等多種信息類型，細致規(guī)定了針對不同類型個人信息（數(shù)據(jù)）的處理原則和方式。同時，《個人信息保護法》針對個人信息（數(shù)據(jù)）的收集、處理、使用等不同場景確定了相應(yīng)規(guī)則，特別是著重對信息（數(shù)據(jù)）的處理行為及運行場景予以明確，為形成多維度、多場景的個人信息（數(shù)據(jù)）分類處理規(guī)則提供了制度基礎(chǔ)。

譬如，當(dāng)平臺自身采集用戶的原始數(shù)據(jù)時，應(yīng)當(dāng)依據(jù)《個人信息保護法》第6條的“最小必要原則”，即收集個人信息應(yīng)限于實現(xiàn)處理目的的最小范圍，不得過度收集個人信息。又如，在平臺競爭場景下，依據(jù)《個人信息保護法》第45條關(guān)于個人信息（數(shù)據(jù)）可攜帶的規(guī)定，除賦予個人對其信息的復(fù)制權(quán)、控制權(quán)外，還可增強平臺間數(shù)據(jù)的互操作性，使個人用戶可以自由公平地選擇平臺，避免優(yōu)勢平臺實施數(shù)據(jù)封鎖、拒絕交易等排除、限制競爭或不公平競爭的行為，這些規(guī)則都為平臺經(jīng)濟下數(shù)據(jù)競爭與保護提供了平衡之道。

明確數(shù)據(jù)保護與開放規(guī)則。由于《反不正當(dāng)競爭法》并非平臺經(jīng)濟領(lǐng)域數(shù)據(jù)治理的專門法，因此，利用該法解決平臺競爭中引發(fā)的各類數(shù)據(jù)糾紛，面臨很大的行業(yè)性與技術(shù)性難題，以及基于競爭法立法目的設(shè)定而產(chǎn)生的制度性局限，即對不同類型和級別的數(shù)據(jù)分別需要采取何種程度的保護才不會妨礙數(shù)據(jù)的開放使用尚不清晰?！秱€人信息保護法》的施行，在一定程度上有助于達成數(shù)據(jù)保護與數(shù)據(jù)開放使用之間的動態(tài)平衡。

《個人信息保護法》對數(shù)據(jù)保護與開放使用的平衡促進作用主要體現(xiàn)在以下幾點。第一，《個人信息保護法》第13條明確了“廣泛同意+個人單獨同意”的“告知—同意”原則，原則上平臺在處理個人信息時，需取得個人的同意。在法律規(guī)定的特殊情形下，可以不取得個人同意，譬如，在有合同約定、履行法定職責(zé)或義務(wù)以及緊急情況下等。第13條確立的“告知—同意”原則強化了個人信息提供者對自身信息的控制權(quán)，增加了個人信息收集者（譬如平臺）的數(shù)據(jù)（信息）行為的合規(guī)成本，在很大程度上有助于防止信息收集者和控制者過度收集和濫用個人信息。

第二，在個人信息主體的權(quán)利與個人信息處理者的義務(wù)方面，《個人信息保護法》明確賦予個人信息主體知情權(quán)、決定權(quán)、查閱權(quán)、復(fù)制權(quán)、可攜帶權(quán)、刪除權(quán)等，其中對個人數(shù)據(jù)信息可攜帶權(quán)的規(guī)定對平衡平臺對數(shù)據(jù)保護與數(shù)據(jù)開放使用的關(guān)系具有十分重要的價值。根據(jù)《個人信息保護法》第45條，可攜帶權(quán)是指個人信息主體在符合國家網(wǎng)信部門規(guī)定條件的前提下，有權(quán)將個人信息轉(zhuǎn)移至其指定的個人信息處理者。這里的個人信息處理者除互聯(lián)網(wǎng)平臺外，還可以指其他自主決定處理目的、處理方式的組織、個人，譬如用戶數(shù)量巨大、業(yè)務(wù)類型復(fù)雜的組織、個人。該規(guī)定有助于增強個人信息主體對其個人數(shù)據(jù)信息的控制權(quán)，打破平臺在形成市場優(yōu)勢地位后對信息收集的壟斷地位——這種壟斷地位不僅針對個人信息主體，也可以針對其他中小型平臺或其他數(shù)據(jù)需求企業(yè)，以達到限制、排除競爭或其他不公平競爭的目的。因此，賦予用戶數(shù)據(jù)信息的可攜帶權(quán)，客觀上有利于激發(fā)數(shù)據(jù)要素的市場競爭活力。

第三，《個人信息保護法》對當(dāng)下“買賣個人信息”“不同意提供個人信息就拒絕服務(wù)”“大數(shù)據(jù)殺熟”“強制推送個性化廣告”“公共場所人臉識別”等社會各界普遍關(guān)心的問題，作出了明確規(guī)定，擴展了個人信息的保護范圍，將個人信息的保護與數(shù)據(jù)要素競爭的現(xiàn)實需求緊密結(jié)合，為《個人信息保護法》與其他法律的銜接留出了制度接口。

預(yù)留個人信息合理使用空間。《個人信息保護法》在個人信息定義、數(shù)據(jù)分級分類制度、規(guī)范數(shù)據(jù)保護等方面加強了對個人信息的保護，這就不可避免地會在一定程度上影響數(shù)據(jù)的開放使用與流動交易等數(shù)據(jù)動態(tài)競爭。然而，由于該法并未直接規(guī)定與個人信息相關(guān)的財產(chǎn)權(quán)益，這就為個人信息未來合法地使用預(yù)留了一定空間，有助于平衡數(shù)據(jù)開放使用與數(shù)據(jù)安全保護過程中的各方利益，減輕數(shù)據(jù)保護對數(shù)字經(jīng)濟特別是平臺經(jīng)濟發(fā)展帶來的負效應(yīng)。譬如，該法第4條第1款規(guī)定個人信息“不包括匿名化處理后的信息”，明確將匿名化的信息排除在“個人信息”范疇外，有助于經(jīng)匿名化處理后的個人數(shù)據(jù)（信息）的流通與使用，也有利于防止個人信息處理者特別是大型互聯(lián)網(wǎng)平臺濫用個人信息保護規(guī)則，形成對消費者用戶數(shù)據(jù)（信息）商業(yè)化、市場化競爭行為的無正當(dāng)理由的限制。

值得注意的是，在超大型互聯(lián)網(wǎng)平臺[24]壟斷趨態(tài)不斷凸顯的數(shù)字經(jīng)濟市場競爭格局下，若不對個人信息保護設(shè)定合理邊界，數(shù)字技術(shù)的進一步發(fā)展以及個人信息內(nèi)涵的進一步擴容，勢必會對數(shù)據(jù)開放流動產(chǎn)生阻礙，甚至“以數(shù)據(jù)保護之名，行數(shù)據(jù)封鎖之實”。在當(dāng)前平臺經(jīng)濟領(lǐng)域的激烈競爭中，超大型互聯(lián)網(wǎng)平臺或憑借以流量、數(shù)據(jù)等資源與技術(shù)形成的“技術(shù)型壟斷權(quán)力”與中小經(jīng)營者簽訂不公平協(xié)議，剝奪中小經(jīng)營者創(chuàng)新發(fā)展的機會，或利用人工智能算法技術(shù)侵奪消費者用戶的數(shù)據(jù)利益及其他經(jīng)營者獲取數(shù)據(jù)資源的能力，擾亂數(shù)據(jù)市場自由公平競爭的秩序，其危害不斷顯現(xiàn)。因此，平衡數(shù)據(jù)（信息）保護與競爭理應(yīng)成為《個人信息保護法》施行中無法回避的重點與難點，強調(diào)“保護優(yōu)先”并不意味著“絕對保護”，而是要找準數(shù)據(jù)（信息）保護與競爭的黃金比例，尋求兩者之間的平衡。

“競爭與保護”平衡下數(shù)據(jù)治理的基本理路：多主體、多制度、多工具協(xié)同

隨著《個人信息保護法》的施行，平衡數(shù)據(jù)競爭與保護的關(guān)系有了更多的法律依據(jù)與實施工具，同時，需要考量的因素也隨之增多。數(shù)據(jù)作為平臺經(jīng)濟市場競爭中的關(guān)鍵底層要素，具有多重法律屬性，譬如民事法屬性、行政法屬性、競爭法屬性乃至刑事法屬性等，[25]在不同場景和行為過程中其屬性及相關(guān)形態(tài)也在發(fā)生變化，這使得對相關(guān)數(shù)據(jù)行為的治理變得越來越復(fù)雜，特別是對數(shù)據(jù)行為正當(dāng)性與違法性的辨別需要更加靈巧和精細的標準和技術(shù)。不過，隨著平臺經(jīng)濟成為一種覆蓋經(jīng)濟社會發(fā)展各方面的新業(yè)態(tài)、新產(chǎn)業(yè)、新模式，其對數(shù)據(jù)的應(yīng)用場景不斷擴圍，各類數(shù)據(jù)行為日益豐富，使得實踐中數(shù)據(jù)行為的正當(dāng)性邊界在受到質(zhì)疑的同時也在不斷被厘清，其關(guān)鍵性和基礎(chǔ)性的分析框架也逐漸被固定下來，即統(tǒng)籌數(shù)據(jù)發(fā)展競爭與安全保護之間的多元利益，平衡數(shù)據(jù)競爭行為與數(shù)據(jù)保護措施之間的張力。因此，為更好地推進平臺經(jīng)濟健康發(fā)展，需從規(guī)范性、整體性及實質(zhì)性的維度，審視平臺經(jīng)濟下的數(shù)據(jù)行為，以問題為導(dǎo)向，關(guān)注數(shù)據(jù)競爭引發(fā)的各類糾紛，并以競爭法特別是《反不正當(dāng)競爭法》為引領(lǐng)，協(xié)同數(shù)據(jù)專門法來共同構(gòu)筑多主體、多制度、多工具的數(shù)據(jù)治理模式，以實現(xiàn)平臺經(jīng)濟下數(shù)據(jù)有序競爭與有效保護的平衡。

完善《反不正當(dāng)競爭法》對數(shù)據(jù)競爭行為的規(guī)制。1.規(guī)范《反不正當(dāng)競爭法》“互聯(lián)網(wǎng)專條”與“一般條款”的適用。雖然2017年修訂后的《反不正當(dāng)競爭法》增加了“互聯(lián)網(wǎng)專條”，在一定程度上有助于解決不當(dāng)適用甚或濫用“一般條款”的問題，[26]但是，不能因此將其作為解決所有涉及平臺數(shù)據(jù)競爭案件的“專用條款”。目前，“互聯(lián)網(wǎng)專條”采用“概括+列舉+兜底”的立法結(jié)構(gòu)，尚存在概括條文模糊不清、列舉行為類型有限、兜底條款過于簡略等弊端。特別是對在“互聯(lián)網(wǎng)專條”中未明確規(guī)定的數(shù)據(jù)抓取行為的適用，易出現(xiàn)過度適用該條中兜底條款的風(fēng)險，進而使兜底條款成為處理涉及互聯(lián)網(wǎng)平臺技術(shù)不正當(dāng)競爭案件的第二個“一般條款”。因此，在實踐中應(yīng)準確處理《反不正當(dāng)競爭法》“一般條款”與“互聯(lián)網(wǎng)專條”尤其是其“兜底條款”的適用。

因此，建議從互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)濟特別是平臺經(jīng)濟市場競爭的主要特征出發(fā)，凝練“互聯(lián)網(wǎng)專條”第1款、第2款前3項所規(guī)定的互聯(lián)網(wǎng)基本特征，譬如，網(wǎng)絡(luò)、數(shù)字技術(shù)特征、商業(yè)模式創(chuàng)新、用戶導(dǎo)向等，進一步明確“妨礙、破壞”其他經(jīng)營者合法提供的產(chǎn)品或服務(wù)的正常運行的成立條件，以規(guī)范該條中兜底條款的明確性和操作性。具體到處理平臺涉數(shù)據(jù)競爭糾紛時，應(yīng)優(yōu)先考慮是否可適用“互聯(lián)網(wǎng)專條”第2款所列舉的具體行為類型。若不符合，則再考慮適用兜底條款。若平臺數(shù)據(jù)行為沒有實際干擾用戶選擇，其挖掘數(shù)據(jù)的頻率不足以讓對方系統(tǒng)繁忙而導(dǎo)致服務(wù)延遲，其給競爭對手帶來的流量損失，也未達到需要外部救濟的程度，則該數(shù)據(jù)行為難以落入“互聯(lián)網(wǎng)專條”的適用范圍，此時法院可以考慮轉(zhuǎn)向適用“一般條款”，即考察該數(shù)據(jù)行為是否存在違反平臺經(jīng)濟領(lǐng)域誠信原則和（或）商業(yè)道德的可能，以此做好“互聯(lián)網(wǎng)專條”及其兜底條款與“一般條款”的銜接適用。

2.引入創(chuàng)新在平臺數(shù)據(jù)競爭行為正當(dāng)性認定上的作用。在熊彼特理論中，顛覆式創(chuàng)新能夠打破市場壟斷，商業(yè)生產(chǎn)力的創(chuàng)新與促進經(jīng)濟成長緊密相關(guān)，很多情況下創(chuàng)新是經(jīng)營績效的主要驅(qū)動力。[27]創(chuàng)新研發(fā)可能會為消費者帶來新的商品和服務(wù)，更好地滿足消費者日益多樣化的需求。因此，創(chuàng)新能夠激發(fā)市場活力，提升消費者福利。同時，創(chuàng)新也需要健康的市場競爭秩序來維持。在平臺經(jīng)濟高度動態(tài)競爭的市場環(huán)境下，一些企業(yè)會憑借自身的市場支配地位，通過收購或者掠奪式模仿等方式扼殺創(chuàng)新，以創(chuàng)新為標注的動態(tài)競爭效率已成為平臺經(jīng)濟下經(jīng)營者市場力量和競爭行為效果的重要評價指標，是在傳統(tǒng)的市場產(chǎn)出或生產(chǎn)效率難以客觀準確地反映平臺經(jīng)營者實際市場力量時的重要標準。

基于此，2021年2月7日發(fā)布的《國務(wù)院反壟斷委員會關(guān)于平臺經(jīng)濟領(lǐng)域的反壟斷指南》中，為了凸顯平臺經(jīng)濟領(lǐng)域創(chuàng)新的激勵作用，在第3條強調(diào)“激發(fā)創(chuàng)新創(chuàng)造活力。營造競爭有序開放包容發(fā)展環(huán)境，降低市場進入壁壘，引導(dǎo)和激勵平臺經(jīng)營者將更多資源用于技術(shù)革新、質(zhì)量改進、服務(wù)提升和模式創(chuàng)新”。同時，該指南進一步指出“防止和制止排除、限制競爭行為抑制平臺經(jīng)濟創(chuàng)新發(fā)展和經(jīng)濟活力，有效激發(fā)全社會創(chuàng)新創(chuàng)造動力，構(gòu)筑經(jīng)濟社會發(fā)展新優(yōu)勢和新動能”等。這些規(guī)定都強調(diào)創(chuàng)新可作為一種通過競爭性市場實現(xiàn)的目標，具有特定的競爭政策價值。由此，本文建議引入創(chuàng)新標準作為應(yīng)對前述提及的在平臺數(shù)據(jù)競爭案件中，因法院對“妨礙正常競爭秩序”“不正當(dāng)競爭行為”識別標準的認定不一致而缺乏規(guī)范性的司法推理的弊端，從多元維度來評價平臺數(shù)據(jù)競爭行為的價值，即激勵創(chuàng)新可以成為正向的數(shù)據(jù)開放使用的正當(dāng)理由，抑制創(chuàng)新則很可能落入不當(dāng)使用數(shù)據(jù)或濫用數(shù)據(jù)保護的負面評價之中。

支持平臺經(jīng)濟下多元主體參與數(shù)據(jù)治理。平臺經(jīng)濟的高速增長引發(fā)的各類問題，已引起社會各界的普遍關(guān)注。如何規(guī)范發(fā)展平臺經(jīng)濟，已成為當(dāng)前平臺經(jīng)濟治理的關(guān)鍵任務(wù)，其中平衡數(shù)據(jù)競爭與數(shù)據(jù)保護的關(guān)系成為重中之重。鑒于平臺經(jīng)濟下數(shù)據(jù)治理所涉及的主體多、利益多、監(jiān)管多的現(xiàn)實，有必要建立多元主體參與的共商共建的治理模式，以切實有效推動數(shù)據(jù)競爭與數(shù)據(jù)保護的平衡共進。

對平臺而言，平臺應(yīng)嚴格按照《個人信息保護法》的規(guī)定履行法定義務(wù)，保障數(shù)據(jù)安全，規(guī)范數(shù)據(jù)采集、使用、處理等行為?！秱€人信息保護法》第58條對提供重要互聯(lián)網(wǎng)平臺服務(wù)、用戶數(shù)量巨大、業(yè)務(wù)類型復(fù)雜的個人信息處理者課以義務(wù)，督促其加強對平臺內(nèi)經(jīng)營者處理個人信息行為的管理。首先，平臺需按照國家規(guī)定建立健全個人信息保護合規(guī)制度體系，同時成立由外部成員組成的獨立機構(gòu)對個人信息保護情況進行監(jiān)督;其次，平臺要制定明確的平臺內(nèi)部經(jīng)營規(guī)則，貫徹落實保護個人信息安全、規(guī)范處理個人信息的有關(guān)義務(wù);再次，平臺要嚴格執(zhí)法，對嚴重違反法律、行政法規(guī)處理個人信息的平臺內(nèi)的產(chǎn)品或者服務(wù)提供者，應(yīng)及時停止其經(jīng)營;最后，平臺應(yīng)提高其治理的透明度，秉持公開透明的原則，定期發(fā)布個人信息保護社會責(zé)任報告，接受社會監(jiān)督。以上這些要求既是平臺對數(shù)據(jù)治理的義務(wù)，也是平臺對用戶信息安全承擔(dān)的責(zé)任?？傮w而言，平臺在數(shù)據(jù)治理中的作用和職責(zé)正在不斷強化，譬如數(shù)據(jù)合理開放的義務(wù)，協(xié)助中小科技企業(yè)創(chuàng)新的責(zé)任等，但也要注意對平臺實施科學(xué)的分類分級，在落實平臺主體責(zé)任的同時，關(guān)注和保護平臺在數(shù)據(jù)持有、控制、加工、交易等過程中的正當(dāng)利益。

對監(jiān)管部門而言，應(yīng)健全和完善科學(xué)化、專業(yè)化、常態(tài)化的平臺經(jīng)濟領(lǐng)域的數(shù)據(jù)監(jiān)管體系，實現(xiàn)事前事中事后全鏈條監(jiān)管，事前加強監(jiān)測預(yù)警和風(fēng)險防控，事中加強管控，防止數(shù)據(jù)風(fēng)險擴大化，事后強化追責(zé)機制。同時，要加強人才隊伍建設(shè)，提升監(jiān)督執(zhí)法水平和監(jiān)管效能，妥善應(yīng)對平臺經(jīng)濟發(fā)展引發(fā)的數(shù)據(jù)競爭行為對監(jiān)督執(zhí)法帶來的新挑戰(zhàn)。為此，建議從平臺經(jīng)濟領(lǐng)域數(shù)據(jù)治理涉及的眾多領(lǐng)域出發(fā)，建設(shè)一批涵蓋法學(xué)、經(jīng)濟學(xué)、計算機科學(xué)、網(wǎng)絡(luò)安全等專業(yè)領(lǐng)域的專家咨詢隊伍和專業(yè)執(zhí)法隊伍，增強監(jiān)管的科學(xué)性、專業(yè)性及實效性。

對用戶及其他組織而言，相關(guān)機構(gòu)不僅要壓實平臺責(zé)任，譬如，除非符合法律規(guī)定的特殊情形，平臺等個人信息處理者在處理個人信息時，均應(yīng)取得個人明確同意，以從源頭處阻斷不當(dāng)數(shù)據(jù)收集和隱私泄露，還應(yīng)提升用戶自身的數(shù)字素養(yǎng)和技能，強化用戶對自身數(shù)據(jù)權(quán)益的認知與正當(dāng)行使，在提倡數(shù)據(jù)保護的同時，鼓勵數(shù)據(jù)經(jīng)由正當(dāng)程序和交易規(guī)則予以開放和流動，切實提高數(shù)據(jù)效能。這一點在日前中央網(wǎng)絡(luò)安全和信息化委員會印發(fā)的《提升全民數(shù)字素養(yǎng)與技能行動綱要》中已有相關(guān)安排部署。此外，《個人信息保護法》第70條規(guī)定“個人信息處理者違反本法規(guī)定處理個人信息，侵害眾多個人的權(quán)益的，人民檢察院、法律規(guī)定的消費者組織和由國家網(wǎng)信部門確定的組織可以依法向人民法院提起訴訟”?？梢姡嗣駲z察院、消費者組織及依法確定的其他組織也應(yīng)成為數(shù)據(jù)權(quán)益保護的積極維護者，來充實數(shù)據(jù)保護的力量，制衡平臺在數(shù)據(jù)收集、使用及管理中相對于用戶所具有的強勢地位。

做好競爭法與其他法律部門的協(xié)同。如前所述，《數(shù)據(jù)安全法》《個人信息保護法》等法律的施行，為平臺經(jīng)濟領(lǐng)域數(shù)據(jù)治理提供了新路徑和新方法。因此，在適用競爭法治理平臺數(shù)據(jù)行為時，須注意競爭法與《數(shù)據(jù)安全法》《個人信息保護法》的有效銜接，做好系統(tǒng)治理與協(xié)同治理，形成治理合力。以平臺經(jīng)濟下頻發(fā)的數(shù)據(jù)抓取行為為例。一方面，數(shù)據(jù)抓取行為可能觸犯包括《反不正當(dāng)競爭法》《反壟斷法》《數(shù)據(jù)安全法》《個人信息保護法》在內(nèi)的多部法律，引發(fā)法律適用競合;另一方面，盡管這幾部法律對數(shù)據(jù)抓取行為均有一定規(guī)制作用，但是其側(cè)重點不同。若不同法律間缺乏系統(tǒng)協(xié)同，相關(guān)平臺主體就難以準確有效地選擇法律做好自身合規(guī)，會給平臺內(nèi)經(jīng)營者或平臺上的用戶在選擇法律救濟途徑時帶來困惑。這對平臺而言，其數(shù)據(jù)行為的合規(guī)成本無疑會增加，違規(guī)風(fēng)險亦會加大;對廣大用戶而言，也很難準確有效使用法律來保障自身合法利益;對監(jiān)管部門而言，則面臨著監(jiān)管上的積極沖突與消極沖突，易出現(xiàn)規(guī)制過度與規(guī)制不足的現(xiàn)象。因此，實現(xiàn)競爭法與其他法律部門間的有效協(xié)同就變得很重要，也很迫切。

結(jié)語

針對平臺經(jīng)濟下圍繞數(shù)據(jù)競爭與保護不斷涌現(xiàn)的新問題與新挑戰(zhàn)，需要更為科學(xué)、更加有效的法治體系和法治工具予以系統(tǒng)治理?！霸谝?guī)范中發(fā)展，在發(fā)展中規(guī)范”，應(yīng)當(dāng)成為平臺經(jīng)濟下數(shù)據(jù)治理的基本邏輯和思路，其核心在于平衡平臺數(shù)據(jù)競爭與數(shù)據(jù)保護之間的關(guān)系，通過高質(zhì)量競爭實現(xiàn)高水平保護。具體而言，一方面要防止平臺壟斷和資本無序擴張，打破數(shù)據(jù)壟斷，推動數(shù)據(jù)有序開放和有效競爭，另一方面也要肯定和支持平臺創(chuàng)新發(fā)展的積極成效和創(chuàng)新動能，保障數(shù)據(jù)權(quán)益，扎實數(shù)據(jù)安全的底線，維護平臺經(jīng)濟下各參與主體正當(dāng)?shù)臄?shù)據(jù)利益，在保障數(shù)據(jù)安全的基礎(chǔ)上促進數(shù)據(jù)競爭，讓真正對市場有序競爭有利、助力科技創(chuàng)新、保障和增進消費者利益的數(shù)據(jù)競爭行為得以在市場化和法治化的環(huán)境中開展。為此，應(yīng)加快推進多主體、多制度、多工具協(xié)同的平臺經(jīng)濟數(shù)據(jù)治理架構(gòu)的建設(shè)與完善，促進數(shù)據(jù)競爭與數(shù)據(jù)保護之間的平衡。

（本文系國家社科基金后期資助項目“數(shù)字經(jīng)濟與競爭法治研究”、教育部人文社會科學(xué)重點研究基地重大項目“全球數(shù)據(jù)競爭中人權(quán)基準的考量與促進研究”的階段性成果，項目編號分別為：19FFXB028、19JJD820009）

注釋

[1]中國信息通信研究院政策與經(jīng)濟研究所：《平臺經(jīng)濟與競爭政策觀察（2021年）》，“前言”，中國信息通信研究院，http：//www.caict.ac.cn/kxyj/qwfb/ztbg/202105/P020210528594083206416.pdf，2021年5月更新。

[2]參見杭州鐵路運輸法院（2017）浙8601民初4034號民事判決書。

[3]參見杭州鐵路運輸法院（2019）浙8601民初1987號民事判決書。

[4]參見北京互聯(lián)網(wǎng)法院（2019）京0491民初16142號民事判決書。

[5]王利明：《論個人信息權(quán)的法律保護——以個人信息權(quán)與隱私權(quán)的界分為中心》，《現(xiàn)代法學(xué)》，2013年第4期。

[6]張新寶：《從隱私到個人信息：利益再衡量的理論與制度安排》，《中國法學(xué)》，2015年第3期。

[7]程嘯：《論大數(shù)據(jù)時代的個人數(shù)據(jù)權(quán)利》，《中國社會科學(xué)》，2018年第3期。

[8]周漢華：《探索激勵相容的個人數(shù)據(jù)治理之道——中國個人信息保護法的立法方向》，《法學(xué)研究》，2018年第2期。

[9]姚佳：《企業(yè)數(shù)據(jù)的利用準則》，《清華法學(xué)》，2019年第3期。

[10]李謙：《美國場景化司法規(guī)制數(shù)據(jù)爬取的經(jīng)驗與啟示》，《電子政務(wù)》，2020年第11期。

[11]寧園：《敏感個人信息的法律基準與范疇界定——以〈個人信息保護法〉第28條第1款為中心》，《比較法研究》，2021年第5期。

[12]陳兵：《保障數(shù)據(jù)安全促進數(shù)據(jù)開發(fā)利用》，《深圳特區(qū)報》，2020年10月20日，B04版。

[13]陳兵：《激發(fā)數(shù)據(jù)要素的生命力與創(chuàng)造力》，《人民論壇》，2021年第Z1期。

[14]本次共篩選出32份判決書，其中有12例案件涉及兩審，即24份判決書，剩余8份判決書涉及8例案件，即共有20例涉及數(shù)據(jù)爬取糾紛的案件，未檢索到與數(shù)據(jù)爬取相關(guān)的競爭法行政執(zhí)法案件。

[15]參見北京市海淀區(qū)人民法院（2018）京0108民初22587號民事判決書和北京知識產(chǎn)權(quán)法院（2020）京73民終49號民事判決書（這兩份判決分別是同一案件的初審和二審判決）。

[16]參見北京市朝陽區(qū)人民法院（2017）京0105民初69425號民事判決書。

[17]參見北京市第一中級人民法院（2013）一中民初字第13657號民事判決書和北京市高級人民法院（2017）京民終487號民事判決書（這兩份判決分別是同一案件的初審和二審判決）、上海市楊浦區(qū)人民法院（2017）滬0110民初25167號民事判決書和上海知識產(chǎn)權(quán)法院（2019）滬73民終263號民事判決書（這兩份判決分別是同一案件的初審和二審判決）。

[18]參見北京市高級人民法院（2017）京民終487號民事判決書。

[19]參見北京市海淀區(qū)人民法院（2017）京0108民初24530號民事判決書。

[20]謝曉堯：《法律文本組織技術(shù)的方法危機——反思“互聯(lián)網(wǎng)專條”》，《交大法學(xué)》，2021年第3期。

[21]參見廣東省深圳市中級人民法院（2017）粵03民初822號民事判決書。

[22]參見北京市第一中級人民法院（2013）一中民初字第13657號民事判決書和北京市高級人民法院（2017）京民終487號民事判決書（這兩份判決書是同一案件的初審和終審裁判書）。

[23]陳兵、林思宇：《“數(shù)據(jù)+算法”雙輪驅(qū)動下互聯(lián)網(wǎng)平臺生態(tài)型壟斷的規(guī)制》，《知識產(chǎn)權(quán)》，2021年第8期。

[24]2021年10月29日，國家市場監(jiān)督管理總局發(fā)布了《互聯(lián)網(wǎng)平臺分類分級指南（征求意見稿）》，其中單獨對“超大型平臺”做了界定。所謂“超大型平臺”，是指在中國的上年度活躍用戶不低于五千萬（超級平臺為五億）、具有表現(xiàn)突出的主營業(yè)務(wù)、上年度市值（或估值）不低于一千億元人民幣（超級平臺為一萬億元人民幣）、具有較強的限制平臺內(nèi)經(jīng)營者接觸消費者（用戶）能力的平臺。這是在國家市場監(jiān)管部門的官方文件中首次擬對“超大型平臺”作出明確界定。

[25]陳兵：《大數(shù)據(jù)的競爭法屬性及規(guī)制意義》，《法學(xué)》，2018年第8期。

[26]陳兵、徐文：《優(yōu)化〈反不正當(dāng)競爭法〉一般條款與互聯(lián)網(wǎng)專條的司法適用》，《天津法學(xué)》，2019年第3期。

[27][比]保羅·尼豪爾、[比]彼得·范·克萊恩布呂格爾：《創(chuàng)新在競爭法分析中的角色》，韓偉等譯，北京：法律出版社，2020年，第33頁。

責(zé) 編/王亞敏