思想得以表達(dá)
——著作權(quán)法中創(chuàng)作行為之客觀考察

陳馳

“創(chuàng)作”在著作權(quán)法中是產(chǎn)生作品的行為，《著作權(quán)法實(shí)施條例》將其定義為：“直接產(chǎn)生文學(xué)、藝術(shù)和科學(xué)作品的智力活動(dòng)”。而作品“是指文學(xué)、藝術(shù)和科學(xué)領(lǐng)域內(nèi)具有獨(dú)創(chuàng)性并能以一定形式表現(xiàn)的智力成果”。通過行為的結(jié)果來界定行為，再分析行為結(jié)果的性質(zhì)，邏輯的層層推進(jìn)使得“創(chuàng)作”“作品”的認(rèn)識(shí)主要著落在了“獨(dú)創(chuàng)性”概念上①筆者注：依據(jù)現(xiàn)行《著作權(quán)法實(shí)施條例》第2條，關(guān)于作品的定義，“可復(fù)制性”與“獨(dú)創(chuàng)性”同為作品應(yīng)符合的條件。但在現(xiàn)有技術(shù)條件下，沒有什么作品不能得以復(fù)制，“可復(fù)制性”也就失去了作為條件的意義。在《著作權(quán)法》第三次修正討論中，學(xué)者們主張去除這一條件。參見李明德、管育鷹、唐廣良著：《<著作權(quán)法>專家建議稿說明》，法律出版社2012年版。另可參見劉春田：《知識(shí)財(cái)產(chǎn)權(quán)解析》，載《中國社會(huì)科學(xué)》2003年第4期，第109～121頁：“無論是文學(xué)藝術(shù)作品，還是創(chuàng)造發(fā)明，或是工商業(yè)標(biāo)記，只要描述出來，在空間上就可以無限地復(fù)制自己”。在2020年11月通過的《著作權(quán)法》第三次修正案中，作品被定義為：指文學(xué)、藝術(shù)和科學(xué)領(lǐng)域內(nèi)具有獨(dú)創(chuàng)性并能以一定形式表現(xiàn)的智力成果。。依此，學(xué)界通常將其作為揭示著作權(quán)法保護(hù)對(duì)象的關(guān)鍵詞匯，卻也使它成為背負(fù)諸多困惑與爭議的概念。

關(guān)于著作權(quán)客體的思考，不論是經(jīng)典的“思想與表達(dá)兩分原則”，還是作品與相近概念的區(qū)分，如創(chuàng)意、構(gòu)思、素材、載體等，都關(guān)乎“獨(dú)創(chuàng)性”的解讀，通過回溯智力創(chuàng)作活動(dòng)的過程可以獲得認(rèn)識(shí)。在確認(rèn)著作權(quán)主體時(shí)，同樣要探析創(chuàng)作過程中，誰貢獻(xiàn)了其智識(shí)并影響著作品的最終形成。不論是從個(gè)人作品、職務(wù)作品到法人作品之區(qū)分，還是合作作品作者的認(rèn)定以及委托作品的著作權(quán)歸屬，乃至于著作權(quán)的內(nèi)容的明晰，尤其是在理解著作人身權(quán)時(shí)，何以賦予創(chuàng)作者發(fā)表、署名、修改及保護(hù)作品完整權(quán)，都還是要從作品的創(chuàng)作過程來體悟。在當(dāng)前對(duì)于著作權(quán)法中的“獨(dú)創(chuàng)性”普遍作客觀判斷的趨勢下，從創(chuàng)作過程入手來分析獨(dú)創(chuàng)性表達(dá)的形成，將有助于我們更好地把握著作權(quán)法保護(hù)的客體范圍與著作權(quán)人權(quán)利的界限。

在創(chuàng)作活動(dòng)中可對(duì)獨(dú)創(chuàng)性展開三個(gè)方面的客觀考察。首先，創(chuàng)作意味著創(chuàng)作者思想的外在呈現(xiàn)，他人可感知的符號(hào)組合形式承載著創(chuàng)作者內(nèi)在的思想，思想是創(chuàng)作的基礎(chǔ)；其次，表達(dá)意指通過創(chuàng)作者的行為將其思想呈現(xiàn)出來，思想與表達(dá)融合于創(chuàng)作過程，由此，創(chuàng)作成果烙印上創(chuàng)作者個(gè)性；第三，思想之表達(dá)受到內(nèi)部或外部種種限制，只有存在創(chuàng)作空間，即給創(chuàng)作者留有選擇可能的情況下，創(chuàng)作者才能通過表達(dá)呈現(xiàn)其思想。對(duì)創(chuàng)作過程進(jìn)行回溯，這三個(gè)方面的考察交織融合，可實(shí)現(xiàn)對(duì)獨(dú)創(chuàng)性的客觀認(rèn)識(shí)。

一、創(chuàng)作體現(xiàn)了“思想”

（一）天才之創(chuàng)造——文藝創(chuàng)作理論視角下的創(chuàng)作

蘇格拉底認(rèn)為“詩人寫詩并不是憑智慧，而是憑一種天才和靈感；他們就像那種占卦或卜課的人似的，說了很多很好的東西，但并不懂得究竟是什么意思”。①北京大學(xué)哲學(xué)系外國哲學(xué)史教研室編：《古希臘羅馬哲學(xué)》，商務(wù)印書館1982年版，第147頁。柏拉圖繼承了蘇格拉底的文藝創(chuàng)作“靈感說”，“凡是高明的詩人，無論在史詩或抒情詩方面，都不是憑記憶來做成他們優(yōu)美的詩歌，而是因?yàn)樗麄兊玫届`感，有神力憑附著”。在柏拉圖看來：所謂“靈感”，就是詩神憑附后的神力驅(qū)遣，創(chuàng)作過程是一種“失去平常理智而陷入迷狂”的狀態(tài)。②同上，第18頁。在如此認(rèn)識(shí)之下，文藝創(chuàng)作物與作者并無關(guān)聯(lián)，完全是外在的不可知的力量通過作者這一媒介向世人傳播訊息。詩人不但無法決定訊息的內(nèi)容如何，甚至無法決定是否傳達(dá)，處于完全被動(dòng)的地位。

亞里斯多德雖與柏拉圖都主張文藝的本質(zhì)是模仿，但他認(rèn)為文藝模仿要?jiǎng)?chuàng)造形象，故而提出“天才創(chuàng)造說”。此后，文藝創(chuàng)作者個(gè)人的天賦與努力才受到社會(huì)的認(rèn)可。即便在神權(quán)統(tǒng)治的中世紀(jì)，無論是奧古斯丁的“模仿上帝式的自由創(chuàng)造”，還是托馬斯·阿奎拉所主張的“藝術(shù)作品是起源于人的心靈，但人的心靈又是上帝的形象和創(chuàng)造物，因而上帝的心靈才是自然萬物的源泉”③參見章安祺、黃克劍、楊慧林著：《西方文藝?yán)碚撌贰獜陌乩瓐D到尼采》，中國人民大學(xué)出版社2007年版，第90～101頁。，在強(qiáng)調(diào)上帝的終極性和本源性時(shí)都沒有對(duì)創(chuàng)作者進(jìn)行完全否定，甚至進(jìn)一步宣揚(yáng)了創(chuàng)作者的理性意識(shí)和思維能力，突出創(chuàng)作主體的重要性。

到了文藝復(fù)興時(shí)期，教會(huì)權(quán)威的垮塌，使得“這一時(shí)期的確形成了對(duì)人的新看法。這種‘新人’被認(rèn)為是世界的主人，他有理性和創(chuàng)造性，有能力參透任何奧秘，創(chuàng)造出新的東西”。④[荷]彼得·李伯庚著：《歐洲文化史》，趙復(fù)三譯，上海社會(huì)科學(xué)院出版2005年版，第223頁。從而使得對(duì)文藝作品創(chuàng)作的認(rèn)識(shí)擺脫了神學(xué)的桎梏，作者也獲得了最終的自由和獨(dú)立。⑤就不同文學(xué)藝術(shù)形式而言，獲得社會(huì)對(duì)其藝術(shù)性和創(chuàng)作者創(chuàng)造性勞動(dòng)的認(rèn)可在歷史上并非同時(shí)。貢布里希1960年對(duì)美第奇家族早期贊助的研究表明，直至15世紀(jì)，人們?nèi)匀徽J(rèn)為“藝術(shù)作品是捐贈(zèng)人的作品”。也就是說，被視為創(chuàng)作者的是贊助人而非藝術(shù)家，因?yàn)槭琴澲巳P控制了題材和媒介。從存世的作品和其他文字記載（如傳記、合同、書信）中都驗(yàn)證了他的結(jié)論。參見宮政：《淺析文藝復(fù)興時(shí)期的藝術(shù)贊助》，載《藝術(shù)探索（廣西藝術(shù)學(xué)院學(xué)報(bào)）》2006年第2期，第27～29頁。此后，在英國光榮革命后的現(xiàn)代版權(quán)確立過程中，丹尼爾·笛福明確提出“作者都應(yīng)依法對(duì)其圖書享有毫無爭議的專有財(cái)產(chǎn)權(quán)”，雖在書商們的阻擾下，《安妮女王法》未將作者置于首要位置但也明確了他們的權(quán)利。⑥參見易健雄著：《技術(shù)發(fā)展與版權(quán)擴(kuò)張》，法律出版社2009年版，第27～47頁。1767年，狄德羅公開發(fā)表了“就書商貿(mào)易而寄予司法官員的一封歷史的和政治的信件”。我們可以從中讀到，除了以啟蒙之名對(duì)該英國王室法令的頌揚(yáng)之外，更有為了作者對(duì)其作品的控制而進(jìn)行的熱忱辯護(hù)：“若一個(gè)精神作品——源于他受的教育、他的學(xué)習(xí)、他的時(shí)間、他的觀察、他的辛苦工作而得的獨(dú)特成果，若他生命中那些最美好的時(shí)光、最美妙的時(shí)刻，若他自己的思想、他心底的感觸，這些他自身最珍貴的部分，這些不會(huì)消亡的、使其不朽的，不屬于他，人與人之間可做怎樣的比較？！”⑦Alain Strowel.Droit d'auteur et copyright.Bruxelles: Etablissements Emile Bruylant, 1993, p.87.此后立法的歐洲大陸各國，作者權(quán)多被認(rèn)為包含著人身權(quán)利與財(cái)產(chǎn)權(quán)利雙重內(nèi)容，文藝創(chuàng)作者獲得了更全面的尊重和保護(hù)。

（二）文化之創(chuàng)造——符號(hào)哲學(xué)視角下的創(chuàng)作

現(xiàn)代解剖學(xué)發(fā)現(xiàn)任何生命體都有著一套察覺之網(wǎng)和一套作用之網(wǎng)——一套感受器系統(tǒng)和一套效應(yīng)器系統(tǒng)，生命體都依賴著它們協(xié)同工作。而人除了有任何動(dòng)物種屬都具備的感受器系統(tǒng)和效應(yīng)器系統(tǒng)之外，還擁有著可被稱之為符號(hào)系統(tǒng)的環(huán)節(jié)。這就意味著人不再生活在一個(gè)單純的物理宇宙之中，而是生活在一個(gè)符號(hào)宇宙之中。語言、神話、藝術(shù)和宗教都是這個(gè)符號(hào)世界的組成，人類在思想與經(jīng)驗(yàn)上取得的任何進(jìn)步都將使得這一符號(hào)世界更為精巧和穩(wěn)定。這使得我們應(yīng)將人定義為符號(hào)的動(dòng)物，從而理解對(duì)人開放的新路——通向文化之路。①[德]恩斯特·卡西爾著：《人論》，甘陽譯，上海譯文出版社2006年版，第32～37頁。在卡西爾看來，進(jìn)化論抹殺了人與動(dòng)物之間的區(qū)別，人所擁有的智力與動(dòng)物之本能在本質(zhì)上不同②同上，第92～93頁。，就像人類獨(dú)有的命題語言區(qū)別于動(dòng)物也能擁有的情感語言，及相應(yīng)的符號(hào)世界區(qū)別于信號(hào)或信息世界③同上，第38～43頁。。故而“人——符號(hào)——文化”成了三位一體的東西。人的突出特征就是勞作。如果“人性”一詞指稱著任何什么東西的話，那么它就指稱著：盡管在它的各種形式中存在這一切的差別和對(duì)立，然而所有這些形式都是向著一個(gè)共同目標(biāo)而努力工作——這個(gè)共同目標(biāo)就是創(chuàng)造人自己的歷史，創(chuàng)造一個(gè)“文化的世界”。④同上，中譯本序。

知識(shí)產(chǎn)權(quán)的對(duì)象在形態(tài)上都表現(xiàn)為符號(hào)組合。著作權(quán)法維護(hù)著良好的符號(hào)生活之秩序：創(chuàng)作行為，就是組合符號(hào)的行為；作品就是由語言、文字、音符、線條、動(dòng)作等被設(shè)定了意義的符號(hào)構(gòu)成的。⑤李琛著：《論知識(shí)產(chǎn)權(quán)法的體系化》，北京大學(xué)出版社2005年版，第132～133頁。任何人都不能過著他的生活而不表達(dá)他的生活，這些不同的表達(dá)形式構(gòu)成了我們的符號(hào)世界。經(jīng)由符號(hào)組合到文化創(chuàng)造，人才能面對(duì)其生存意義之追問，因?yàn)閭€(gè)體短暫生命歷程中獲得的每一點(diǎn)完善得到了鞏固與傳播并使其種屬獲益，從而個(gè)體也就具有了某種不朽性。⑥參見[德]恩斯特·卡西爾著：《人論》，甘陽譯，上海譯文出版社2006年版，第307頁。

（三）思想之表達(dá)——著作權(quán)法中的創(chuàng)作

首先，創(chuàng)作可被理解為思想的外在化呈現(xiàn)。一方面，思想是內(nèi)部于人的，從現(xiàn)有的技術(shù)手段來看，我們還無法感知具體的和確切的大腦活動(dòng)。思想屬于精神領(lǐng)域，不屬法律可以介入的范疇。只有將思想通過行為表現(xiàn)于外部，即精神領(lǐng)域中的符號(hào)組合形式投放于外部物質(zhì)世界，才有法律控制之可能。另一方面，不包含思想的外部行為將不構(gòu)成創(chuàng)作，如幼兒的信手涂抹，隨機(jī)的字符組合等。

其次，當(dāng)我們認(rèn)為只有人才擁有符號(hào)世界，而思想，即符號(hào)之選擇與組合，是人所獨(dú)有的能力與活動(dòng)時(shí)，也就意味著創(chuàng)作的主體只能是人。故而創(chuàng)作不可能是任何動(dòng)物或者人工智能所能從事的。這里的人還意味著是自然人，而非法律擬制的主體。法人作品則是著作權(quán)法基于便利生活的考慮而特別設(shè)立的。

再次，受思想支配之行為，并非都是創(chuàng)作。這里我們?cè)庥鲶w力勞動(dòng)與智力勞動(dòng)之區(qū)分。創(chuàng)作行為應(yīng)從智力因素加以把握，但這種智力與體力勞動(dòng)之區(qū)隔卻又不宜絕對(duì)化，如繪畫作品、雕刻作品等可能既需要智力與又需要體力，故應(yīng)從個(gè)人之技能或巧思的展現(xiàn)層面來把握創(chuàng)作。另一方面，個(gè)人之行為難以直接且徹底地歸屬于智力勞動(dòng)或體力勞動(dòng)，故而這種區(qū)分并未能為識(shí)別創(chuàng)作或作品提供太多助益。即便是智力勞動(dòng)還有著“創(chuàng)造”與“創(chuàng)作”的不同，通常認(rèn)為前者包括作品的形成，還包括發(fā)明創(chuàng)造的產(chǎn)生；智力勞動(dòng)還包括著“創(chuàng)造”之外的揭示自然規(guī)律的“發(fā)現(xiàn)”等。

最后，當(dāng)我們認(rèn)為不同個(gè)體基于其出生、成長、經(jīng)歷等的不同而有著各自不同的思想時(shí)，也就意味著不同個(gè)體有著各自不同的思想表達(dá)。故而，著作權(quán)法意在鼓勵(lì)多元化、多樣化的表達(dá)，是所謂“百家爭鳴，百花齊放”。在這樣的意旨下，思想內(nèi)容如何與是否能構(gòu)成作品無關(guān)。法官將被禁止去評(píng)價(jià)作品的價(jià)值或者作者的價(jià)值，因?yàn)樵u(píng)判作品的或其作者的天才的藝術(shù)價(jià)值、文學(xué)價(jià)值或美學(xué)價(jià)值將會(huì)導(dǎo)致著作權(quán)制度的保護(hù)與專斷而易變的標(biāo)準(zhǔn)結(jié)合在一起。①M(fèi)ichel Vivant.Les grands arrêts de la propriété intellectuelle.Paris: Dalloz, 2004, p.119.甚至有學(xué)者認(rèn)為，藝術(shù)創(chuàng)作領(lǐng)域?qū)嶋H上不存在客觀的價(jià)值評(píng)判標(biāo)準(zhǔn)，所謂價(jià)值并不屬于智力創(chuàng)作的客體。②[德]M.雷炳德著：《著作權(quán)法》，張恩民譯，法律出版社2005年版，第47頁。的確，我們無法就此指望立法者或者司法者能給出一個(gè)妥當(dāng)?shù)膬r(jià)值標(biāo)準(zhǔn)并執(zhí)行之。因此，著作權(quán)法在決定是否給予保護(hù)時(shí)，自然只得保持謙卑而中立的態(tài)度而就思想之表達(dá)給予保護(hù)。

只是，個(gè)體擁有各自思想，卻并不意味著思想的表達(dá)必然呈現(xiàn)為相互區(qū)別的狀態(tài)，相互近似甚至相同的表達(dá)是可能的。著作權(quán)法并未如專利法那樣要求新穎性——即新的技術(shù)方案之前所未見。成為受著作權(quán)法保護(hù)的作品也可以相近甚至相同。

二、創(chuàng)作是一種“表達(dá)”

（一）創(chuàng)作行為與法律行為

在著作權(quán)法中，創(chuàng)作是產(chǎn)生作品的行為，作品生成，著作權(quán)即告產(chǎn)生。因而，從引發(fā)權(quán)利之發(fā)生的結(jié)果上看，創(chuàng)作是為法律事實(shí)。在民事法律領(lǐng)域中，能引發(fā)民事法律關(guān)系變化的法律事實(shí)包括自然事實(shí)和人的行為。前者指人的行為以外，能夠引起民事法律關(guān)系發(fā)生、變更或消滅的一切客觀情況；后者指人的有意識(shí)的行為。③梁慧星著：《民法總論》，法律出版社1996年版，第54～55頁。行為者，人之精神作用，意識(shí)的現(xiàn)于身體之狀態(tài)也。④史尚寬著：《民法總論》，中國政法大學(xué)出版社2000年版，第302頁。法律行為與創(chuàng)作行為同屬行為，但它們之間存在著不同。

為避免人們的自由限于是否接受國家分配的資源這一極端的狀況，法律必須肯定每個(gè)人的行為之自由，而法律行為是行為自由的最重要體現(xiàn)。正基于此，我們說，法律行為是實(shí)現(xiàn)私法自治的制度工具。法律行為是指私人的、旨在引起某種法律效果的意思表示。此種效果之所以得依法產(chǎn)生，皆因行為人希冀其發(fā)生。換句話說，法律行為之所以產(chǎn)生法律后果，是因?yàn)樾袨槿讼胍疬@種后果，并且把這一意愿表達(dá)了出來。⑤參見[德]迪特爾·梅迪庫斯著：《德國民法總論》，邵建東譯，法律出版社2013年版，第142～147頁。法律行為的本質(zhì)在于意思表示，二者甚至被認(rèn)為是同義之表達(dá)方式。⑥[德]迪特爾·梅迪庫斯著：《德國民法總論》，邵建東譯，法律出版社2013年版，第190頁。法律行為制度圍繞著意思表示展開，故而要分析表意人是否具有行為能力，即要求對(duì)行為主體作年齡與理智狀態(tài)的考察。換句話說，法律行為要求行為主體有著相應(yīng)的意識(shí)能力。這與自己行為自己負(fù)責(zé)的現(xiàn)代民法原則相關(guān)聯(lián)，為的是保護(hù)相應(yīng)的民事主體。

學(xué)者多認(rèn)為著作權(quán)法中之創(chuàng)作屬于民事法律事實(shí)中的事實(shí)行為⑦佟柔著：《中國民法學(xué)·民法總則》，中國人民公安大學(xué)出版社1990年版，第63頁。。事實(shí)行為的法律后果完全產(chǎn)生于法律，因而與行為人的意思毫無關(guān)系。⑧[德]迪特爾·梅迪庫斯著：《德國民法總論》，邵建東譯，法律出版社2013年版，第159頁。這意味著法律并不考察行為人的行為動(dòng)機(jī)或目的，相應(yīng)的法律規(guī)范呈現(xiàn)為：一個(gè)典型的事實(shí)構(gòu)成與一個(gè)法律后果表述。故而，事實(shí)行為之重心在于行為人之行為的客觀分析，只有在行為符合法定之構(gòu)成時(shí)，才會(huì)引發(fā)法律確定的后果。正因此，就創(chuàng)作行為而言，著作權(quán)法將其確定為產(chǎn)生了作品的行為，相應(yīng)的法律后果則是著作權(quán)的產(chǎn)生。故而，不同于法律行為要考察行為人的行為能力，著作權(quán)法并未就創(chuàng)作主體課加條件，而重在考察創(chuàng)作行為本身。

（二）創(chuàng)作意思與表達(dá)

創(chuàng)作作為事實(shí)行為，法律不考察行為人之意思，似乎邏輯上就要求考察相應(yīng)行為的結(jié)果是否符合法律的規(guī)定。但是，在行為人不具創(chuàng)作意思或者意識(shí)狀態(tài)存疑的情形下，如夢(mèng)游或精神錯(cuò)亂狀態(tài)下的囈語與繪畫、幼兒的信手涂鴉，如果僅僅看最終的行為結(jié)果，將可能確認(rèn)其為作品。因?yàn)?，即便是專業(yè)人士有時(shí)亦難以區(qū)分幼兒的信手涂鴉與現(xiàn)代藝術(shù)畫作。將唐宋詩詞中的詞匯按出現(xiàn)次數(shù)而排出次序，而后任選數(shù)字串找到對(duì)應(yīng)序號(hào)的高頻詞也能形成似是而非的詩句。在文藝表現(xiàn)形式如此豐富之現(xiàn)下，單就客觀結(jié)果來看，任何符號(hào)組合都可能滿足著作權(quán)法對(duì)作品的要求。因?yàn)?，我們本就無法判定文藝之天份以什么樣精神狀態(tài)才能承載，又是在何等的年齡足以表現(xiàn)。

故而，只從行為之結(jié)果來判定是否構(gòu)成創(chuàng)作存在障礙。我們應(yīng)回溯行為過程，考察創(chuàng)作者的思想如何與物質(zhì)載體相結(jié)合而呈現(xiàn)于外部。

創(chuàng)作行為被確定為“直接”產(chǎn)生作品的智力活動(dòng)①《著作權(quán)法實(shí)施條例》第3條：著作權(quán)法所稱創(chuàng)作，是指直接產(chǎn)生文學(xué)、藝術(shù)和科學(xué)作品的智力活動(dòng)。為他人創(chuàng)作進(jìn)行組織工作，提供咨詢意見、物質(zhì)條件，或者進(jìn)行其他輔助工作，均不視為創(chuàng)作。。直接，意味著對(duì)行為結(jié)果與創(chuàng)作者智力貢獻(xiàn)的密切關(guān)系，還意味著那些只從事間接的、輔助性工作的主體未能將其思想表達(dá)匯入最終的結(jié)果，因而不是創(chuàng)作者。以雕塑作品為例，通常要求藝術(shù)家親力親為，要求最后作品的每個(gè)細(xì)節(jié)、每一線條出自藝術(shù)家之手；而為完成那些以山體為載體的巨型雕塑，著作權(quán)法則不會(huì)要求藝術(shù)家們親自搭建腳手架并完成每塊山石的處理。就像是建筑師的作品可能是在龐大的建筑施工隊(duì)伍協(xié)同工作之下呈現(xiàn)為建筑實(shí)體。究其原因，著作權(quán)法保護(hù)的是那些承載著作者個(gè)體思想、觀點(diǎn)、技能等的表達(dá)，這包括著小型雕塑的每處細(xì)部而不包括大型雕塑的那些輔助性的處理。

2008年的方正“倩體字”著作權(quán)糾紛中，就該字體中的單個(gè)字是否構(gòu)成受著作權(quán)法保護(hù)的作品引發(fā)學(xué)界討論②參閱《知識(shí)產(chǎn)權(quán)》雜志2011年第5期所組織的眾學(xué)者關(guān)于方正倩體字一案的專題評(píng)述。。多位學(xué)者都從字庫的形成過程即創(chuàng)作行為來考察。字庫的制作包括多個(gè)環(huán)節(jié)：設(shè)計(jì)同一風(fēng)格之字稿；確定字體結(jié)構(gòu)與基本筆畫；將這些字體構(gòu)件輸入電腦，由電腦組合成字；人工修正美化；質(zhì)檢。③劉春田：《論方正“倩體字”的非藝術(shù)性》，載《知識(shí)產(chǎn)權(quán)》2011年第5期，第9～10頁。正是通過回溯方正字體的形成過程，劉春田、李琛教授認(rèn)為字體的形成只是普通勞動(dòng)的結(jié)果，沒有形成作品。許超教授主張不能作為美術(shù)作品受保護(hù)，但可探尋其他的保護(hù)制度。李雨峰教授認(rèn)為字庫不是傳統(tǒng)的書法作品，也不是實(shí)用藝術(shù)品，賦予字體私有權(quán)利將會(huì)產(chǎn)生壟斷結(jié)果，最終會(huì)損及公共利益。張平教授引入了客觀性較強(qiáng)的“識(shí)別性”概念，來幫助判斷是否具有原創(chuàng)性。雖然學(xué)者們的結(jié)論不同，但都從字體的形成過程出發(fā)，探求創(chuàng)作意思的呈現(xiàn)及可能的保護(hù)。

三、創(chuàng)作要求思想“得以”表達(dá)

當(dāng)我們接受行為是思想的外在化表現(xiàn)，基于我們警惕藝術(shù)價(jià)值判斷將我們導(dǎo)向武斷而采納對(duì)于獨(dú)創(chuàng)性的客觀化考察立場時(shí)，我們卻可能會(huì)陷入任何表達(dá)行為都可能構(gòu)成創(chuàng)作的迷惑。因此，從創(chuàng)作表現(xiàn)了“思想”，創(chuàng)作是一種“表達(dá)”這兩個(gè)論斷出發(fā)尚不足以把握創(chuàng)作行為。我們需要一個(gè)合適的，與藝術(shù)價(jià)值無涉的外在立足點(diǎn)，具體分析地個(gè)案中的創(chuàng)作行為，進(jìn)而判定是否產(chǎn)生作品。

（一）限制條件與創(chuàng)作空間

在創(chuàng)作者進(jìn)行思想之表達(dá)時(shí)，總是存在著種種限制，或者是外在的或者是內(nèi)設(shè)的，創(chuàng)作則是在這些限制條件下進(jìn)行選擇，在可能的空間中展現(xiàn)主體之思想。客觀上看，在限制條件增加到極致的情形下，可能的表達(dá)空間極度受限而將使得創(chuàng)作者個(gè)人化的思想無從表達(dá)，創(chuàng)作無法實(shí)現(xiàn)，作品也就無從生成。

我國古文通常沒有使用現(xiàn)代標(biāo)點(diǎn)符號(hào)，為方便人們閱讀欣賞，需要許多專家學(xué)者依據(jù)其專業(yè)知識(shí)，增加標(biāo)點(diǎn)符號(hào)，并斷句分段。就如“中華書局訴大眾文藝出版社案”中，法院提出：“所謂古籍點(diǎn)校，是點(diǎn)校人在某些古籍版本的基礎(chǔ)上，運(yùn)用本人掌握的專業(yè)知識(shí)，在對(duì)古籍分段、標(biāo)點(diǎn)，特別是對(duì)用字修改、補(bǔ)充、刪減做出判斷的前提下，依據(jù)文字規(guī)則、標(biāo)點(diǎn)規(guī)范，對(duì)照其他版本或史料對(duì)相關(guān)古籍劃分段落、加注標(biāo)點(diǎn)、選擇用字并撰寫?？庇浀倪^程”。①參見北京市東城區(qū)人民法院( 2008) 東民初字第 09562 號(hào)民事判決書。這一過程是一個(gè)智力勞動(dòng)的過程，但就加注標(biāo)點(diǎn)、斷句、分段的工作來看，雖有依據(jù)點(diǎn)校者利用其淵博的知識(shí)探究古籍原意，進(jìn)行深刻思考和仔細(xì)斟酌，但就點(diǎn)校的結(jié)果來看，很難說是包含了點(diǎn)教者的個(gè)性化思想而成其為作品。就如王遷教授所言，“只要對(duì)一種思想觀點(diǎn)只存在一種或極為有限的表達(dá)方式，就發(fā)生了思想與表達(dá)的‘混同’，該表達(dá)就不能受著作權(quán)法的保護(hù)。至于對(duì)某一問題客觀上是否只存在一種思想觀點(diǎn)，還是每個(gè)人都可以提出各自獨(dú)特的思想觀點(diǎn)，則在所不問”。②王遷：《古文點(diǎn)校著作權(quán)問題研究——兼評(píng)“中華書局訴國學(xué)網(wǎng)案”等近期案例》，載《華東政法大學(xué)學(xué)報(bào)》2013年第3期，第11～19頁。這正反應(yīng)了客觀上的限制，導(dǎo)致創(chuàng)作空間受限以至于無法形成作品的認(rèn)識(shí)。當(dāng)然，在點(diǎn)校古文中，將包含加注標(biāo)點(diǎn)、斷句、分段的選擇依據(jù)和思考過程綜合而形成的文獻(xiàn)，則毫無疑問是受著作權(quán)法保護(hù)的作品。

（二）思想未得表達(dá)與著作權(quán)法無從保護(hù)

1.單純事實(shí)消息

《伯爾尼公約》第2條第8項(xiàng)規(guī)定：“本公約所提供的保護(hù)不得適用于日常新聞或純屬報(bào)刊消息性質(zhì)的社會(huì)新聞”。1967年斯德哥爾摩會(huì)議報(bào)告指出，“本款的含義是：本公約不保護(hù)單純的新聞或各類事實(shí)，因?yàn)檫@類內(nèi)容并不具備構(gòu)成作品所需的特征?！雹弁踹w：《論<著作權(quán)法>中“時(shí)事新聞”的含義》，載《中國版權(quán)》2014年第1期，第18～21頁。說是事實(shí)，強(qiáng)調(diào)的是它的共有資源的性質(zhì)，作品都蘊(yùn)含著對(duì)共有資源的運(yùn)用，但單說事實(shí)不夠直接，這里的正確理解，應(yīng)該是時(shí)事新聞不具有獨(dú)創(chuàng)性。

“單純事實(shí)消息”在我國著作權(quán)法第三次修改前原為“時(shí)事新聞”，這樣的改變只是措辭上的變化。按《著作權(quán)法實(shí)施細(xì)則》的規(guī)定：時(shí)事新聞，是指通過報(bào)紙、期刊、廣播電臺(tái)、電視臺(tái)等媒體報(bào)道的單純事實(shí)消息。其意指由直接反映事實(shí)情況的信息要素構(gòu)成的消息。通常是消息制作者為盡量快地發(fā)布而又讓人一目了然地獲取事實(shí)狀態(tài)的目的而制作出來的。這里的限制主要源于消息制作者之自我設(shè)限，克制自己的個(gè)性表達(dá)，依據(jù)其工作經(jīng)驗(yàn)對(duì)發(fā)生的事件抽取關(guān)鍵要素組合而成的，通常表現(xiàn)為字?jǐn)?shù)極為有限的簡訊。就同一事件進(jìn)行快速的消息傳遞，消息制作者可抽取的要素必然十分有限，當(dāng)總體信息量縮減到一定程度，將會(huì)使得信息要素及其組合的形式只有有限的可能空間。在外在事件的客觀實(shí)際與內(nèi)在于消息制作者的自我克制之雙重限制的情況下，單純事實(shí)消息未能成為制作者思想之表達(dá)，也就不成其為作品，無法獲得著作權(quán)法的保護(hù)。

如何能在有限的字符數(shù)量之內(nèi)抓住重點(diǎn)準(zhǔn)確傳遞信息，毫無疑問反映著信息發(fā)布者的技能與智力投入。相較于作品之標(biāo)題也可能符合獨(dú)創(chuàng)性的要求而獲得著作權(quán)之保護(hù)而言④《十二國著作權(quán)法》翻譯組編：《十二國著作權(quán)法》，清華大學(xué)出版社2011年版，第65頁：法國知識(shí)產(chǎn)權(quán)法典，L.112-4。，我們知道，實(shí)踐中著作權(quán)法不予保護(hù)的單純事實(shí)消息定然十分有限，消息發(fā)布者進(jìn)行自我限制以致其所發(fā)布的信息不再體現(xiàn)其思想的終究是極端的情形。

2011年6月23日北京地區(qū)的一場暴雨過后在網(wǎng)絡(luò)上出現(xiàn)的“地鐵瀑布”照片引發(fā)了人們對(duì)網(wǎng)絡(luò)圖片著作權(quán)的諸多爭論。曹新明教授提出，我國臺(tái)灣地區(qū)“著作權(quán)法”將時(shí)事新聞限定于語文著作（文字新聞），不包括其他形式的新聞報(bào)道著作，是一種可取的做法。⑤曹新明：《論<中華人民共和國著作權(quán)法>第5條第2項(xiàng)之修改》，載《法商研究》2012年第4期，第17～20頁。王遷教授同樣認(rèn)為，就照片來看，“除了為了精確復(fù)制而進(jìn)行純粹復(fù)制型的翻拍，以及完全由機(jī)器自動(dòng)拍攝，各種照片幾乎都被認(rèn)為是符合獨(dú)創(chuàng)性要求的作品”①王遷：《論<著作權(quán)法>中“時(shí)事新聞”的含義》，載《中國版權(quán)》2014年第1期，第18～21頁。。因?yàn)?，始終給拍攝者留有選擇空間的普通照片難以被判定為單純事實(shí)消息。

2.歷法、通用數(shù)表、通用表格和公式

公式，一般指用數(shù)學(xué)符號(hào)或文字表示各個(gè)數(shù)量之間的關(guān)系的式子，具有普遍性，適合于同類關(guān)系的所有問題；亦可泛指可以應(yīng)用于同類事物的方式、方法。②中國社會(huì)科學(xué)院語言研究所詞典編輯室：《現(xiàn)代漢語詞典（第6版）》，商務(wù)印書館2012年版，第451頁。公式排除著作權(quán)法保護(hù)的原因在于：就一個(gè)給定的情形要求進(jìn)行抽象，并用公式正確地呈現(xiàn)其中多個(gè)要素之間的關(guān)系，可供選擇的公式表現(xiàn)形式非常有限③典型的例子：愛因斯坦提出的質(zhì)能公式：E=MC2，反映的是質(zhì)量與能量之間的關(guān)系。正確反映質(zhì)量與能量之間關(guān)系的公式表達(dá)只有寥寥幾種罷了：E/M=C2; E/C2=M ……就愛因斯坦揭示的質(zhì)能關(guān)系而言，毫無疑問是其偉大的思想活動(dòng)的成果，可就該質(zhì)能關(guān)系的公式表達(dá)來說，無法容納著作權(quán)法下作品所要求的“思想”。，以致于公式制作者完全沒有空間表達(dá)其思想。故而這一公式不是其思想的表達(dá)，不是作品。歷法，指用年、月、日計(jì)算時(shí)間的方法。④中國社會(huì)科學(xué)院語言研究所詞典編輯室：《現(xiàn)代漢語詞典（第6版）》，商務(wù)印書館2012年版，第797頁。歷法同公式一樣，正確表達(dá)的空間非常有限，抹殺了思想表現(xiàn)之可能性。表格，指按項(xiàng)目畫成格子，分別填寫文字或數(shù)字的書面材料。⑤同上，第86頁。立法者用“通用”為限定詞，還是反映此類“通用表格”沒有給制作者留下思想表達(dá)可能性。與時(shí)事新聞在制作者自我設(shè)置限制的情形下成為單純事實(shí)消息不同，公式、立法與通用表格無法成為作品是因?yàn)橥庠诘南拗剖沟米髡哂磉_(dá)思想而不能，從而不是作品。

正因此，李琛教授將獨(dú)創(chuàng)性表述為“作品的表達(dá)有取舍余地”，只要客觀上作品的表達(dá)并非“必然如此”就具備獨(dú)創(chuàng)性；而在判斷作品時(shí)，是先判斷表達(dá)中是否包含了取舍空間，再認(rèn)定產(chǎn)生該表達(dá)的行為是否構(gòu)成創(chuàng)作。只是，究竟在怎樣的取舍空間中獲得結(jié)果，卻終究要回溯創(chuàng)作的過程，未必如李琛教授所言能直接從結(jié)果得知。⑥參見李?。骸吨x綰樵與獨(dú)創(chuàng)性》，載《電子知識(shí)產(chǎn)權(quán)》2005年第8期，第58頁。

采用上述方法對(duì)掘進(jìn)工作面風(fēng)筒布置方式及高壓外噴霧降塵系統(tǒng)進(jìn)行優(yōu)化后，掘進(jìn)工作面進(jìn)風(fēng)側(cè)及回風(fēng)側(cè)測點(diǎn)處硫化氫濃度及凈化效率檢測結(jié)果見表1?？梢钥闯觯?jīng)過風(fēng)筒位置優(yōu)化后硫化氫治理效率在原有基礎(chǔ)的平均值上提高6.3%，進(jìn)風(fēng)側(cè)掘進(jìn)機(jī)司機(jī)及其后5 m處硫化氫體積分?jǐn)?shù)均降低到了3.6×10-6以下，在調(diào)整風(fēng)筒位置情況下，對(duì)外噴霧布置調(diào)整后進(jìn)風(fēng)側(cè)硫化氫體積分?jǐn)?shù)降低到了1.8×10-6以下，回風(fēng)側(cè)體積分?jǐn)?shù)降低到了6.1×10-6以下，對(duì)硫化氫的治理效率均值達(dá)到了95.6%。

正基于上述這兩類對(duì)象處于智力活動(dòng)無獨(dú)創(chuàng)性可能的極端狀態(tài)，學(xué)者主張?jiān)谖磥淼摹吨鳈?quán)法》修訂時(shí)，無需明示它們不適用《著作權(quán)法》，因?yàn)榘凑铡吨鳈?quán)法》，它們本就不符合作品的要求。⑦參見李明德、管育鷹、唐廣良著：《<著作權(quán)法>專家建議稿說明》，法律出版社2012年版，第214～216頁。

四、獨(dú)創(chuàng)性客觀化考察之影響

隨著知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)的不斷發(fā)展，以及新型作品（尤其是計(jì)算機(jī)軟件）的產(chǎn)生給著作權(quán)法帶來的變化，著作權(quán)法中的獨(dú)創(chuàng)性呈現(xiàn)出一個(gè)客觀化的趨勢⑧參見[德]M.雷炳德著：《著作權(quán)法》，張恩民譯，法律出版社2005年版，第47頁；Michel Vivant.Les grands arrêts de lapropriété intellectuelle.Paris: Dalloz, 2004, p.121～123.，從理論上降低保護(hù)門檻。而另一方面，著作權(quán)人所擁有的權(quán)利則隨著傳播技術(shù)的發(fā)展而不斷擴(kuò)展。著作權(quán)法不斷降低的作品要求與不斷豐富的作者的權(quán)利體系雙重變化下，引發(fā)公共領(lǐng)域受到侵蝕的擔(dān)憂。問題可以從兩個(gè)方面來加以分析，一方面是獨(dú)創(chuàng)性門檻之降低與相應(yīng)作品所能獲得的保護(hù)之間的關(guān)系；另一方面是平凡的智力勞動(dòng)成果獲得著作權(quán)的保護(hù)是否會(huì)使得后來者的智力創(chuàng)作活動(dòng)受到阻礙，后來者可能運(yùn)用的文藝資源是否受到侵蝕。

（一）著作權(quán)法之保護(hù)門檻與人工智能“創(chuàng)作物”

本文所主張的創(chuàng)作行為意味著“思想得以表達(dá)”。僅就“思想”與“表達(dá)”展開的探究難以使我們擺脫判斷主觀化、評(píng)判標(biāo)準(zhǔn)搖擺不定的狀況，并極易使我們錯(cuò)誤地從創(chuàng)作者本身或作品的藝術(shù)、社會(huì)價(jià)值的角度找尋答案。因此我們轉(zhuǎn)而考察思想表達(dá)之可能性的問題，探尋創(chuàng)作者是在怎樣的限制條件下、何等的選擇空間中，是否“得以”表現(xiàn)其思想。由此，我們不是主觀地考察創(chuàng)作者或者作品，而是聚焦于創(chuàng)作行為之客觀過程。在限制條件未使選擇空間極端受限，而是有充足的選擇度的情形下，我們認(rèn)為作者的思想獲得表達(dá)，構(gòu)成創(chuàng)作，成為著作權(quán)法保護(hù)的作品。

對(duì)于創(chuàng)作行為的客觀考察對(duì)應(yīng)著獨(dú)創(chuàng)性的客觀化，卻并不必然地意味著獨(dú)創(chuàng)性的低要求?！跋拗茥l件——?jiǎng)?chuàng)作空間”的關(guān)系可以容納對(duì)于獨(dú)創(chuàng)性或高或低要求，就如張平教授對(duì)于方正倩體字的考察，基于與劉春田教授相近的對(duì)于字體制作過程的認(rèn)知，卻主張一種相較于后者而言較低的作品要求①張平：《再談?dòng)?jì)算機(jī)字體的法律保護(hù)》，載《知識(shí)產(chǎn)權(quán)》2011年第5期，第19～23頁。。亦如李琛教授主張只要“表達(dá)并非必然如此”就具備獨(dú)創(chuàng)性，但在方正倩體字一案中認(rèn)為“字庫設(shè)計(jì)中沒有任何超越漢字本形設(shè)計(jì)的整體創(chuàng)作”，“字庫作為一種智力成果需要得到法律的保護(hù)，但其與書法作品無關(guān)”。②李?。骸队?jì)算機(jī)字庫中單字著作權(quán)之證偽》，載《知識(shí)產(chǎn)權(quán)》2011年第5期，第28～31頁。

顯然，獨(dú)創(chuàng)性之客觀化考察并非決然地去除了主觀之判斷。個(gè)案中，怎樣的限制條件下或多大的創(chuàng)作空間才能符合獨(dú)創(chuàng)性的要求顯然仍有著不同的認(rèn)識(shí)。只不過獨(dú)創(chuàng)性之客觀化要求我們回溯作品的創(chuàng)作過程，盡量擺脫基于創(chuàng)作者或其行為結(jié)果的預(yù)判而產(chǎn)生的對(duì)于我們判斷的扭曲。

隨著計(jì)算機(jī)技術(shù)的發(fā)展與應(yīng)用手段的不斷成熟，人工智能在音樂、新聞、視覺藝術(shù)等各個(gè)領(lǐng)域中參與到創(chuàng)作活動(dòng)的現(xiàn)象引發(fā)社會(huì)各界的關(guān)注。美國人工智能機(jī)器人通過學(xué)習(xí)己經(jīng)能夠生成極具藝術(shù)性和美感的美術(shù)作品，并在畫廊和博物館展出。美聯(lián)社與人工智能公司合作開展的人工智能新聞寫作平臺(tái)Wordsmith，如今己經(jīng)達(dá)到每季度三千余篇的產(chǎn)量。在財(cái)經(jīng)和體育等需要大量數(shù)據(jù)分析的新聞報(bào)道領(lǐng)域，人工智能在利用大數(shù)據(jù)和大規(guī)模分析數(shù)據(jù)等方面的優(yōu)勢，使其成為最先介入“創(chuàng)作行為”的領(lǐng)域。我國騰訊等互聯(lián)網(wǎng)公司也自行開發(fā)了Dreamwriter等軟件來批量撰寫財(cái)經(jīng)類新聞報(bào)道，并已能根據(jù)不同受眾群體生成差異化的風(fēng)格和版本，由此引發(fā)了人工智能將代替記者的討論。③參見熊琦：《人工智能生成內(nèi)容的著作權(quán)認(rèn)定》，載《知識(shí)產(chǎn)權(quán)》2017年第3期，第3～8頁。著作權(quán)法中如何認(rèn)定“人工智能”及其“創(chuàng)作物”也成為一時(shí)之熱點(diǎn)問題。

易繼明教授主張，雖然人工智能不是“人”，但也不是“物”。不能因?yàn)槿斯ぶ悄軇?chuàng)作物的創(chuàng)作主體不是自然人，就否定其可版權(quán)性?！皬目陀^性判斷標(biāo)準(zhǔn)來說，智能作品完全可以滿足獨(dú)創(chuàng)性要求。版權(quán)的目的是明確包含創(chuàng)造力本身，而不僅僅保護(hù)由人類產(chǎn)生的創(chuàng)造力，故創(chuàng)造性來源于計(jì)算機(jī)而非人類，并不影響其獲得版權(quán)法的保護(hù)”?！翱偟膩碚f，對(duì)創(chuàng)作物可版權(quán)性進(jìn)行檢驗(yàn)，還是要回歸到版權(quán)法的基本目標(biāo)：法律賦予相關(guān)主體一定期限的獨(dú)占權(quán)，最終是為了激勵(lì)更多的創(chuàng)作物產(chǎn)出和傳播，增進(jìn)社會(huì)整體福社。對(duì)于人工智能創(chuàng)作物版權(quán)問題的討論，以及對(duì)版權(quán)法規(guī)則的解釋和拓展，自然也因循這一基本方向”。④易繼明：《人工智能創(chuàng)作物是作品嗎》，載《法律科學(xué)》2017年第5期，第137～147頁。易繼明教授對(duì)版權(quán)立法目的之認(rèn)識(shí)是公共利益、社會(huì)利益為基點(diǎn)的，這樣的認(rèn)識(shí)使得其更接近于英美版權(quán)體系的功利主義傳統(tǒng)，而不是以人的權(quán)利、人為主體的法德作者權(quán)傳統(tǒng)的立場。

易繼明教授同樣注意到了獨(dú)創(chuàng)性標(biāo)準(zhǔn)的客觀化趨勢，但本文主張的客觀化在于避免主觀的價(jià)值判斷與文藝創(chuàng)作的多樣性之間的沖突，強(qiáng)調(diào)對(duì)思想表達(dá)之個(gè)性化的尊重和保護(hù)。易繼明教授所重視的創(chuàng)造力與著作權(quán)立法目的沒有關(guān)聯(lián)。就如王遷教授旗幟鮮明的立場：人工智能生成的內(nèi)容在表現(xiàn)形式與人類創(chuàng)作的作品類似，如機(jī)器人繪制的圖畫、寫出的新聞報(bào)道或譜出的樂曲，則需要從其產(chǎn)生過程判斷其是否構(gòu)成作品。迄今為止這些內(nèi)容都是應(yīng)用算法、規(guī)則和模板的結(jié)果，不能體現(xiàn)創(chuàng)作者獨(dú)特的個(gè)性，并不能被認(rèn)定為作品。在不披露相關(guān)內(nèi)容由人工智能生成時(shí)，該內(nèi)容可能因具備作品的表現(xiàn)形式而實(shí)際受到了保護(hù)，但該現(xiàn)象是舉證規(guī)則造成的，并不意味著著作權(quán)法因人工智能而改變。⑤王遷：《論人工智能生成的內(nèi)容在著作權(quán)法中的定性》，載《法律科學(xué)》2017年第5期，第148～155頁。

吳漢東教授同樣認(rèn)為，“人工智能生成之內(nèi)容，即‘機(jī)器創(chuàng)作的作品’，實(shí)為人機(jī)合作的智力成果，并沒有離開著作權(quán)法的人格主義基礎(chǔ)”。張平教授更提出，“從學(xué)理上看，著作權(quán)法是為了保護(hù)并激發(fā)創(chuàng)作者創(chuàng)作的積極性，促進(jìn)經(jīng)濟(jì)、科技的發(fā)展和文化、藝術(shù)的繁榮。機(jī)器的實(shí)際控制人利用機(jī)器創(chuàng)作，將權(quán)利歸屬于該實(shí)際控制人就是對(duì)其創(chuàng)作的肯定?？隙ㄆ鋼碛兄鳈?quán)，就是肯定其相應(yīng)的人格權(quán)和財(cái)產(chǎn)權(quán)都會(huì)受到法律的保護(hù)。這樣的保護(hù)又能激勵(lì)控制人的創(chuàng)作熱情，繼續(xù)利用機(jī)器創(chuàng)作出新的作品，形成一個(gè)良性循環(huán)，最終達(dá)到增加社會(huì)精神財(cái)富的目的”。①吳漢東、張平、張曉津：《人工智能對(duì)知識(shí)產(chǎn)權(quán)法律保護(hù)的挑戰(zhàn)》，載《中國法律評(píng)論》2018年第2期，第1～24頁。的確，計(jì)算機(jī)技術(shù)所帶來變化并沒有動(dòng)搖著作權(quán)法，考察作品的生成過程，能為我們判斷是否構(gòu)成作品及著作權(quán)歸屬提供清晰指引。

（二）著作權(quán)之?dāng)U張與公共領(lǐng)域之維護(hù)

如前所述，獨(dú)創(chuàng)性的客觀化并不必然導(dǎo)致獨(dú)創(chuàng)性標(biāo)準(zhǔn)的降低。然而，著作權(quán)隨著技術(shù)的發(fā)展而不斷擴(kuò)展和豐富則是事實(shí)。②參見易健雄著：《技術(shù)發(fā)展與版權(quán)擴(kuò)張》，法律出版社2009年版。這種擴(kuò)張由兩個(gè)方面構(gòu)成，一方面，思想表達(dá)的可能手段隨著技術(shù)發(fā)展不斷豐富，新的作品類型不斷涌現(xiàn)。照相機(jī)、留聲機(jī)、攝影機(jī)、錄音機(jī)、收音機(jī)、電視機(jī)、電子計(jì)算機(jī)等都不斷地推動(dòng)著著作權(quán)客體范圍的擴(kuò)展；另一方面，這樣的技術(shù)應(yīng)用同時(shí)意味著對(duì)作品的傳播、利用的方式在不斷豐富，這要求這著作權(quán)法肯認(rèn)相應(yīng)的權(quán)利來順暢文化、商業(yè)之發(fā)展。這樣的著作權(quán)之客體與內(nèi)容的雙重發(fā)展自然會(huì)不斷地沖擊獨(dú)創(chuàng)性標(biāo)準(zhǔn)，深刻我們對(duì)其的認(rèn)識(shí)?？陀^化的立場，能使得我們謹(jǐn)守不對(duì)行為結(jié)果進(jìn)行價(jià)值之判斷的立場，保持著作權(quán)法的健康發(fā)展。

獨(dú)創(chuàng)性之客觀化考察從理論上的確為降低著作權(quán)保護(hù)之門檻提供可能，而創(chuàng)作水平的較低要求是否會(huì)導(dǎo)致公共領(lǐng)域中的資源被占據(jù)而成為這些作品的組成部分，進(jìn)而成為私權(quán)客體，從而構(gòu)成后續(xù)文藝創(chuàng)作的巨大障礙？這樣的疑慮可以從創(chuàng)作行為之解讀而獲得消解。

當(dāng)我們從“限制條件——?jiǎng)?chuàng)作空間”的關(guān)系入手來把握創(chuàng)作行為之可能性時(shí)，我們知道作者之思想在限制條件所框定的選擇空間內(nèi)獲得表達(dá)。另一個(gè)方面，這意味著作者的選擇與取舍之外的作品之組成要素是為公共資源。通過存在創(chuàng)作空間的肯定，我們確認(rèn)相應(yīng)的創(chuàng)作行為，進(jìn)而承認(rèn)行為結(jié)果是作品。就如，游客們同一時(shí)間在同一地點(diǎn)拍攝所得的黃山迎客松的照片，即便相似甚至相同，著作權(quán)法理論上都賦予這些照片以作品之身份并給予保護(hù)，卻又不妨礙未來的人們?cè)诖烁髯栽倥臄z出同樣受到著作權(quán)法保護(hù)的作品，著作權(quán)法保護(hù)門檻之降低并不必然導(dǎo)致公共領(lǐng)域遭到侵蝕。

總之，當(dāng)前的現(xiàn)實(shí)發(fā)展不存在因著作權(quán)之?dāng)U張而導(dǎo)致其他人既有利益受損的問題，就目前的形勢而言，包括著作權(quán)在內(nèi)的知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)不力仍然是中國面臨的嚴(yán)重問題。③參見李明德、管育鷹、唐廣良著：《<著作權(quán)法>專家建議稿說明》，法律出版社2012年版，第308頁。而通過對(duì)創(chuàng)作過程展開考察，秉持獨(dú)創(chuàng)性分析的客觀立場，不失為問題的解決之道。