零包販毒刑法規(guī)制的適用困境及其路徑優(yōu)化

陳 偉，馮思柳

（西南政法大學(xué) 法學(xué)院，重慶 401120）

從全世界的整體情勢(shì)來(lái)看，毒品犯罪依然是威脅人類(lèi)生存和發(fā)展的一大“毒瘤”。禁毒事關(guān)國(guó)家安危、民族興衰和人民福祉，已成為各國(guó)政府的重大關(guān)切。中國(guó)政府與各國(guó)政府一道致力于嚴(yán)厲打擊毒品違法犯罪。新中國(guó)成立之后，為凈化社會(huì)環(huán)境，保護(hù)公民身心健康，1950 年至1952 年期間，全國(guó)各地禁毒運(yùn)動(dòng)逐步展開(kāi)，①這一時(shí)期全國(guó)性的禁毒法律法規(guī)有1950 年2 月24 日政務(wù)院發(fā)布的《關(guān)于嚴(yán)禁煙片毒品的禁令》、1952年4月15日中共中央發(fā)布的《關(guān)于肅清毒品流行的指示》、1952年7月30日公安部發(fā)布的《關(guān)于開(kāi)展全國(guó)規(guī)模的禁毒運(yùn)動(dòng)的報(bào)告》、1952年10月政務(wù)院通過(guò)的《中華人民共和國(guó)懲治毒販條例（草案）》等。在中央禁煙立法的同時(shí)，各大行政區(qū)、省市人民政府積極響應(yīng)，也配套發(fā)布相關(guān)禁毒法令，如《西南軍政委員會(huì)關(guān)于禁絕鴉片煙毒的實(shí)施辦法》（1950年7月31日通過(guò)，1950年12月19日修正）、《西南區(qū)禁絕鴉片煙毒治罪暫行條例》（1952年12月28日西南軍政委員會(huì)公布）、《關(guān)于決定查獲毒品之處理辦法的通令》（1950年9月華東軍政委員會(huì)發(fā)布）等。禍害中國(guó)一個(gè)多世紀(jì)的鴉片煙毒，基本被禁絕。[1](p286)20 世紀(jì)70 年代末80 年代初，國(guó)際毒潮泛濫，境外販毒分子利用我國(guó)改革開(kāi)放之機(jī)加劇滲透，意圖開(kāi)辟新的販毒通道，中國(guó)成為世界范圍內(nèi)販毒的過(guò)境國(guó)之一，尤其是毗鄰“金三角”的云南成為過(guò)境販毒的主要通道。[2](p43)由此，毒品問(wèn)題在中國(guó)故態(tài)復(fù)萌、輻射蔓延，吸食、制造、運(yùn)輸、種植、走私、販賣(mài)毒品在我國(guó)再度泛起，且愈演愈烈，我國(guó)逐漸由毒品過(guò)境國(guó)向過(guò)境和消費(fèi)國(guó)并存的格局轉(zhuǎn)變。[1](p289)鄧小平同志指出：“開(kāi)放以后，一些腐朽的東西也跟著進(jìn)來(lái)了，如吸毒、嫖娼、經(jīng)濟(jì)犯罪等。要注意很好地抓，堅(jiān)決取締和打擊，不能任其發(fā)展?！盵3](p379)毒品犯罪問(wèn)題日益嚴(yán)峻，中國(guó)的禁毒工作被列入重要議事日程。①1981年8月，國(guó)務(wù)院發(fā)出《關(guān)于重申嚴(yán)禁鴉片煙毒的通知》，要求各級(jí)人民政府，采取有力措施，切實(shí)搞好查禁煙毒工作；1982年7月，中共中央、國(guó)務(wù)院發(fā)出《關(guān)于禁絕鴉片煙毒問(wèn)題的緊急指示》，強(qiáng)調(diào)指出，一切私種罌粟和制毒、販毒、吸毒都是犯罪行為，必須嚴(yán)加禁絕；1983年4月，時(shí)任中共中央總書(shū)記胡耀邦閱讀《云南省文山、版納、思茅三個(gè)地州打擊販毒情況》后批示：“此事要云南重視，采取進(jìn)一步有效措施”。1989年11月，黨中央、國(guó)務(wù)院部署在全國(guó)范圍內(nèi)開(kāi)展包括掃除吸毒、販毒在內(nèi)的“除六害”運(yùn)動(dòng)；1990年11月，國(guó)務(wù)院決定成立國(guó)家禁毒委員會(huì)，負(fù)責(zé)研究制定禁毒方面的重要政策和措施，協(xié)調(diào)有關(guān)重大問(wèn)題，統(tǒng)一領(lǐng)導(dǎo)全國(guó)的禁毒工作；1990年12月，第七屆全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)通過(guò)了《關(guān)于禁毒的決定》。參見(jiàn)齊霽：《中國(guó)共產(chǎn)黨禁毒史》，上海社會(huì)科學(xué)院出版社2017年版，第255—256頁(yè)。自進(jìn)入90年代以來(lái)，在從嚴(yán)打擊毒品犯罪刑事政策的價(jià)值導(dǎo)向下，各地保持打擊毒品犯罪高壓態(tài)勢(shì)，大宗毒品犯罪受到有效遏制。同時(shí)，毒品暴利的蠱惑誘使毒品犯罪分子的作案手段發(fā)生異化，[4]零包販毒，這種將大重量毒品通過(guò)層層銷(xiāo)售渠道分散銷(xiāo)售的化整為零的販毒行為，呈現(xiàn)爆炸式發(fā)展態(tài)勢(shì)。②以四川省為例。據(jù)統(tǒng)計(jì)，1992年該省破獲10克以下的零包販賣(mài)海洛因案件19起，僅占販賣(mài)海洛因案件總數(shù)的21.3%；1993年零包販賣(mài)海洛因案件245起，占販賣(mài)海洛因案件總數(shù)的57.6%；1994年零包販賣(mài)海洛因案件792起，占販賣(mài)海洛因案件總數(shù)的67.8%；1995年零包販賣(mài)海洛因案件3694起，占販賣(mài)海洛因案件總數(shù)的82.22%；1996年零包販賣(mài)海洛因案件5765起，占販賣(mài)海洛因案件總數(shù)的74.68%。參見(jiàn)四川省公安廳緝毒處：《試論我省零星販毒的嚴(yán)重狀況、特點(diǎn)及其對(duì)策》，載《云南公安高等專(zhuān)科學(xué)校學(xué)報(bào)》1997年第1期，第34頁(yè)?；诖?，零包販毒的刑法適用問(wèn)題被擺上臺(tái)面，值得我們關(guān)注并加以細(xì)致探討。

一、問(wèn)題提出：零包販毒的個(gè)案現(xiàn)實(shí)與罪刑失衡

零包販毒作為毒品犯罪最微小的組成細(xì)胞，其防控概況取決于刑事立法對(duì)毒品犯罪起刑點(diǎn)的規(guī)定，取決于刑事立法對(duì)少量販賣(mài)者的打擊態(tài)度。1997 年《刑法》第六章（妨礙社會(huì)管理秩序罪）第七節(jié)（走私、販賣(mài)、運(yùn)輸、制造毒品罪）第347 條規(guī)定：“走私、販賣(mài)、運(yùn)輸、制造毒品，無(wú)論數(shù)量多少，都應(yīng)當(dāng)追究刑事責(zé)任，予以刑事處罰?！贝撕?，歷經(jīng)十一次刑法修正案的修訂，該條規(guī)定仍然保持不變。這種“一刀切”的規(guī)定模式意味著，只要行為人明知是毒品而非法銷(xiāo)售，或者以販賣(mài)（賣(mài)出）為目的而非法收買(mǎi)毒品，那么販賣(mài)毒品不論數(shù)量多少，都應(yīng)當(dāng)追究刑事責(zé)任，這與我國(guó)從嚴(yán)懲治毒品犯罪的刑事政策一脈相承。[4]此外，2015年5月，最高人民法院首次以發(fā)布司法文件的方式，在《最高人民法院關(guān)于印發(fā)〈全國(guó)法院毒品犯罪審判工作座談會(huì)紀(jì)要〉的通知》（法〔2015〕129 號(hào)）中提道：“要加大對(duì)制毒物品犯罪、多次零包販賣(mài)毒品、引誘、教唆、欺騙、強(qiáng)迫他人吸毒及非法持有毒品等犯罪的懲處力度，……”與此相呼應(yīng)，2017年6月，最高人民法院首次發(fā)布《人民法院禁毒工作白皮書(shū)（2012—2017）》，其中明確指出：“受毒品消費(fèi)市場(chǎng)持續(xù)膨脹影響，零包販賣(mài)毒品（一般指涉案毒品10克以下的販毒案件）等犯罪增長(zhǎng)迅速。零包販毒是毒品犯罪的末端環(huán)節(jié)，此類(lèi)案件通常占販賣(mài)毒品案件的一半以上，在全部毒品犯罪案件中也占有較高比例，社會(huì)危害不容忽視?！笨梢?jiàn)，要有效遏制毒品問(wèn)題蔓延，控制毒品犯罪增長(zhǎng)，在堅(jiān)持依法嚴(yán)懲大宗販賣(mài)毒品等源頭性毒品犯罪的同時(shí)，也必須對(duì)“多次零包販賣(mài)毒品”等“末端毒品犯罪”予以合理的刑法規(guī)制。[4]

然而，任何法律規(guī)范的價(jià)值，不僅僅是自身價(jià)值目標(biāo)的抽象體現(xiàn)，也必須是它可能涉及的不同社會(huì)關(guān)系的各種相應(yīng)價(jià)值目標(biāo)的均衡體現(xiàn)，必須在實(shí)踐中具體呈現(xiàn)。從零包販毒案件的司法實(shí)踐來(lái)看，被告人往往是向多人或多次販賣(mài)毒品的，但亦存在單次販賣(mài)、數(shù)量極少的非典型案件，例如被告人蔣嘉席因販賣(mài)0.15 克的甲基苯丙胺（俗稱(chēng)“冰毒”）和凈重0.001克的甲基苯丙胺片劑（俗稱(chēng)“麻古”）被重慶市南岸區(qū)人民法院以販賣(mài)毒品罪判處有期徒刑6個(gè)月，并處罰金2000 元；①參見(jiàn)重慶市南岸區(qū)人民法院（2018）渝0108刑初939號(hào)刑事判決書(shū)。被告人黃某因販賣(mài)凈重0.09克的毒品海洛因被廣西壯族自治區(qū)天等縣人民法院以販賣(mài)毒品罪判處有期徒刑8個(gè)月，并處罰金人民幣2000元；②參見(jiàn)廣西壯族自治區(qū)天等縣人民法院（2015）天刑初字第54號(hào)刑事判決書(shū)。被告人許某某因販賣(mài)0.001克海洛因被上海市虹口區(qū)人民法院以販賣(mài)毒品罪判處拘役1 個(gè)月28 日，并處罰金人民幣1000 元。③參見(jiàn)上海市虹口區(qū)人民法院（2019）滬0109刑初81號(hào)刑事判決書(shū)。在此類(lèi)零包販毒案件中，所涉及的毒品數(shù)量極低（查到最低的只有0.001克），如果不加區(qū)分地一律予以刑事處罰，那么可能會(huì)導(dǎo)致《刑法》第13條但書(shū)出罪的條款徒有虛名。同時(shí)，在客觀事實(shí)層面上，不光是毒品的數(shù)量，毒品的種類(lèi)、純度等其他因素也綜合決定著毒品犯罪的社會(huì)危害性及其程度。若從該角度看，《刑法》第347 條規(guī)定的科學(xué)合理性存疑。與此相反的是，如果不遵循《刑法》第347條的“絕對(duì)性規(guī)定”，認(rèn)定行為人構(gòu)成販賣(mài)毒品罪并科處刑罰，那么又可能會(huì)與該條文的立法精神相背離，不利于維護(hù)刑法的穩(wěn)定性和權(quán)威性。至此，刑法規(guī)范的適用陷入進(jìn)退兩難的窘境。由此觀之，在處理部分零包販毒案件時(shí)，如何與刑法總則但書(shū)出罪的條款予以協(xié)調(diào)，充分發(fā)揮刑法的應(yīng)有效能值得重視。

二、立場(chǎng)選擇：零包販毒的“一律入罪”與“但書(shū)出罪”

零包販賣(mài)毒品一般是指涉案毒品在10 克以下的販毒案件。根據(jù)《刑法》第347條第1款規(guī)定，販賣(mài)毒品，無(wú)論數(shù)量多少，都應(yīng)當(dāng)受到刑罰處罰。對(duì)于零包販毒案件有無(wú)適用《刑法》第13條但書(shū)出罪的可能性，理論上主要存在兩種不同的看法。

（一）零包販毒可以適用刑法但書(shū)出罪的肯定立場(chǎng)。

持肯定立場(chǎng)者認(rèn)為，毒品數(shù)量不僅影響量刑，還會(huì)關(guān)系定罪，如果行為人僅販賣(mài)了0.001克鴉片，情節(jié)顯著輕微危害不大，就可以適用《刑法》第13條但書(shū)予以出罪。具體理由如下：

首先，從刑法總則與分則的關(guān)系看，刑法總則是對(duì)犯罪和刑罰的一般性規(guī)定，刑法分則是對(duì)具體犯罪及其法定刑的規(guī)定，兩者之間是一般與特殊的關(guān)系。刑法總則涉及刑法的一般原則、一般制度，體現(xiàn)了刑法的基本精神，對(duì)刑法分則具有指導(dǎo)和制約的作用。[5](p51)“但書(shū)”作為刑法總則規(guī)定的犯罪定義的重要組成部分，具有對(duì)刑法分則沒(méi)有明文規(guī)定罪量要素的構(gòu)成要件該當(dāng)性判斷的指引機(jī)能。因而，在評(píng)價(jià)一個(gè)行為是否構(gòu)成犯罪時(shí)，不僅需要考察其是否具備刑法分則所規(guī)定的犯罪構(gòu)成，還需要考察其是否符合刑法總則第13條所規(guī)定的罪量要素。[6](p45)其次，但書(shū)規(guī)定的“情節(jié)顯著輕微”中的“情節(jié)”，是指體現(xiàn)行為社會(huì)危害性程度的各個(gè)因素。[5]（p52）具體到毒品犯罪，毒品數(shù)量只是決定毒品犯罪社會(huì)危害性程度的眾多因素之一，并非唯一因素。因此，即使認(rèn)為毒品數(shù)量不應(yīng)納入但書(shū)中規(guī)定的“情節(jié)”的考量范圍，也必須綜合其他情節(jié)整體判斷該行為是否符合但書(shū)規(guī)定。再次，從未成年人毒品犯罪的特點(diǎn)來(lái)看，“主要集中于數(shù)量極少的販賣(mài)毒品罪，且絕大多數(shù)屬于初犯，主觀惡性小，人身危險(xiǎn)性不大?！盵7](p148)如果販賣(mài)毒品無(wú)論數(shù)量多少都應(yīng)當(dāng)追究刑事責(zé)任，不論情節(jié)輕重都會(huì)被貼上“犯罪人”的標(biāo)簽，那么既可能造成刑罰價(jià)值的貶損，也不利于未成年人福祉的實(shí)現(xiàn)。最后，在數(shù)量龐雜的零包販毒案件中，若是嚴(yán)格依照第347條第1款的規(guī)定執(zhí)行，這種“一刀切”的規(guī)定模式，勢(shì)必會(huì)造成刑法理論與司法實(shí)踐的銜接不暢，給監(jiān)獄等刑罰執(zhí)行機(jī)關(guān)帶來(lái)較大的壓力。[8](p6)

（二）零包販毒不能適用刑法但書(shū)出罪的否定立場(chǎng)。

持否定立場(chǎng)者認(rèn)為，販賣(mài)毒品罪沒(méi)有數(shù)量上的起刑點(diǎn)，毒品數(shù)量不是定罪的要件，只是處刑輕重的重要依據(jù)，即使行為人僅販賣(mài)了0.001克鴉片，也不適用《刑法》第13條但書(shū)予以出罪。理由如下：

第一，刑法之所以未設(shè)置販賣(mài)毒品罪數(shù)量上的起刑點(diǎn)，是為了回應(yīng)嚴(yán)峻禁毒形勢(shì)的實(shí)際需要，同時(shí)，也是為了切合從嚴(yán)懲治毒品犯罪刑事政策的現(xiàn)實(shí)要求。區(qū)別于其他毒品犯罪，零包販毒犯罪的最大特性就在于其行為對(duì)象的不特定性，交易方式的靈活性，以及以販養(yǎng)吸的犯罪主體。在諸多因素的“加持”下，毒品交易愈發(fā)猖獗，從而更容易危害不特定多數(shù)人的身心健康。從我國(guó)懲治販賣(mài)毒品罪的立法精神來(lái)看，也正是為了重點(diǎn)打擊這種小批量、多來(lái)回、販零包的販毒案件。[9](p33)第二，根據(jù)特別規(guī)定優(yōu)于一般規(guī)定的法律適用規(guī)則，在刑法分則明文規(guī)定“販賣(mài)毒品，無(wú)論數(shù)量多少，都應(yīng)當(dāng)追究刑事責(zé)任，予以刑事處罰”的情形下，就存在著不能運(yùn)用“但書(shū)”否定罪量要素的構(gòu)成要件該當(dāng)性并進(jìn)而否定犯罪成立的例外情況。[10](p87)如果仍然依照刑法總則但書(shū)條款來(lái)理解與適用刑法分則第347條第1 款之規(guī)定，那么該特別規(guī)定也就失去了獨(dú)立存在的意義和價(jià)值。第三，針對(duì)前述肯定論者提出的嚴(yán)格依照第347 條第1 款的規(guī)定執(zhí)行可能帶來(lái)的問(wèn)題，否定論者認(rèn)為，我國(guó)多樣性的刑罰種類(lèi)與階梯性的刑罰強(qiáng)度能夠有效規(guī)避和化解此類(lèi)問(wèn)題。[11](p324)具言之，對(duì)于情節(jié)顯著輕微的販賣(mài)毒品犯罪分子，首先，其他關(guān)于情節(jié)輕微犯罪處置規(guī)定的總則條文同樣適用于此類(lèi)犯罪，并不會(huì)對(duì)此類(lèi)犯罪產(chǎn)生打擊過(guò)重的負(fù)面效應(yīng)；其次，有管制、拘役以及短期有期徒刑等多樣性的刑罰種類(lèi)，以做到罪刑均衡，也可以適用緩刑等刑罰制度；最后，我們可以充分發(fā)揮財(cái)產(chǎn)刑之功效，以高額的罰金增加犯罪分子的犯罪成本，以沒(méi)收財(cái)產(chǎn)刑剝奪犯罪分子再犯罪的經(jīng)濟(jì)能力，從而達(dá)到威懾和預(yù)防犯罪目的。

（三）對(duì)上述立場(chǎng)及其觀點(diǎn)的理性評(píng)析。

從刑法總則與分則之間的關(guān)系來(lái)看，總則對(duì)分則所具有的指導(dǎo)意義是天然存在的。原則上，刑法總則的但書(shū)出罪條款應(yīng)當(dāng)適用于刑法分則的所有罪名，這是因?yàn)樾谭ǚ謩t中的任何一種犯罪，必定存在著未被法條明文規(guī)定但為“但書(shū)”所涵攝的罪量要素。[12](p182)然而需要指出的是，任何原則都會(huì)有例外，具體到毒品犯罪來(lái)說(shuō)，現(xiàn)行《刑法》第347條第1款之所以未對(duì)販賣(mài)毒品等犯罪設(shè)置數(shù)量上的起刑點(diǎn)，是為了回應(yīng)嚴(yán)峻禁毒形勢(shì)的實(shí)際需要，也是為了切合嚴(yán)厲打擊毒品犯罪刑事政策的現(xiàn)實(shí)要求，屬于立法時(shí)的有意為之。因而，在現(xiàn)有的規(guī)則前提下，筆者贊同否定論者的意見(jiàn)，認(rèn)為走私、販賣(mài)、運(yùn)輸、制造毒品罪是沒(méi)有數(shù)量上的起刑點(diǎn)的，不應(yīng)適用刑法總則第13條但書(shū)予以出罪。

在客觀事實(shí)層面上，筆者并不否認(rèn)零包販毒案件中非典型案件的存在，即存在情節(jié)顯著輕微危害不大的情形。例如，行為人單次販賣(mài)0.001 克的海洛因，純度極低；行為人又屬于未成年人、初犯、脅從犯；行為實(shí)施后還存在認(rèn)罪認(rèn)罰等其他法定或酌定從輕、減輕處罰情節(jié)。對(duì)于這類(lèi)案件，很難將行為人的行為評(píng)價(jià)為值得動(dòng)用刑罰的犯罪行為，行為人應(yīng)受刑罰懲罰的動(dòng)因仍有不足之處。若從該角度看，現(xiàn)行刑法未設(shè)販賣(mài)毒品罪數(shù)量上的起刑點(diǎn)確實(shí)屬于立法上的疏漏，難以滿足客觀實(shí)際情況的需要。但是，罪刑法定原則是我國(guó)刑法規(guī)定的最重要的基本原則，倘若認(rèn)為對(duì)刑法做嚴(yán)格解釋是罪刑法定原則的應(yīng)有之義，這就決定了刑法解釋空間的有限性，任何超越法條詞語(yǔ)含義范圍的解釋必然不被允許。既然我國(guó)《刑法》第347條第1款未設(shè)置販賣(mài)毒品罪數(shù)量上的起刑點(diǎn)，那么在司法實(shí)踐中，就應(yīng)當(dāng)恪守形式合理性，即將毒品數(shù)量作為影響量刑的重要標(biāo)準(zhǔn)，否則，若一味堅(jiān)持可以適用刑法總則但書(shū)出罪條款，將以犧牲罪刑法定原則為代價(jià)。這是立法的局限性與司法的被動(dòng)性所決定的。①“應(yīng)該說(shuō)，立法與司法的性質(zhì)是有所不同的：立法的使命是將實(shí)質(zhì)合理性轉(zhuǎn)化為法律規(guī)范，進(jìn)而轉(zhuǎn)化為形式合理性。而司法的職責(zé)是將法律規(guī)范適用于個(gè)案，因而應(yīng)當(dāng)恪守形式合理性?！眳⒁?jiàn)陳興良：《罪刑法定主義》，中國(guó)法制出版社2010年版，第33頁(yè)。

此外，從刑法解釋理論上看，刑法的歷史因素形成對(duì)語(yǔ)義解釋的某種限制，根據(jù)立法沿革進(jìn)行歷史解釋是符合立法精神的。[13](p147)綜觀1979 年《刑法》，分則中只有第171條②1979年《刑法》第171條規(guī)定：“制造、販賣(mài)、運(yùn)輸鴉片、海洛因、嗎啡或者其他毒品的，處五年以下有期徒刑或者拘役，可以并處罰金。一貫或者大量制造、販賣(mài)、運(yùn)輸前款毒品的，處五年以上有期徒刑，可以并處沒(méi)收財(cái)產(chǎn)?！睂?duì)毒品犯罪進(jìn)行了明確規(guī)定，之所以如此規(guī)定，一方面與當(dāng)時(shí)“宜粗不宜細(xì)”的立法指導(dǎo)思想有關(guān)，另一方面取決于我國(guó)當(dāng)時(shí)毒品犯罪的實(shí)際情況。進(jìn)入20 世紀(jì)80 年代后，毒品犯罪復(fù)蘇的誘發(fā)性因素隨之增加，1979 年《刑法》在打擊日益復(fù)雜的毒品犯罪方面顯得力不從心。隨后，順應(yīng)時(shí)代要求，1997 年出臺(tái)的《刑法》嚴(yán)密了毒品犯罪的刑事法網(wǎng)。對(duì)于第347條第1款規(guī)定的立法原意，相關(guān)資料顯示，“司法實(shí)踐中部分地區(qū)對(duì)‘走私、販賣(mài)、運(yùn)輸、制造鴉片不滿200克、海洛因不滿10克’如何確定追究刑事責(zé)任的數(shù)量標(biāo)準(zhǔn)，認(rèn)識(shí)不一致，為了解決實(shí)踐中的爭(zhēng)議，修訂后的刑法明確規(guī)定，不論走私、販賣(mài)、運(yùn)輸、制造毒品數(shù)量多少，一律構(gòu)成犯罪，予以刑事處罰”。[14](p462)這充分體現(xiàn)出毒品犯罪從嚴(yán)懲處的向度和力度。此外，否定論的觀點(diǎn)也契合了我國(guó)現(xiàn)階段打擊毒品犯罪的司法理念?！蛾P(guān)于審理毒品犯罪案件適用法律若干問(wèn)題的解釋》（法釋〔2016〕8號(hào)）的起草過(guò)程，印證了這一點(diǎn)，“有意見(jiàn)指出‘在零包販毒案件的司法實(shí)踐中，許多被告人雖然具有向多人或多次販毒的情節(jié)，但販賣(mài)毒品數(shù)量累計(jì)卻不足1克，基于罪刑相適應(yīng)的考慮，應(yīng)當(dāng)設(shè)定最低毒品數(shù)量限制’。經(jīng)研究認(rèn)為，被告人向多人或多次販賣(mài)毒品的，社會(huì)危害性較大，主觀惡性較深，應(yīng)重點(diǎn)打擊、從嚴(yán)懲處，故不再設(shè)定最低數(shù)量限制?！盵15](p24)況且，從時(shí)代背景來(lái)看，刑法之所以未設(shè)置販賣(mài)毒品罪數(shù)量上的起刑點(diǎn)，主要是由于我國(guó)吸毒人員基數(shù)龐大，毒品犯罪分子為躲避刑罰的懲處，采取零包分售對(duì)策，形成與大宗販毒相配套的零包販毒銷(xiāo)售網(wǎng)絡(luò)，這進(jìn)一步滋生大批吸毒人員，誘發(fā)眾多的毒品復(fù)吸群體，刺激了大宗販毒案件的發(fā)生。[8](p8)再者，在禁毒執(zhí)法工作初期，公檢法三機(jī)關(guān)在禁毒工作中缺乏密切協(xié)同，同時(shí)也深受“見(jiàn)克量刑”思維定式的束縛，對(duì)部分零包販毒案件沒(méi)有作為刑事案件量刑處罰，而普遍作了治安處罰的降格處理，縱使零包販毒日益猖獗。[16](p72)最后，從“減少供給”的禁毒戰(zhàn)略意義上來(lái)說(shuō)，遏制毒品犯罪最為有效的做法就是遏制毒品的制造和消費(fèi)，因此，嚴(yán)厲打擊零包販毒等末端毒品犯罪，具有舉足輕重的作用。

綜上所述，筆者認(rèn)為，在從嚴(yán)懲治毒品犯罪刑事政策的指導(dǎo)下，《刑法》第347 條第1 款在立法時(shí)已經(jīng)充分衡量了罪刑均衡的問(wèn)題，屬于刑法分則的特別規(guī)定，因此，在刑法條文沒(méi)有修改之前，司法機(jī)關(guān)仍需堅(jiān)守罪刑法定原則，不應(yīng)當(dāng)再考慮適用刑法總則但書(shū)出罪條款。需要說(shuō)明的是，犯罪的本質(zhì)特征在于行為的嚴(yán)重社會(huì)危害性，而毒品的數(shù)量只是決定毒品犯罪社會(huì)危害性程度的眾多因素之一，絕不是唯一的衡量標(biāo)準(zhǔn)，因此，對(duì)零包販毒案件的刑罰裁量要突破唯數(shù)量論的局限，綜合評(píng)判涉案行為人的主觀惡性與造成的客觀危害。顯然，現(xiàn)行《刑法》沒(méi)有注意到零包販毒案件中非典型案件的當(dāng)罰性問(wèn)題，反映出立法上的疏漏，在時(shí)機(jī)成熟之際，應(yīng)由立法機(jī)關(guān)適時(shí)進(jìn)行修正。

三、策略應(yīng)對(duì)：零包販毒刑法規(guī)制的路徑優(yōu)化

（一）零包販毒案件司法適用的均衡路徑。

目前，在司法實(shí)踐中，通常僅將販毒數(shù)量作為影響量刑的重要標(biāo)準(zhǔn)，認(rèn)為販賣(mài)毒品罪顯然是行為犯，一經(jīng)實(shí)施即可構(gòu)成犯罪，就應(yīng)動(dòng)用刑法予以懲罰，沒(méi)有適用但書(shū)出罪的余地，避免將構(gòu)成犯罪的行為最終按無(wú)罪處理。[17](p26)但是，從邏輯上分析，犯罪是具有嚴(yán)重社會(huì)危害性的行為，如果將販毒數(shù)量作為構(gòu)成罪與非罪的唯一判斷標(biāo)準(zhǔn)，那么販毒數(shù)量也會(huì)成為影響犯罪行為社會(huì)危害性的決定性因素，在此，必然導(dǎo)致販毒數(shù)量既成為定罪因素又作為量刑因素。就“量變引發(fā)質(zhì)變”的哲學(xué)規(guī)律而言，既然販賣(mài)毒品數(shù)量會(huì)導(dǎo)致販毒行為的社會(huì)危害性隨之發(fā)生變化，那么當(dāng)其他情節(jié)本就接近或者剛剛觸及犯罪門(mén)檻時(shí)，再加上販毒數(shù)量極低，這進(jìn)一步降低社會(huì)危害性的因素，就可能造成原本尚未觸及或者恰好觸及犯罪門(mén)檻的行為，“依然”或者“降格”為不構(gòu)成犯罪的行為。對(duì)于這種情形，案件的處理如何既不違背罪刑法定原則，又符合罪刑均衡原則的基本要求？

1.適用《刑法》第37條定罪免刑制度。

我國(guó)《刑法》第37條①《刑法》第37條規(guī)定：“對(duì)于犯罪情節(jié)輕微不需要判處刑罰的，可以免予刑事處罰，但是可以根據(jù)案件的不同情況，予以訓(xùn)誡或者責(zé)令具結(jié)悔過(guò)、賠禮道歉、賠償損失，或者由主管部門(mén)予以行政處罰或者行政處分?！泵鞔_規(guī)定了定罪免刑的條款，與第13條的“但書(shū)條款”出罪（即免罪免刑）不同的是，該條款認(rèn)為對(duì)于那些構(gòu)成犯罪但是犯罪情節(jié)輕微不需要判處刑罰的行為，可以作定罪免刑處理。從司法解釋到刑法理論通說(shuō)再到司法實(shí)務(wù)，②相關(guān)司法解釋參見(jiàn)最高人民法院2006年1月11日發(fā)布的《關(guān)于審理未成年人刑事案件具體應(yīng)用法律若干問(wèn)題的解釋》第17 條；相關(guān)刑法理論通說(shuō)參見(jiàn)張明楷：《論減輕處罰與免除處罰》，載《人民檢察》2015年第7期，第17頁(yè)。姜濤：《從定罪免刑到免刑免罪：論刑罰對(duì)犯罪認(rèn)定的制約》，載《政治與法律》2019年第4期，第19頁(yè)；相關(guān)刑事判決書(shū)（以販賣(mài)毒品罪為例）參見(jiàn)（2014）武刑初字第239號(hào)、（2014）和刑初字第4號(hào)、（2014）綿刑終字第164 號(hào)、（2015）松刑初字第1619 號(hào)、（2015）和刑初字第0113 號(hào)、（2015）浦刑初字第163 號(hào)、（2016）滬0117 刑初1648 號(hào)、（2017）湘0802 刑初394 號(hào)、（2017）魯0281 刑初550 號(hào)、（2017）湘3125刑初165 號(hào)、（2018）閩0582 刑初1604 號(hào)、（2018）川0802 刑初120 號(hào)、（2018）內(nèi)0303 刑初36 號(hào)、（2019）閩0781刑初298號(hào)。都認(rèn)為《刑法》第37條規(guī)定了獨(dú)立的免除刑罰的事由，這意味著，即使行為人不具備刑法規(guī)定的免除處罰的具體情節(jié)（如從犯、脅從犯、重大立功等），也可以直接依據(jù)《刑法》第37條免除處罰。具體到零包販毒案件，一方面，從理論上分析，涉案毒品在10克以下的零包販毒案件，大致有以下幾種情形：就毒品的數(shù)量而言，若是多次零包販賣(mài)毒品且未經(jīng)處理的，根據(jù)《刑法》第347條第7款規(guī)定，多次販賣(mài)毒品，未經(jīng)處理的，毒品數(shù)量累計(jì)計(jì)算。此時(shí)，不論涉案毒品累計(jì)數(shù)量是否超過(guò)10克，由于多次零包販毒的行為人主觀惡性和社會(huì)危害性較大，不論販賣(mài)的毒品是鴉片、海洛因、甲基苯丙胺或者其他毒品，也不論涉案毒品的純度高低，一般很難認(rèn)為該行為人的行為屬于情節(jié)輕微的情形；①根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理毒品犯罪案件適用法律若干問(wèn)題的解釋》（法釋〔2016〕8號(hào)）第3條規(guī)定：“走私、販賣(mài)、運(yùn)輸、制造毒品，具有下列情形之一的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為刑法第三百四十七條第四款規(guī)定的‘情節(jié)嚴(yán)重’：（一）向多人販賣(mài)毒品或者多次走私、販賣(mài)、運(yùn)輸、制造毒品的；……?！本投酒返姆N類(lèi)而言，若是單次零包販賣(mài)10 克以下毒品，根據(jù)《刑法》第347 條第4 款規(guī)定，行為人販賣(mài)鴉片不滿200 克、海洛因或甲基苯丙胺不滿10克或者其他少量毒品的，具有相同的定罪處刑標(biāo)準(zhǔn)。可見(jiàn)，鑒于毒品類(lèi)型不同給人精神和肉體造成的危害程度的差異，販賣(mài)同等純度、數(shù)量的鴉片、海洛因或者甲基苯丙胺等其他種類(lèi)的毒品，在量刑上應(yīng)當(dāng)有所區(qū)別；就毒品的純度而言，若是單次零包販賣(mài)10克以下純度極低的毒品，根據(jù)《刑法》第357條第2款規(guī)定，毒品的數(shù)量以查證屬實(shí)的販賣(mài)毒品的數(shù)量計(jì)算，不以純度折算。此時(shí)，鑒于不同純度的毒品給人體造成危害程度的差異，販賣(mài)同等數(shù)量的同種毒品，在量刑上應(yīng)當(dāng)有所區(qū)別。因此，當(dāng)涉案毒品種類(lèi)危害較小、數(shù)量極少、純度極低，而且，行為人還具備刑法規(guī)定的免除處罰的具體情節(jié)（如從犯、脅從犯、重大立功等）時(shí)，實(shí)踐中就存在適用《刑法》第37條定罪免刑制度的可能性。

另一方面，從司法實(shí)踐層面來(lái)看，確實(shí)存在適用《刑法》第37條定罪免刑的販賣(mài)毒品案件。歸納而言，“定罪免刑”在販賣(mài)毒品案件的司法裁判中，大致存在以下四種類(lèi)型：第一種，具備法定免除處罰的具體情節(jié)。例如黃某販賣(mài)毒品一案，盡管涉案毒品海洛因高達(dá)700 克，但鑒于黃某系共同犯罪中起輔助作用的從犯（法定免除處罰情節(jié)），其在參與的犯罪中所起作用較小，因而免除刑罰；②參見(jiàn)廣東省深圳市中級(jí)人民法院（2015）深中法刑一初字第193號(hào)刑事判決書(shū)。第二種，具備法定從輕或者減輕處罰的具體情節(jié)。在這類(lèi)案件中，有的只具備法定從輕處罰情節(jié)，例如屈某安販賣(mài)毒品一案，其販賣(mài)海洛因0.095克，但如實(shí)供述自己的罪行（可以從輕處罰），因而免除刑罰。③參見(jiàn)湖南省張家界市永定區(qū)人民法院（2017）湘0802刑初394號(hào)刑事判決書(shū)。有的只具備法定減輕處罰情節(jié)，例如王某某販賣(mài)毒品一案，其販賣(mài)甲基苯丙胺1克，另有立功情節(jié)（可以減輕處罰），因而免除刑罰。④參見(jiàn)上海市浦東新區(qū)人民法院（2015）浦刑初字第163號(hào)刑事判決書(shū)。還有的兼具法定從輕與減輕處罰情節(jié)，例如馬某英販賣(mài)毒品一案，其販賣(mài)毒品安鈉咖25.72克，如實(shí)供述自己的罪行（可以從輕處罰），案發(fā)時(shí)年滿75周歲（可以減輕處罰），因而免除刑罰；⑤參見(jiàn)內(nèi)蒙古自治區(qū)烏海市海南區(qū)人民法院（2018）內(nèi)0303刑初36號(hào)刑事判決書(shū)。第三種，既具備法定免除處罰的具體情節(jié)，又具備法定從輕或者減輕處罰的具體情節(jié)。例如張某販賣(mài)毒品一案，其販賣(mài)甲基苯丙胺13.45克，鑒于張某在犯罪預(yù)備階段中止犯罪、未造成損害后果（應(yīng)當(dāng)免除處罰）及歸案后如實(shí)供述（可以從輕處罰）等情節(jié)，因而免除刑罰；⑥參見(jiàn)廣東省廣州市花都區(qū)人民法院（2013）穗花法刑初字第1368號(hào)刑事判決書(shū)。第四種，既不具備法定免除處罰的具體情節(jié)，又不具備法定從輕或者減輕處罰的具體情節(jié)。例如章某明販賣(mài)毒品一案，考慮到本案系特情介入案件，且涉案毒品數(shù)量較低（0.2 克甲基苯丙胺），章某明曾因事故導(dǎo)致左腿高位截肢，屬于嚴(yán)重殘疾，其雖有多次吸毒劣跡，但販賣(mài)毒品屬于初犯，因而免除刑罰。⑦參見(jiàn)上海市松江區(qū)人民法院（2016）滬0117刑初1648號(hào)刑事判決書(shū)。由此可見(jiàn)，刑罰的量定都是綜合考量的結(jié)果，[18](p167)案件是否具備法定從輕、減輕或者免除處罰的具體情節(jié)，并不是適用《刑法》第37條定罪免刑制度的必要條件。因此，綜合評(píng)判涉案行為人的主觀惡性與造成的客觀危害，通過(guò)定罪免刑制度化解零包販毒中非典型案件的罪刑不均衡問(wèn)題，在司法實(shí)踐中具有可操作性。

2.適用《刑法》第63條第2款酌定減刑制度。

在現(xiàn)行刑法體系下，還可以通過(guò)適用《刑法》第63 條第2 款①《刑法》第63條第2款規(guī)定：“犯罪分子雖然不具有本法規(guī)定的減輕處罰情節(jié)，但是根據(jù)案件的特殊情況，經(jīng)最高人民法院核準(zhǔn)，也可以在法定刑以下判處刑罰?！弊枚p刑制度，來(lái)解決嚴(yán)格遵循刑法分則條文所導(dǎo)致的量刑失衡問(wèn)題。[11](p326)該款設(shè)立的初衷即是考慮到刑事案件錯(cuò)綜復(fù)雜，雖然行為已經(jīng)齊備了刑法分則規(guī)定的該種犯罪構(gòu)成的全部要件，但按照對(duì)應(yīng)法定刑幅度裁量刑罰將明顯導(dǎo)致處罰畸重，為確保裁判真正做到罪刑均衡，刑法規(guī)定了酌定減刑制度。[19](p164)同時(shí)，為正確理解并嚴(yán)格掌握該條款的司法適用，在程序上，使用時(shí)必須層報(bào)最高人民法院核準(zhǔn)。由此可見(jiàn)，酌定減刑制度既考慮了法律的權(quán)威性、穩(wěn)定性與可預(yù)期性，又考慮到了司法個(gè)案的特殊性、多樣性與復(fù)雜性，對(duì)于規(guī)范行使自由裁量權(quán)、實(shí)現(xiàn)個(gè)案公正、緩解情與法的緊張關(guān)系等均具有重要意義。[20](p74)目前在司法實(shí)踐中，也確實(shí)存在適用《刑法》第63 條第2 款“法定刑以下判處刑罰”的販賣(mài)毒品案件。例如，金路原販賣(mài)毒品法定刑以下量刑復(fù)核刑事裁定書(shū)指出，被告人金路原、廉某某販賣(mài)毒品冰毒136克，吉林省延吉市人民法院認(rèn)定二被告行為構(gòu)成販賣(mài)毒品罪，判處金路原有期徒刑15 年，并處罰金50000 元，判處廉某某有期徒刑7年，并處罰金50000元；判決發(fā)生法律效力后，延邊朝鮮族自治州人民檢察院以“原判適用法律不當(dāng)，量刑畸重”為由提出抗訴；延邊朝鮮族自治州中級(jí)人民法院撤銷(xiāo)原第一審判決對(duì)原審被告人的量刑部分，認(rèn)定原審被告人犯販賣(mài)毒品罪，依法在法定刑以下判處金路原有期徒刑4年，并處罰金人民幣20000元，判處廉某某有期徒刑2年6個(gè)月，緩刑3 年，并處罰金15000 元。隨后，層報(bào)最高人民法院核準(zhǔn)；最高人民法院認(rèn)為“鑒于二原審被告人系因公安特情人員引誘犯罪、廉某某犯罪時(shí)已滿十六周歲未滿十八周歲，系未成年人，且有立功表現(xiàn)，故依法可對(duì)二被告人減輕處罰”。②參見(jiàn)最高人民法院（2012）刑核字第44號(hào)刑事裁定書(shū)。筆者認(rèn)為，雖然該案被告人金路原販賣(mài)毒品冰毒的數(shù)量高達(dá)136克，且不具有刑法規(guī)定的減輕處罰情節(jié)（例如未成年人犯罪、自首、立功等），但因案件的特殊情況（系特情引誘犯罪），仍然適用《刑法》第63條第2款規(guī)定，在法定刑以下判處刑罰。依據(jù)舉重以明輕的當(dāng)然解釋原理，假設(shè)在某個(gè)涉案毒品10克以下的零包販毒案件中，不僅具有刑法規(guī)定的減輕處罰情節(jié)（例如未成年人犯罪、自首、立功等），而且存在與上述案件相同或者類(lèi)似的特殊情況（特情引誘犯罪），對(duì)案件量刑產(chǎn)生重大影響，那么就應(yīng)當(dāng)存在適用《刑法》第63 條第2 款規(guī)定的余地。值得注意的是，如果該零包販毒案件適用的法定刑本就屬于最低檔次即“處3年以下有期徒刑、拘役或者管制，并處罰金”，那么根據(jù)《刑法》第63 條第1 款減輕處罰的限度規(guī)定“應(yīng)當(dāng)在法定量刑幅度的下一個(gè)量刑幅度內(nèi)判處刑罰”，此時(shí)，可能出現(xiàn)無(wú)下一檔法定刑的情況。那么如何兌現(xiàn)“在法定刑以下判處刑罰”的承諾呢？

筆者認(rèn)為，“法定刑以下判處刑罰”不僅包括從長(zhǎng)刑期減為短刑期，還包括從重刑種減為輕刑種。通過(guò)與《刑法》第87條追訴時(shí)效期限中的“不滿”進(jìn)行類(lèi)比，可以得出這一結(jié)論。③需要說(shuō)明的是，雖然刑法中的“以下”與“不滿”存在區(qū)別，即根據(jù)《刑法》第99 條規(guī)定，前者包含本數(shù)，根據(jù)當(dāng)然解釋原理后者不包含本數(shù)，但是，統(tǒng)觀《刑法》全文加以補(bǔ)正可知，《刑法》第63條第2款中的“以下”只有解釋為不包括本數(shù)，才能符合“法定刑以下判處刑罰”的真實(shí)意圖。如此，《刑法》第63條第2款中的“以下”與追訴時(shí)效期限中的“不滿”具有相同含義，此處關(guān)于“不滿”的理解就可以適用于《刑法》第63條第2款中的“以下”。追訴時(shí)效制度作為一項(xiàng)基本的刑罰制度，對(duì)刑法分則規(guī)定的所有犯罪都具有法律效力，必然適用下列犯罪：《刑法》第133條之一規(guī)定的危險(xiǎn)駕駛罪，其最高法定刑為“處拘役，并處罰金”；《刑法》第280條之一規(guī)定的使用虛假身份證件、盜用身份證件罪，其最高法定刑為“處拘役或者管制，并處或者單處罰金”；《刑法》第284條之一規(guī)定的代替考試罪，其最高法定刑為“處拘役或者管制，并處或者單處罰金”。同時(shí)，根據(jù)《刑法》第87條第1項(xiàng)規(guī)定，“法定最高刑為不滿5年有期徒刑的，經(jīng)過(guò)5 年不再追訴”。這意味著，“處拘役，并處罰金”與“處拘役或者管制，并處或者單處罰金”，都應(yīng)當(dāng)被解釋為“不滿5年有期徒刑的”。質(zhì)言之，追訴時(shí)效期限中的“不滿”具有雙重含義：不僅包括各刑種刑期的減輕，還應(yīng)當(dāng)包括減輕適用更輕的刑種，即刑期的減輕與刑種的減輕。具體到上述零包販毒案件，在無(wú)下一檔法定刑可以適用的情況下，有期徒刑可以減為拘役，拘役可以減為管制，管制可以減為罰金，那么“處3年以下有期徒刑、拘役或者管制，并處罰金”的下一檔法定刑，就應(yīng)該是“處拘役或者管制，并處或者單處罰金”。

（二）零包販毒案件規(guī)范銜接的空間擴(kuò)容。

零包販毒案件中的販毒人員往往是多次、向多人販賣(mài)毒品，以販養(yǎng)吸、販吸并舉，社會(huì)危害性很大。但正如前文所分析的，此類(lèi)犯罪中也存在單次販賣(mài)、數(shù)量極少的非典型案件，對(duì)零包販毒案件一刀切，一律從嚴(yán)懲治是否科學(xué)值得商榷。對(duì)此，上文“司法適用的均衡路徑”提出了適用《刑法》第37條定罪免刑制度或《刑法》第63 條第2 款酌定減刑制度的解決方案。然而，對(duì)于非典型的零包販毒案件來(lái)說(shuō)，這可能并非“一勞永逸”的解決方式，仍然存在治標(biāo)不治本的缺憾。從本質(zhì)上來(lái)說(shuō)，破除毒品犯罪刑法規(guī)制一刀切、零容忍的執(zhí)念，對(duì)刑法進(jìn)行空間擴(kuò)容，才是標(biāo)本兼治之道。

1.修改《刑法》使之與《禁毒法》《治安管理處罰法》相銜接。

我國(guó)《刑法》第347條第1款規(guī)定，販賣(mài)毒品，無(wú)論數(shù)量多少，都應(yīng)當(dāng)追究刑事責(zé)任，予以刑事處罰。我國(guó)《治安管理處罰法》在立法時(shí)與《刑法》步調(diào)一致，秉持對(duì)零包販毒等源頭性毒品犯罪零容忍的嚴(yán)厲政策，不論是2005年公布的，抑或是2012年修正的《治安管理處罰法》，其規(guī)定的違反治安管理的毒品違法行為中，均不包括販賣(mài)毒品這一行為。換言之，《治安管理處罰法》認(rèn)為，販賣(mài)毒品都應(yīng)當(dāng)依照《刑法》追究刑事責(zé)任，不存在由公安機(jī)關(guān)給予治安管理處罰的情形。特別值得注意的是，2008年實(shí)施的《禁毒法》就毒品犯罪的懲治存在明顯不同的看法?！督痉ā返?9條規(guī)定：“有下列行為之一，構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任；尚不構(gòu)成犯罪的，依法給予治安管理處罰：（一）走私、販賣(mài)、運(yùn)輸、制造毒品的；……”《禁毒法》如此規(guī)定，表明其在立法時(shí)就充分考慮到如果將數(shù)量極少的販賣(mài)毒品行為作為犯罪處理，就可能導(dǎo)致犯罪面過(guò)大的客觀現(xiàn)實(shí)。由此可能出現(xiàn)以下怪圈：一方面，《刑法》要求司法工作人員在處理販賣(mài)毒品等犯罪時(shí)，無(wú)須考慮毒品數(shù)量，一律予以刑罰懲罰；另一方面，《禁毒法》將販賣(mài)毒品行為分為一般違法行為與犯罪行為，認(rèn)為販賣(mài)毒品等行為并不必然構(gòu)成犯罪，可能只是違反治安管理的一般違法行為，但在《治安管理處罰法》中，卻找不到相對(duì)應(yīng)的處罰依據(jù)，最終只能構(gòu)成犯罪并配以刑罰?；谝陨犀F(xiàn)實(shí)，為消除此種不一致，無(wú)非兩種途徑，一是改變《刑法》中相關(guān)規(guī)定，消除刑法規(guī)制一刀切、零容忍的執(zhí)念，正視零包販毒中情節(jié)顯著輕微危害不大的非典型案件，并修改《治安管理處罰法》的相關(guān)規(guī)定，使之與《禁毒法》相銜接；另一途徑則是僅修改《禁毒法》中相關(guān)規(guī)定，使之與《刑法》《治安管理處罰法》保持一致。

筆者認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)全面考慮司法實(shí)踐中單次販賣(mài)、數(shù)量極少的非典型零包販毒案件，賦予司法機(jī)關(guān)對(duì)此類(lèi)行為不給予刑事處罰，而給予治安管理處罰的權(quán)力。質(zhì)言之，對(duì)于零包販毒案件中單次販賣(mài)極小量毒品的行為，司法機(jī)關(guān)不按照犯罪處理是具有理論和實(shí)踐依據(jù)的，有必要通過(guò)修改刑事立法予以衡平，便于更好地指導(dǎo)司法實(shí)踐。具體操作如下：將《刑法》第347 條第1 款“走私、販賣(mài)、運(yùn)輸、制造毒品，無(wú)論數(shù)量多少，都應(yīng)當(dāng)追究刑事責(zé)任，予以刑事處罰?！毙薷臑椤白咚健⒇溬u(mài)、運(yùn)輸、制造毒品，構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任。但是，情節(jié)顯著輕微危害不大的，不認(rèn)為是犯罪。”如此，刑法總則第13 條規(guī)定便可以名正言順地指導(dǎo)和制約刑法分則第347 條第1 款規(guī)定；此外，還需要修改《治安管理處罰法》的相關(guān)規(guī)定，給予公安機(jī)關(guān)對(duì)零包販毒案件中非典型案件靈活處置的余地，對(duì)于不構(gòu)成犯罪的行為，由公安機(jī)關(guān)予以治安管理處罰。通過(guò)上述調(diào)整，使我國(guó)《刑法》與《治安管理處罰法》對(duì)販賣(mài)毒品等行為的處罰態(tài)度，整體上與《禁毒法》保持一致。

2.完善《刑法》關(guān)于毒品犯罪財(cái)產(chǎn)刑的規(guī)定。

貝卡里亞指出：“對(duì)于犯罪最強(qiáng)有力的約束力量不是刑罰的嚴(yán)酷性，而是刑罰的必定性?！盵21](p63)刑罰結(jié)構(gòu)應(yīng)當(dāng)是在功利性與人道性的雙重制約下，朝著文明的方向發(fā)展。[22](p348)相關(guān)研究表明，犯罪分子從事毒品犯罪的最原始動(dòng)力在于牟取暴利。①參見(jiàn)賈曉文、彭浩珍：《販賣(mài)毒品罪實(shí)證分析》，載《中國(guó)刑事法雜志》2005年第4期，第43頁(yè)；梅傳強(qiáng)、胡江：《我國(guó)毒品犯罪的基本態(tài)勢(shì)與防治對(duì)策（上）》，載《法學(xué)雜志》2009年第2期，第80頁(yè)；王宏玉、潘振生：《犯罪經(jīng)濟(jì)學(xué)視角下的毒品犯罪防控“悖論”解析》，載《中國(guó)人民公安大學(xué)學(xué)報(bào)（社會(huì)科學(xué)版）》2020年第6期，第4頁(yè)。因此，在圖利型毒品犯罪治理中，需要更加注重財(cái)產(chǎn)刑的適用，并切實(shí)加大執(zhí)行力度，最大限度地剝奪毒品犯罪分子再犯的能力。然而，從我國(guó)刑法規(guī)定來(lái)看，在毒品犯罪中，沒(méi)收財(cái)產(chǎn)刑只適用于走私、販賣(mài)、運(yùn)輸、制造毒品罪判處15年有期徒刑、無(wú)期徒刑或者死刑的，第350 條第1 款規(guī)定的非法生產(chǎn)、買(mǎi)賣(mài)、運(yùn)輸制毒物品、走私制毒物品情節(jié)特別嚴(yán)重的，以及第351條第2款規(guī)定的非法種植罌粟3000株以上或其他毒品原植物數(shù)量大的情形。除此之外，對(duì)其他毒品犯罪也只有“并處罰金”與“并處或者單處罰金”的概括性規(guī)定，并沒(méi)有具體的數(shù)額規(guī)定或刑度劃分，可操作性有待進(jìn)一步增強(qiáng)。我國(guó)刑法對(duì)毒品犯罪財(cái)產(chǎn)刑設(shè)置的不完善，致使司法工作人員形成對(duì)主刑中重刑的依賴，對(duì)剝奪再犯資本、遏制犯罪內(nèi)驅(qū)力的財(cái)產(chǎn)刑的疏遠(yuǎn)，不能很好地發(fā)揮財(cái)產(chǎn)刑的價(jià)值。[23](p107)值得注意的是，司法部門(mén)也逐漸認(rèn)識(shí)到財(cái)產(chǎn)刑在毒品犯罪治理中的重要作用，2015 年5月《最高人民法院關(guān)于印發(fā)〈全國(guó)法院毒品犯罪審判工作座談會(huì)紀(jì)要〉的通知》（法〔2015〕129號(hào)）明確指出：“要更加注重從經(jīng)濟(jì)上制裁毒品犯罪，依法追繳犯罪分子違法所得，充分適用財(cái)產(chǎn)刑并加大執(zhí)行力度，依法從嚴(yán)懲處涉毒犯罪”。為此，懲罰與預(yù)防毒品犯罪，應(yīng)當(dāng)注重同時(shí)從經(jīng)濟(jì)上制裁犯罪分子，以強(qiáng)化刑罰的特殊預(yù)防與一般預(yù)防效果。

具言之，一方面完善刑法總則中財(cái)產(chǎn)刑的相關(guān)規(guī)定。首先，在《刑法》第52條罰金數(shù)額的裁量中，增設(shè)“參考犯罪人經(jīng)濟(jì)狀況決定罰金數(shù)額”的規(guī)定。以犯罪情節(jié)為唯一依據(jù)裁量罰金雖有一定的合理性，但在財(cái)富不均的情況下，犯罪人經(jīng)濟(jì)狀況各異，如果犯罪人經(jīng)濟(jì)拮據(jù)無(wú)力繳納罰金，勢(shì)必使罰金刑虛置，造成刑罰價(jià)值的極大貶損。[24](p163)其次，在《刑法》第53條罰金的繳納中，增設(shè)“罰金刑易科社會(huì)服務(wù)令”制度。當(dāng)犯罪人確實(shí)無(wú)力承擔(dān)罰金責(zé)任時(shí)，通過(guò)采取以社會(huì)服務(wù)令易處的方式，將無(wú)力承擔(dān)的數(shù)額轉(zhuǎn)化為一定時(shí)間的社會(huì)服務(wù)工作，確保刑罰執(zhí)行的確定性。[25](p150)這樣既可以避免以錢(qián)抵刑結(jié)果的產(chǎn)生，也可實(shí)現(xiàn)罰金刑應(yīng)有的威懾力，還可以體現(xiàn)出我國(guó)刑罰的人道主義精神。最后，在《刑法》第59條中，增設(shè)“沒(méi)收財(cái)產(chǎn)追繳”制度。組織化、集團(tuán)化以致國(guó)際化的毒品犯罪日益加劇，此類(lèi)犯罪需要強(qiáng)大的經(jīng)濟(jì)實(shí)力支持，沒(méi)收財(cái)產(chǎn)刑能夠起到有效瓦解此類(lèi)犯罪外部安全結(jié)構(gòu)的作用，具有其他刑罰種類(lèi)難以替代的優(yōu)勢(shì)。然而在實(shí)踐中，普遍存在著將毒品犯罪所得及其收益合法化的情況，通過(guò)混淆家庭財(cái)產(chǎn)與個(gè)人財(cái)產(chǎn)等方式，掩飾、隱瞞犯罪所得的來(lái)源和性質(zhì)，對(duì)抗司法機(jī)關(guān)的追查。[26](p128)增設(shè)沒(méi)收財(cái)產(chǎn)追繳制度，意味著，無(wú)論是在犯罪人刑罰執(zhí)行期間還是刑罰執(zhí)行完畢之后，只要有證據(jù)證明其家庭有來(lái)源不明的巨額財(cái)產(chǎn)，就可以予以沒(méi)收。

另一方面細(xì)化刑法分則中毒品犯罪適用罰金刑的規(guī)定。在毒品犯罪罰金刑數(shù)額的設(shè)置上，不宜將具體數(shù)額統(tǒng)一化，但需要在罰金刑的刑度方面進(jìn)行設(shè)定，根據(jù)毒品犯罪社會(huì)危害性的不同層級(jí)分別劃分不同的罰金刑刑度。由此，在司法實(shí)踐中，各地司法機(jī)關(guān)就能根據(jù)不同的經(jīng)濟(jì)發(fā)展情況，在各層級(jí)的罰金刑刑度內(nèi)做出具體裁量，以增強(qiáng)司法實(shí)踐的可操作性與靈活性。此外，在我國(guó)毒品犯罪罰金刑的設(shè)置模式中，大多采用并科制，僅在第352條非法買(mǎi)賣(mài)、運(yùn)輸、攜帶、持有毒品原植物種子、幼苗罪中，規(guī)定了并處或者單處罰金。筆者認(rèn)為，現(xiàn)行規(guī)定不利于發(fā)揮罰金刑在治理輕罪（處3年以下有期徒刑、拘役或者管制）時(shí)的重要作用，對(duì)于犯罪情節(jié)輕微、人身危險(xiǎn)性小的利欲型毒品犯罪治理，可以單處罰金，充分體現(xiàn)罰金刑對(duì)短期自由刑的替代作用，實(shí)際上也有利于行為人的再社會(huì)化。

四、結(jié)語(yǔ)

毒品犯罪在每年的整體犯罪數(shù)量中位居高位，而零包販毒在毒品犯罪案件中又最為突出，因而值得我們對(duì)其予以關(guān)注并審視刑法規(guī)制及其適用問(wèn)題。就傳統(tǒng)思維而言，由于重刑治毒刑事政策起著指揮棒的作用，加之嚴(yán)峻禁毒形勢(shì)的實(shí)際需要，因此我國(guó)刑法分則并未設(shè)置販賣(mài)毒品罪數(shù)量上的起刑點(diǎn)，具有明顯回應(yīng)刑事政策要求的功能性導(dǎo)向。在刑事法治的框架下，罪刑法定原則的形式理性對(duì)司法裁判具有直接約束力，輕易適用刑法總則但書(shū)出罪而否定刑法規(guī)范效力會(huì)導(dǎo)致刑法基本原則的虛無(wú)化。但是，從客觀事實(shí)與刑罰必要性來(lái)說(shuō)，由于零包販毒案件中確實(shí)存在著情節(jié)顯著輕微危害不大的非典型化案件，對(duì)于此類(lèi)案件，很難將行為人的行為評(píng)價(jià)為值得動(dòng)用刑罰處罰的犯罪行為。因而從整體上來(lái)說(shuō)，現(xiàn)行刑法沒(méi)有注意到零包販毒中非典型案件的當(dāng)罰性問(wèn)題，也沒(méi)有注意到刑法與非刑事法律之間的銜接關(guān)系，反映出嚴(yán)密性立法與非典型性個(gè)案、刑事法律與前置法律的不協(xié)調(diào)。現(xiàn)有情形下，在零包販毒案件罪刑適用的過(guò)程中，既不能為實(shí)現(xiàn)罪刑均衡而突破罪刑法定，也不能為堅(jiān)守罪刑法定而放棄實(shí)質(zhì)公正，而需要兼顧罪刑法定與罪刑均衡的價(jià)值追求。遵循寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策，在刑罰裁量時(shí)應(yīng)結(jié)合零包販毒案件的特殊性及案件情節(jié)進(jìn)行綜合評(píng)判，依照現(xiàn)有法律框架盡可能通過(guò)定罪免刑制度或酌定減刑制度予以接濟(jì)，化解部分案件可能帶來(lái)的刑罰過(guò)苛問(wèn)題。零包販毒案件具有自身的特殊性與復(fù)雜性，應(yīng)在澄清上述理念誤區(qū)的基礎(chǔ)上，審慎對(duì)待毒品犯罪刑事政策與刑法處罰邊界之間的關(guān)系，在時(shí)機(jī)成熟之際，破除零包販毒刑法規(guī)制一刀切的執(zhí)念，通過(guò)立法完善促進(jìn)案件的規(guī)范化審理。