論類案裁判規(guī)則及其提煉方法

孫 躍

（山東工商學(xué)院 法學(xué)院，山東 煙臺 264003）

由于具有重要的理論內(nèi)涵與實(shí)踐價值，“同案同判”一直都是學(xué)界和實(shí)務(wù)界關(guān)注的熱門話題。①類似的表述還有“類案類判”“類案同判”等，為表述方便，本文統(tǒng)一使用“同案同判”的表述方式?！巴竿小卑恕巴浮焙汀巴小眱山M概念，然而現(xiàn)有研究成果主要集中在對“同案”即“如何判斷類似案件”方面，對于如何實(shí)現(xiàn)“同判”的關(guān)注還不充分。實(shí)現(xiàn)同案同判不僅需要研究如何判斷案件之間的相似性，還需要關(guān)注如何提煉案例蘊(yùn)含的裁判規(guī)則。盡管早在20 世紀(jì)90 年代，國內(nèi)就有學(xué)者從司法角度研究裁判規(guī)則或類似概念，但相關(guān)研究大多是從一般法學(xué)理論與法律方法論角度出發(fā)展開的，并未將語境限定在司法案例領(lǐng)域。②國內(nèi)較早涉及此問題的研究成果可參見陳金釗：《論審判規(guī)范》，載《比較法研究》1999年第1期，第335—348頁。近年來專門從司法案例角度研究裁判規(guī)則的代表性成果參見張騏：《論裁判規(guī)則的規(guī)范性》，載《比較法研究》2020年第4期，第145—160頁；張騏：《論案例裁判規(guī)則的表達(dá)與運(yùn)用》，載《現(xiàn)代法學(xué)》2020年第5期，第35—49頁。隨著案例指導(dǎo)制度與類案檢索機(jī)制的建立，從司法角度研究裁判規(guī)則及其提煉方法已迫在眉睫?；谏鲜鰡栴}意識，本文立足于我國案例指導(dǎo)制度與類案檢索制度的現(xiàn)實(shí)背景，對案例裁判規(guī)則的基本內(nèi)涵、法源地位、功能與作用等問題進(jìn)行探討，并在此基礎(chǔ)上闡述裁判規(guī)則的提煉方法與步驟，以期為相關(guān)實(shí)踐活動提供方法論層面的參考和啟發(fā)。③本文所稱“案件”或“案例”特指司法機(jī)關(guān)的生效判決或編輯發(fā)布的案例?？紤]到在我國案例體系中，最高人民法院的指導(dǎo)性案例具有最高的權(quán)威性與效力地位，因而本文將以指導(dǎo)性案例為主要分析素材。

一、案例裁判規(guī)則的內(nèi)涵及地位

無論是在學(xué)界還是實(shí)務(wù)領(lǐng)域，“裁判規(guī)則”似乎都是一個法律人“日用而不知”的概念。一方面，理論著作與實(shí)務(wù)類資料中經(jīng)常會出現(xiàn)“裁判規(guī)則”或“裁判規(guī)范”等類似的表述；另一方面，又鮮有研究者專門性、系統(tǒng)性地來研究與裁判規(guī)則相關(guān)的基礎(chǔ)性問題。①在中國知網(wǎng)的期刊數(shù)據(jù)庫中以“裁判規(guī)則”為主題關(guān)鍵詞進(jìn)行檢索，可獲得2000余條結(jié)果，但大多數(shù)文章均是附帶性地討論與裁判規(guī)則相關(guān)的問題，或僅僅是直接使用這一概念，而并不明確其內(nèi)涵與外延。同時，對互聯(lián)網(wǎng)上的法律實(shí)務(wù)論文進(jìn)行檢索，可以獲得4000余條結(jié)果，但這些論文大多也只是直接使用裁判規(guī)則這一概念，并未明確其內(nèi)涵與外延。以上檢索結(jié)果統(tǒng)計截止日為2021年6月1日。因此，有必要先明確裁判規(guī)則的基本內(nèi)涵及其與相關(guān)概念的關(guān)系。同時，為了精準(zhǔn)界定案例裁判規(guī)則在司法中的坐標(biāo)，還需要明確案例裁判規(guī)則在當(dāng)代中國司法語境下的地位。

（一）案例裁判規(guī)則的內(nèi)涵。

一般認(rèn)為，“法律規(guī)范（norm）”包括“規(guī)則（rule）”和“原則（principle）”，“規(guī)則”相比于“原則”更加具體，“原則”相較于“規(guī)則”更加抽象。盡管凱爾森、沃克等西方學(xué)者認(rèn)為法律規(guī)范與法律規(guī)則存在差別，但在我國法學(xué)界，“法律規(guī)范”與“法律規(guī)則”通常被混同使用，故本文將統(tǒng)一使用“法律規(guī)則”這一表述方式。[1]（p116）根據(jù)法律規(guī)則的功能不同，其可以被區(qū)分為“行為規(guī)則”和“裁判規(guī)則”，前者指那些能夠?yàn)槿藗兊男袨樘峁┲敢囊?guī)則，后者則指那些能夠?yàn)榉蔂幎私鉀Q提供標(biāo)準(zhǔn)或依據(jù)的規(guī)則。[2]（p110）一般而言，裁判規(guī)則基本上也同時是行為規(guī)則，故裁判規(guī)則實(shí)質(zhì)上構(gòu)成了法律規(guī)則的主體。不過，上述對法律規(guī)則和裁判規(guī)則的界定，總體上是基于立法語境的，而本文所探討的“案例裁判規(guī)則”則是以司法適用為主要語境。如果將法律規(guī)則中的“法律”理解為一個同時包括“立法”和“司法（裁判）”的概念，那么界定裁判規(guī)則就可以被視為法律規(guī)則的一個下位概念。根據(jù)來源形式的差異，作為法律規(guī)則的裁判規(guī)則又可以分為“立法或抽象司法解釋中的裁判規(guī)則”與“司法案例中的裁判規(guī)則”，而后者則為本文主要討論的對象。

規(guī)范法學(xué)的代表性人物凱爾森區(qū)分了“一般性規(guī)范”和“個別規(guī)范”，他將裁判規(guī)范（規(guī)則）界定為“由司法機(jī)關(guān)創(chuàng)造的規(guī)定對特定人執(zhí)行特定制裁的個別規(guī)范”。[3]（p152）司法現(xiàn)實(shí)主義的擁護(hù)者們則更加重視司法機(jī)關(guān)在裁判規(guī)則創(chuàng)制與適用中的重要性，他們大多將司法機(jī)關(guān)創(chuàng)制的裁判規(guī)則視為真正具有效力的法律淵源。例如，美國法學(xué)家格雷認(rèn)為法官創(chuàng)制法律的各種來源形式（如制定法、先例、專家意見等）就是法律淵源；或者說，法律淵源只有經(jīng)過法官的司法活動才能被轉(zhuǎn)化為有效力的“法律”。[4]（p105）隨著國內(nèi)司法理論與法律方法論研究的持續(xù)發(fā)展，亦有不少研究者從司法裁判或案例的角度來理解裁判規(guī)則。在法理學(xué)界，有研究者將裁判規(guī)則界定為“法官根據(jù)法律規(guī)定和案件的具體情況而發(fā)生量變以后所形成的規(guī)則”。[5]（p342）也有研究者認(rèn)為裁判規(guī)則是“由司法機(jī)關(guān)在司法過程中所形成、存在于案例或司法解釋中的對某種爭議問題的法律解決方案”。[6]（p35）在民法學(xué)界，有研究者認(rèn)為裁判規(guī)則是“裁判者在處理具體案件時實(shí)際依據(jù)的裁判規(guī)范”。[7]（p46）在刑法學(xué)界，有研究者認(rèn)為裁判規(guī)則是“將法律具體適用于個案的規(guī)范類型”。[8]（p127）

綜上可見，盡管研究者們對裁判規(guī)則的定義和表述存在一定差異，但他們大多認(rèn)為裁判規(guī)則具以下基本特征：其一，裁判規(guī)則源于司法活動，其往往以案例等為載體；其二，裁判規(guī)則的創(chuàng)制主體是司法機(jī)關(guān)和法官；其三，裁判規(guī)則是抽象法律規(guī)則與具體案件事實(shí)相結(jié)合的產(chǎn)物，其具有類型化的特點(diǎn)；其四，如果說立法中的裁判規(guī)則具有靜態(tài)性，那么司法案例中的裁判規(guī)則具有動態(tài)性的特征，其可以被視為相對穩(wěn)定的立法與司法能動性互動的產(chǎn)物。基于上述特征，本文將裁判規(guī)則的基本內(nèi)涵界定為司法機(jī)關(guān)通過裁判行為創(chuàng)制且能夠?yàn)榻窈笙嗨瓢讣门刑峁┮罁?jù)或理由的規(guī)則。

（二）案例裁判規(guī)則與相關(guān)概念的區(qū)分。

1.裁判規(guī)則與裁判要點(diǎn)的關(guān)系。

在司法案例的語境下，“裁判要點(diǎn)（要旨）”是與裁判規(guī)則最為接近的一個概念，兩者存在較多交叉重疊部分。在一般情形下，裁判要點(diǎn)是裁判規(guī)則的主要形式和載體；裁判規(guī)則是裁判要點(diǎn)的主要內(nèi)容，借助裁判要點(diǎn)、關(guān)鍵詞等信息，可以快速地檢索與參照適用案例裁判規(guī)則。因此，廣義上，裁判要點(diǎn)和裁判規(guī)則這一對概念在實(shí)踐中可以通用。①根據(jù)中國裁判文書網(wǎng)的檢索結(jié)果，實(shí)踐中法官經(jīng)常混用“裁判要點(diǎn)”“裁判規(guī)則”“裁判要旨”等表述方式來指代指導(dǎo)性案例中具有拘束力的規(guī)則。此外，《最高人民法院公報》刊載的案例和裁判文書則使用“裁判摘要”的表述方式。不過嚴(yán)格來說，裁判規(guī)則也并不完全等于裁判要點(diǎn)。根據(jù)《關(guān)于編寫報送指導(dǎo)性案例體例的意見》與《指導(dǎo)性案例樣式》的規(guī)定，指導(dǎo)性案例的裁判要點(diǎn)不僅包括裁判規(guī)則，還包括裁判的“理念”和“方法”。在德國等大陸法系國家的判例實(shí)踐中，“判例要旨”或“引導(dǎo)語（Leitsatz）”也并不完全等同于裁判規(guī)則。這是因?yàn)?，裁判要旨或引?dǎo)語反映的是處理先例時法官的觀點(diǎn)，法官在處理后案時依然要根據(jù)現(xiàn)實(shí)情勢對先例觀點(diǎn)進(jìn)行重新理解與加工，從而使先例規(guī)則更具有側(cè)重性與針對性。[9]（p128）也就是說，在一些特殊情形下，法官可能會變更裁判要點(diǎn)的內(nèi)容，以創(chuàng)制并適用新的裁判規(guī)則。

2.裁判規(guī)則與裁判依據(jù)的關(guān)系。

根據(jù)《最高人民法院關(guān)于裁判文書引用法律、法規(guī)等規(guī)范性法律文件的規(guī)定》，裁判依據(jù)只能是“法律、法律解釋、行政法規(guī)或者司法解釋”以及“根據(jù)審理案件的需要經(jīng)審查認(rèn)定為合法有效的其他規(guī)范性文件”。事實(shí)上，最高人民法院在編纂指導(dǎo)性案例時，將“相關(guān)法條”的范圍進(jìn)一步限縮為法律和行政法規(guī)。因此，裁判依據(jù)主要是那些案例作出裁判所依據(jù)的正式法律淵源或法律形式中的規(guī)則條文。在同一案例中，裁判規(guī)則是結(jié)合案件事實(shí)運(yùn)用法律解釋等法律方法對裁判依據(jù)進(jìn)行“加工”的產(chǎn)物。這也意味著，作為法律解釋產(chǎn)物的案例裁判規(guī)則不宜突破由法律規(guī)則構(gòu)成的裁判依據(jù)所設(shè)置的文義與體系框架。此外，根據(jù)《最高人民法院關(guān)于案例指導(dǎo)工作的規(guī)定》與《人民法院民事裁判文書制作規(guī)范》，司法機(jī)關(guān)在參照適用指導(dǎo)性案例的裁判要點(diǎn)（裁判規(guī)則）時，只能將其作為裁判理由引述，而不能將其作為裁判依據(jù)。

3.裁判規(guī)則與裁判理由的關(guān)系。

現(xiàn)代司法不僅強(qiáng)調(diào)司法本身的正當(dāng)性，而且強(qiáng)調(diào)其面向當(dāng)事人與社會受眾的可接受性，故“裁判說理”被視為司法機(jī)關(guān)和法官的一項基本義務(wù)。正因如此，裁判理由是案例或裁判文書中最為重要的組成部分，其主要涉及案件的爭議焦點(diǎn)、事實(shí)認(rèn)定以及法律適用等核心問題，并展示法官裁判的基本思路及其對各種司法方法的運(yùn)用。通常來說，裁判規(guī)則都會較為簡明扼要地概括司法機(jī)關(guān)對案例中關(guān)鍵法律問題的解決方案，并重點(diǎn)關(guān)注案例中的疑難法律問題，而裁判理由則需要較為全面地分析案件涉及的所有事實(shí)與法律問題，因而裁判規(guī)則可以視為對裁判理由的凝練和剪裁，裁判理由則可以被視為對裁判規(guī)則的具體解釋與論證。

（三）案例裁判規(guī)則的法源地位。

以英國和美國為代表的普通法系國家一般都施行判例法制度，司法案例或先例是其主要的法律淵源形式。②“判例（case）”并不等同于“先例（precedent）”，后者特指那些具有拘束力的案例或判例。為表述方便，本文不對“案例”“判例”“先例”等概念作嚴(yán)格區(qū)分。德國、法國、日本等大陸法系國家雖然以制定法為主要法律淵源形式，但由于上下級法院之間存在一種審級上的事實(shí)關(guān)系，出于確保法律適用統(tǒng)一、防止自己作出的判決被推翻、提高司法效率等現(xiàn)實(shí)考慮，下級法院往往也會自覺研判并在一定限度內(nèi)遵循上級法院的先例，判例在這些國家具有“事實(shí)上的拘束力”。[10]（p133）在古代中國，雖然不存在近現(xiàn)代意義上的司法判例制度，但的確長期存在類似于判例的司法制度，各個朝代對于本朝和前朝的判例研究活動亦有證可考。[11]（p82）在當(dāng)代中國，特別是近年來，隨著最高人民法院案例指導(dǎo)制度的建立和類案檢索機(jī)制的試行，案例的地位日益突出，其對于司法實(shí)踐和理論研究的影響也在不斷提高。

在我國的各種司法案例類型中，最高人民法院發(fā)布的指導(dǎo)性案例具有較為特殊的地位。盡管有不少研究者將指導(dǎo)性案例視為非正式法源，但也有研究者從基于司法視角的法源理論出發(fā)，將指導(dǎo)性案例界定為一種具有“弱規(guī)范拘束力”的“認(rèn)知性法源”。[12]（p272）根據(jù)《關(guān)于案例指導(dǎo)工作的規(guī)定》第7條以及《關(guān)于案例指導(dǎo)工作的規(guī)定實(shí)施細(xì)則》第9條，指導(dǎo)性案例的裁判要點(diǎn)具有“相似案件應(yīng)當(dāng)參照”的效力。根據(jù)《關(guān)于案例指導(dǎo)工作的規(guī)定實(shí)施細(xì)則》第12條的規(guī)定，指導(dǎo)性案例如果與法律法規(guī)或司法解釋發(fā)生沖突，則將失去指導(dǎo)作用?？梢姡笇?dǎo)性案例的裁判要點(diǎn)（裁判規(guī)則）具備一定的司法權(quán)威性與事實(shí)拘束力，但其法源地位低于法律法規(guī)和司法解釋。不過，盡管指導(dǎo)性案例的裁判規(guī)則在實(shí)質(zhì)上會影響參照其作出裁判的案件，但根據(jù)現(xiàn)有裁判文書制作規(guī)范，其裁判要點(diǎn)只能作為裁判理由而不能作為裁判依據(jù)。

根據(jù)最高人民法院《關(guān)于統(tǒng)一法律適用加強(qiáng)類案檢索的指導(dǎo)意見（試行）》第4 條，除指導(dǎo)性案例外，司法機(jī)關(guān)還可以在最高人民法院發(fā)布的典型案例及裁判生效的案件、本省（自治區(qū)、直轄市）高級人民法院發(fā)布的參考性案例及裁判生效的案件、上一級人民法院及本院裁判生效的案件中進(jìn)行類案檢索，以確保法律適用的統(tǒng)一性?！蛾P(guān)于統(tǒng)一法律適用加強(qiáng)類案檢索的指導(dǎo)意見（試行）》第9條還規(guī)定：指導(dǎo)性案例在類案檢索中具有“應(yīng)當(dāng)參照作出裁判”程度的拘束力；其他類型的司法案例屬于“可以參考作出裁判”?？梢姡笇?dǎo)性案例生成的裁判規(guī)則是我國司法案例裁判規(guī)則體系中權(quán)威性與拘束力最高的一種類型，其參照適用帶有一定的強(qiáng)制性；其他類型的司法案例裁判規(guī)則屬于建議適用的范疇，它們的權(quán)威性與拘束力均低于指導(dǎo)性案例。

二、案例裁判規(guī)則的功能與作用

司法案例裁判規(guī)則的功能與作用可分為兩大類。第一類可以稱之為一般功能，主要體現(xiàn)為其可以為司法裁判提供依據(jù)或理由。由于此類功能與法律、司法解釋中的裁判規(guī)則并無本質(zhì)區(qū)別，此處不再贅述。第二類則是特殊功能，這也是本部分論述的重點(diǎn)，其具體又可以被細(xì)分為三個主要方面。

（一）解釋與補(bǔ)充法律及其司法解釋。

案例裁判規(guī)則具有解釋與補(bǔ)充制定法的重要功能。以法律法規(guī)為主要形式的制定法規(guī)范體系是裁判規(guī)則的主要來源，但制定法的抽象性與概括性，決定了其在面對紛繁復(fù)雜的具體案件事實(shí)時，難免會出現(xiàn)語意模糊和法律漏洞的情況，并進(jìn)而催生出各種疑難案件。為了應(yīng)對這些疑難案件，法官就需要結(jié)合個案事實(shí)以及各種與之相關(guān)的情境性因素，運(yùn)用法律解釋和漏洞填補(bǔ)等司法方法細(xì)化或補(bǔ)充既有裁判規(guī)則。因而，無論在英美等普通法國家還是德國等典型的大陸法系國家，司法判例都是補(bǔ)充與解釋制定法裁判規(guī)則的主要方式。

在我國，作為個體的法官不具有創(chuàng)制裁判規(guī)則的權(quán)力，但作為最高審判機(jī)關(guān)的最高人民法院，在1981年經(jīng)過全國人大常委會《關(guān)于加強(qiáng)法律解釋工作的決議》的授權(quán)后，就具備了創(chuàng)制抽象司法解釋的權(quán)力。①抽象司法解釋是指那些運(yùn)用抽象條文方式對法律法規(guī)的司法適用問題作出解釋的形式。狹義上的抽象司法解釋是指《最高人民法院關(guān)于法律解釋工作的規(guī)定》第6 條規(guī)定的“解釋”“規(guī)定”“批復(fù)”“決定”“規(guī)則”等五種形式。廣義上的抽象司法解釋除包括狹義上的抽象司法解釋外，還包括“指導(dǎo)意見”“審判會議紀(jì)要”等具有司法解釋性質(zhì)的規(guī)范性文件。然而，這種抽象化的司法解釋在形式與結(jié)構(gòu)上與法律法規(guī)并無本質(zhì)區(qū)別，其在司法適用中依然可能面臨法律適用相同的困境，也就是需要被“再解釋”。相比之下，由于案例裁判規(guī)則與具體的案件事實(shí)以及爭議焦點(diǎn)相結(jié)合，因而具有相對于抽象司法解釋更加精細(xì)化的特點(diǎn)。可見，案例裁判規(guī)則能夠進(jìn)一步地補(bǔ)充和細(xì)化法律、抽象司法解釋中的裁判規(guī)則，從而發(fā)揮完善我國裁判規(guī)則體系的重要作用。

（二）促進(jìn)法律適用統(tǒng)一及“同案同判”。

相比于立法或抽象司法解釋中的裁判規(guī)則，案例裁判規(guī)則可以更有效地約束與規(guī)范司法自由裁量權(quán)，從而促進(jìn)法律適用統(tǒng)一以及“同案同判”的實(shí)現(xiàn)。盡管學(xué)界對同案同判的理解存在一些偏差，但作為一種司法價值追求或司法義務(wù)，同案同判具有最基本的正當(dāng)性和可欲性。同案同判的正當(dāng)性體現(xiàn)為，其作為統(tǒng)一法律適用的具體體現(xiàn)方式以通過個案方式穩(wěn)定人們對于法治的預(yù)期，從而捍衛(wèi)司法的公信力。同時，同案同判并不意味著同類案件在任何條件下都應(yīng)當(dāng)被同等對待，其在理論內(nèi)涵上允許一定限度內(nèi)的差異化判決，且可以依靠特定的司法制度予以實(shí)現(xiàn)。[13]（p141）因而，同案同判并非遙不可及，其具有現(xiàn)實(shí)層面的可欲性。

相較于過往通過制定抽象司法解釋與通過法院內(nèi)部討論或請示等行政手段來實(shí)現(xiàn)同案同判，近年來我國越發(fā)重視通過案例指導(dǎo)、類案檢索等“以案釋法”形式的制度或機(jī)制。例如，2020 年最高人民法院發(fā)布的《關(guān)于完善統(tǒng)一法律適用標(biāo)準(zhǔn)工作機(jī)制的意見》將司法解釋與案例共同列為工作的重點(diǎn)。相較于抽象司法解釋，案例裁判規(guī)則依托于具體的案例文本，而這些案例文本可以通過案件事實(shí)、爭議焦點(diǎn)、裁判理由等多個方面的內(nèi)容約束裁判過程與結(jié)論。因此，通過參照案例裁判規(guī)則進(jìn)行裁判，可以更好地規(guī)范法官的自由裁量權(quán)并最終促進(jìn)法律適用的統(tǒng)一。

（三）提高司法效率并降低論證負(fù)擔(dān)。

案例裁判規(guī)則是司法案例的“精華”部分，其能夠幫助辦案人員更快地掌握案件的核心法律問題。借助現(xiàn)代化的案例數(shù)據(jù)庫，通過“關(guān)鍵詞+案例裁判規(guī)則”的檢索模式，辦案人員可以在海量的案例資源中快速地進(jìn)行類案檢索，從而大大提高了發(fā)現(xiàn)與運(yùn)用司法案例的效率。不僅如此，案例裁判規(guī)則脫胎于紛繁復(fù)雜的案件事實(shí)，能夠以相對簡約的形式形成一個“小體系”，并與制定法、司法解釋規(guī)則以及法理、學(xué)說等形成一個“大體系”，從而增強(qiáng)各類來自不同法源的裁判規(guī)則的體系性。

同時，運(yùn)用案例裁判規(guī)則可以降低法律推理與論證的負(fù)擔(dān)。正如阿列克西的觀點(diǎn)，案例裁判規(guī)則的可普遍性特點(diǎn)使之能夠減少案件中法律論證的重復(fù)性活動，從而防止了重復(fù)討論造成的裁判結(jié)果不確定性，這有利于司法正義的實(shí)現(xiàn)。[14]（p329）因此，案例裁判規(guī)則在很大程度上可以減輕法官在個案中的論證負(fù)擔(dān)，從而有助于提高司法效率，這對于緩解我國“案多人少”司法現(xiàn)狀具有一定的積極意義。當(dāng)然，可能會有質(zhì)疑者認(rèn)為案例裁判規(guī)則源自個案，其拘束范圍不應(yīng)當(dāng)超出案例本身。的確，案例裁判規(guī)則經(jīng)常是法官運(yùn)用法律方法與實(shí)踐智慧解決個案的產(chǎn)物，具有鮮明的個案性與“決疑性”特征。但由于案例裁判規(guī)則并非對案件事實(shí)與理由的完全復(fù)寫，而是對要件事實(shí)與法律評價的類型化提煉，因而又具有一定程度的可普遍性，其拘束力與說服力“源于個案而又超出個案”。因此，個案性與普遍性是案例裁判規(guī)則的一體兩面，這種特性使得個案裁判規(guī)則能夠?qū)窈箢愃频陌讣a(chǎn)生指導(dǎo)作用。[15]（p155）根據(jù)最高人民法院《關(guān)于案例指導(dǎo)的工作規(guī)定》第11條以及《關(guān)于統(tǒng)一法律適用加強(qiáng)類案檢索的指導(dǎo)意見（試行）》第10條，法官在引述案例裁判規(guī)則時雖然一般無須論證被引述案例本身的正當(dāng)性，但其依然負(fù)有說明待決案件與參照案例之間相似性的司法義務(wù)，這在一定程度上可以遏制法官將案例規(guī)則作為“擋箭牌”逃避裁判說理的做法。

三、提煉案例裁判規(guī)則的方法與步驟

根據(jù)案例與原始裁判文書之間的關(guān)系，我們可以將案例分為兩類。一類為“編纂案例”，主要是指那些特定主體以特定標(biāo)準(zhǔn)并經(jīng)過特定程序遴選、編輯、發(fā)布的案例，如最高人民法院的指導(dǎo)性案例、公報案例、典型案例和各地高級人民法院的參考性案例。另一類為“原始案例”，是指那些未經(jīng)編輯或?yàn)楣_需要僅略經(jīng)編輯（如隱去當(dāng)事人個人信息等）就直接公開的裁判文書，如中國裁判文書網(wǎng)上可以檢索到的裁判文書大多屬于此類。在轉(zhuǎn)化為編纂案例的過程中，編纂者一般都會為原始案例編寫裁判規(guī)則。因此，裁判規(guī)則的提煉主要運(yùn)用于兩種實(shí)踐場合：其一為司法機(jī)關(guān)編纂案例；其二為司法機(jī)關(guān)直接參照適用原始裁判文書。在第二種場合，由于原始案例本身并沒有列明裁判規(guī)則，那么法官或律師在進(jìn)行類案檢索時就需要自行提煉裁判規(guī)則以便進(jìn)行司法適用。

從法律方法運(yùn)用的角度來看，提煉裁判規(guī)則需要經(jīng)過四個步驟：第一步，整理案件爭議焦點(diǎn)，并以回應(yīng)爭議焦點(diǎn)作為裁判規(guī)則的總體導(dǎo)向；第二步，要以裁判文書的基本事實(shí)及其相關(guān)法律規(guī)范為基礎(chǔ)，運(yùn)用類型化思維提煉案例要件事實(shí)（構(gòu)成要件）；第三步，為案例要件事實(shí)（構(gòu)成要件）關(guān)聯(lián)法律后果，形成具有完整規(guī)范結(jié)構(gòu)的裁判規(guī)則；第四步，對案例裁判規(guī)則進(jìn)行適當(dāng)調(diào)整，以突出其裁判思路并盡可能完整地概括案件裁判理由的主要內(nèi)容。

（一）通過整理案件爭議焦點(diǎn)確定總體方向。

整理案件爭議焦點(diǎn)不僅可以縮小審理范圍、提高審判效率、降低舉證成本，而且可以有效地引導(dǎo)訴訟當(dāng)事人的辯論，使裁判文書說理思路更加清晰。爭議焦點(diǎn)的上述作用不僅體現(xiàn)在案件審理和裁判文書制作方面，對于案例裁判規(guī)則的提煉也有著重要作用。由于裁判規(guī)則是為了解決案件最核心的法律問題，這就意味著其必須以爭議焦點(diǎn)為導(dǎo)向突出重點(diǎn)，而不是事無巨細(xì)地再現(xiàn)案例的全部細(xì)節(jié)。如果說爭議焦點(diǎn)是提出案件審理中的關(guān)鍵問題，那么裁判規(guī)則就要直接回應(yīng)這些關(guān)鍵問題，提煉裁判規(guī)則應(yīng)“始于爭議焦點(diǎn)、終于爭議焦點(diǎn)”。

最高人民法院發(fā)布的指導(dǎo)性案例的裁判要點(diǎn)規(guī)則，大多是對裁判理由中爭議焦點(diǎn)問題的直接回應(yīng)。有一些指導(dǎo)性案例直接在裁判理由中列明了爭議焦點(diǎn)并在裁判要點(diǎn)中回應(yīng)，如指導(dǎo)案例33號總結(jié)出的爭議焦點(diǎn)有兩個：其一，涉案合同是否構(gòu)成“惡意串通，損害第三人利益”的合同；其二，關(guān)于本案所涉合同被認(rèn)定無效后的法律后果。該案的裁判要點(diǎn)也包括兩條，分別是關(guān)于“惡意串通，損害第三人利益”導(dǎo)致合同無效的認(rèn)定以及合同無效的后果。還有一些指導(dǎo)性案例雖然沒有直接使用“爭議焦點(diǎn)”的表述方式，但其裁判理由實(shí)質(zhì)上體現(xiàn)了案件的爭議焦點(diǎn)，裁判要點(diǎn)同樣也是針對這些“隱性爭議焦點(diǎn)”做出的回應(yīng)，如指導(dǎo)案例23 號、24 號等。盡管從司法制度和裁判文書制作的一般習(xí)慣來看，“爭議焦點(diǎn)”主要用于民商事司法領(lǐng)域，但近年來越來越多的行政案例（如指導(dǎo)案例113 號、139號等）與刑事案例（如指導(dǎo)案例71號、93號等）也開始通過整理爭議焦點(diǎn)的方式來明確案件中最關(guān)鍵的核心法律問題，并以此作為裁判規(guī)則內(nèi)容的總體方向。

受法律部門差異性的影響，不同類型的案件爭議焦點(diǎn)在整理思路與側(cè)重方面上也有所不同。在民商事案例中，爭議焦點(diǎn)的整理需要運(yùn)用法律關(guān)系分析方法和請求權(quán)基礎(chǔ)分析方法。運(yùn)用法律關(guān)系分析法整理案件爭議焦點(diǎn)，側(cè)重于分析判斷爭訟法律關(guān)系的性質(zhì)及其變動產(chǎn)生的法律后果。運(yùn)用請求權(quán)基礎(chǔ)分析法整理案件爭議焦點(diǎn)，則側(cè)重于分析一方當(dāng)事人的請求權(quán)具有何種基礎(chǔ)，以及該請求權(quán)是否應(yīng)當(dāng)?shù)玫街С只蛳鄬θ说目罐q是否能夠成立。大多數(shù)民商事指導(dǎo)性案例會綜合運(yùn)用以上兩種方法整理爭議焦點(diǎn)，即先分析案件涉及的各種法律關(guān)系要素，然后再判斷當(dāng)事人請求的基礎(chǔ)以及該請求是否應(yīng)當(dāng)被支持。在刑事案例中，爭議焦點(diǎn)關(guān)注的是控辯雙方圍繞定罪與量刑問題展開的爭論。刑事案件爭議焦點(diǎn)的整理應(yīng)當(dāng)按照“定罪—量刑”的順序進(jìn)行，如指導(dǎo)案例93號的裁判理由就遵循了這一邏輯。至于行政案例爭議焦點(diǎn)的整理，則應(yīng)當(dāng)圍繞行政機(jī)關(guān)行為的合法性與合理性展開。

此外，裁判規(guī)則不僅要關(guān)注案例爭議焦點(diǎn)，而且要關(guān)注爭議焦點(diǎn)中的疑難法律適用問題。一方面，盡管爭議焦點(diǎn)包括事實(shí)性爭議焦點(diǎn)和法律適用性爭議焦點(diǎn)，但由于純粹的事實(shí)問題不具有普遍性特點(diǎn)，因而其只能在個案中依靠經(jīng)驗(yàn)法則予以認(rèn)定，而不宜作為類案裁判規(guī)則的直接依據(jù)?；蛘哒f，只有那些與法律適用密切相關(guān)的事實(shí)才適合納入案件爭議焦點(diǎn)。另一方面，由于司法案例是對制定法和司法解釋的補(bǔ)充，因而只有那些可能存在法律規(guī)則文義模糊或法律漏洞的組成部分才值得作為裁判規(guī)則重點(diǎn)關(guān)注的內(nèi)容。

（二）運(yùn)用類型化思維提煉要件事實(shí)。

盡管從法律淵源的性質(zhì)來看，案例裁判規(guī)則并不能等同于立法意義上的法律，但其在規(guī)范結(jié)構(gòu)上與“完全法條”并無本質(zhì)區(qū)別。也就是說，一條完整的裁判規(guī)則是由“要件事實(shí)（構(gòu)成要件）”和“法律后果（法律評價）”組成的。因此，若要形成具有完整結(jié)構(gòu)的裁判規(guī)則，就要先從案例基本事實(shí)中提煉出要件事實(shí)。具體而言，裁判規(guī)則要件事實(shí)的提煉需要經(jīng)過“陳述事實(shí)—證據(jù)事實(shí)—法律事實(shí)—要件事實(shí)（構(gòu)成要件）”的轉(zhuǎn)化過程。

所謂“陳述事實(shí)”，是指訴訟活動主體對案件事實(shí)作出的直接敘述。由于這類事實(shí)是對生活事實(shí)進(jìn)行的描述與復(fù)現(xiàn)，亦有研究者稱之為“再現(xiàn)事實(shí)”。[16]（p43）“證據(jù)事實(shí)”一般指基于對證據(jù)的描述及合理推導(dǎo)而形成對案件事實(shí)的陳述。經(jīng)過裁判者的認(rèn)知與判斷，當(dāng)事人提供的證據(jù)如果能夠達(dá)到一定標(biāo)準(zhǔn)（如民事訴訟證據(jù)證明的“蓋然性”標(biāo)準(zhǔn)、刑事訴訟證據(jù)證明的“排除合理懷疑”標(biāo)準(zhǔn)），那么根據(jù)這些證據(jù)所推導(dǎo)形成的事實(shí)就可以被認(rèn)定為證據(jù)事實(shí)。證據(jù)事實(shí)可以起到對陳述事實(shí)的“過濾”與“確認(rèn)”作用，當(dāng)事人陳述的生活事實(shí)被轉(zhuǎn)化為證據(jù)事實(shí)后，就可以作為裁判者判斷案情的客觀依據(jù)。所謂“法律事實(shí)”，是指“具有法律規(guī)范意義的事實(shí)”，其是由法律規(guī)范所框定的而又經(jīng)過法律職業(yè)群體（法官起決定性作用）確認(rèn)的客觀事實(shí)。[17]（p53）與陳述事實(shí)相比，法律事實(shí)是一種評價性事實(shí)而非單純的描述或陳述性事實(shí)；與證據(jù)事實(shí)相比，兩者雖然都是法律評價的產(chǎn)物，但前者側(cè)重于程序法與證據(jù)規(guī)則方面的評價，而后者則側(cè)重于實(shí)體法律評價。從法律推理或法律論證的方法論角度來看，法律事實(shí)具有雙重屬性。一方面，法律事實(shí)本身是運(yùn)用法律規(guī)范評價事實(shí)所產(chǎn)生的結(jié)論；另一方面，法律事實(shí)又是司法三段論推理或論證中的“小前提”，裁判者需要將法律事實(shí)與法律淵源中的裁判規(guī)則相互結(jié)合，才能實(shí)現(xiàn)對裁判結(jié)論的推理或?qū)Σ门欣碛傻淖C立。因此，陳述事實(shí)與證據(jù)事實(shí)只有被構(gòu)建為法律事實(shí)，才能夠成為真正意義上的司法裁判中的事實(shí)依據(jù)。

實(shí)踐中，司法機(jī)關(guān)一般會對當(dāng)事人的陳述事實(shí)進(jìn)行概括與剪裁，并根據(jù)各方提交的證據(jù)和法定的證據(jù)規(guī)則來確認(rèn)證據(jù)事實(shí)，然后將這些被證據(jù)證明的事實(shí)與法律規(guī)范相關(guān)聯(lián)，從而得出法律事實(shí)。然而，構(gòu)成案例裁判規(guī)則中要件的事實(shí)并不等同于一起案件中所有的法律事實(shí)，要件事實(shí)與法律事實(shí)的區(qū)別主要體現(xiàn)為兩個方面。一方面，案例裁判規(guī)則中的要件事實(shí)一定是法律事實(shí)，但法律事實(shí)不一定是要件事實(shí)。要件事實(shí)是根據(jù)案件爭議焦點(diǎn)對法律事實(shí)的進(jìn)一步剪裁和提煉，對于那些爭議不大或已經(jīng)具有明確、統(tǒng)一對應(yīng)的裁判規(guī)則的法律事實(shí)，則無須納入要件事實(shí)的范疇。另一方面，要件事實(shí)的歸納方法與法律事實(shí)也存在一定差異。如果說法律事實(shí)的提煉主要依賴于對法律規(guī)范與證據(jù)事實(shí)之間的邏輯關(guān)系的考察，那么要件事實(shí)則是運(yùn)用類型化思維對法律事實(shí)進(jìn)一步加工以形成裁判規(guī)則構(gòu)成要件的媒介。

運(yùn)用類型化思維提煉構(gòu)成要件或要件事實(shí)需要注意兩個方面的問題。其一，要明確區(qū)分構(gòu)成要件類型的依據(jù)。對事物進(jìn)行歸類，需要先確定分類的標(biāo)準(zhǔn)，否則就會導(dǎo)致類型的混亂。由于司法案例規(guī)則是特定案件事實(shí)與法律規(guī)范相結(jié)合的產(chǎn)物，因而作為構(gòu)成要件“模具”的類型劃分依據(jù)應(yīng)當(dāng)來自案件裁判理由或裁判依據(jù)中的法律規(guī)則。在提煉案件要件事實(shí)之前，要先明確案件適用的法律規(guī)則，然后以這些法律規(guī)則中的構(gòu)成要件為參考標(biāo)準(zhǔn)，對案件中的法律事實(shí)進(jìn)行分類。例如，指導(dǎo)案例93 號是一起關(guān)于《刑法》第20 條（即“正當(dāng)防衛(wèi)”條款）適用的案例。該案要件事實(shí)需要結(jié)合被告人的具體行為，從上述條款中的“不法侵害”“嚴(yán)重危及人身安全的暴力犯罪”“明顯超過必要限度造成重大損害”等幾個方面進(jìn)行歸納。

其二，類型化思維是介于抽象司法與具體事物之間的“中間性”思維模式，具有一定的開放性特征。[18]（p107-115）因此，構(gòu)成要件的歸納不能采用與概念思維相同的“下定義”方式，而最好采用“典型類型集合（示例）”的方式以防止要件事實(shí)過于抽象。例如，指導(dǎo)案例102號的裁判要點(diǎn)就列舉了“修改路由器、瀏覽器設(shè)置”“鎖定主頁或者彈出新窗口”等具體的“DNS劫持”行為的類型，從而使得裁判規(guī)則相對于《刑法》第286條的規(guī)定構(gòu)成要件更加具體。同時，還需要在典型示例后面附加兜底性表述，如“……等行為（事實(shí)）”“……或其他符合（某一法律規(guī)范）的行為（事實(shí)）”“……或其他類似行為（事實(shí)）”。這一做法可以防止構(gòu)成要件的類型化從“示例”變?yōu)椤案F舉”，進(jìn)而為類型的擴(kuò)張與變動預(yù)留空間，以保持構(gòu)成要件的開放性與動態(tài)性并防止司法案例的僵化。

（三）為要件事實(shí)關(guān)聯(lián)法律后果。

在形成案例構(gòu)成要件后，還需要為其關(guān)聯(lián)法律后果（法律評價），以形成具有完整結(jié)構(gòu)的裁判規(guī)則或裁判要點(diǎn)。如果說構(gòu)成要件或要件事實(shí)的形成主要運(yùn)用的是類型化思維與歸納法，那么為構(gòu)成要件關(guān)聯(lián)對應(yīng)的法律后果則需要運(yùn)用演繹思維，也就是通常所說的“司法三段論”。具體而言，應(yīng)當(dāng)以案件相關(guān)的法律規(guī)范為大前提，以歸納出的案件要件事實(shí)為小前提，將大前提與小前提進(jìn)行連接（或通過將小前提置于大前提之下的“涵攝”）得出結(jié)論，這種具有法律評價性質(zhì)的結(jié)論就構(gòu)成了裁判規(guī)則中的“法律后果”。表面上看，這一過程的思維模式與我國法律人較為熟悉的制定法或抽象司法解釋的適用模式基本相同，但考慮到司法案例的特殊性，仍然有兩個問題需要探討。

第一個問題是，如何確定裁判規(guī)則中法律后果內(nèi)容的詳略程度。需要強(qiáng)調(diào)的是，裁判規(guī)則中的法律后果不等于案件的具體裁判結(jié)果，其內(nèi)容應(yīng)當(dāng)與案件爭議焦點(diǎn)和裁判依據(jù)中法律規(guī)則的內(nèi)容保持一致。例如，在合同類的案例中，如果當(dāng)事人對是否構(gòu)成違約責(zé)任以及違約金的計算方式存有異議，那么該案例裁判規(guī)則法律后果的內(nèi)容只需明確違約金及其計算方式的判定依據(jù)即可，而無須涉及當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)違約金的具體數(shù)額及其支付方式等問題。類似的，刑事案例裁判規(guī)則中的法律后果一般只需涉及定罪以及量刑的判定結(jié)果，而無須涉及具體判處的法定刑期和罰沒數(shù)額。①關(guān)于死刑適用的刑事案例屬于例外情形，因?yàn)椤八佬獭狈譃椤八佬塘⒓磮?zhí)行”和“死刑緩期二年執(zhí)行”，相關(guān)例證可參見指導(dǎo)案例4號、12號。

第二個問題則是要件事實(shí)與法律后果的“擴(kuò)張關(guān)聯(lián)”。有研究者指出，如果指導(dǎo)性案例裁判要點(diǎn)過于具體，將壓縮案例適用空間，不利于案例的推廣適用。[19]（p109）所謂擴(kuò)張關(guān)聯(lián)，是指為了拓展裁判規(guī)則的適用范圍，將不同構(gòu)成要件匹配相同的法律后果的做法，其本質(zhì)上是將若干相似（但不完全相同）構(gòu)成要件歸于同一法律后果的“參照”行為。例如，指導(dǎo)案例24號的裁判規(guī)則借鑒了英美侵權(quán)法中的“蛋殼腦袋”原則，但其構(gòu)成要件將適用范圍限制在機(jī)動車交通事故糾紛類案件中，不免有適用范圍過窄之嫌。實(shí)踐中，不少法官在參照適用指導(dǎo)案例24 號裁判要點(diǎn)的構(gòu)成要件與法律后果時進(jìn)行了擴(kuò)張性關(guān)聯(lián)，使得該案例能夠適用于其他類型的侵權(quán)案件。①相關(guān)研究參見孫躍：《指導(dǎo)性案例跨類型適用的限度與進(jìn)路》，載《交大法學(xué)》2020 年第1 期，第166—178頁。指導(dǎo)案例60號是一起行政類案例，但由于其與民商事買賣合同、產(chǎn)品質(zhì)量責(zé)任、消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)、市場競爭與規(guī)制等多個不同部門的法律關(guān)系密切相關(guān)，所涉及的又是關(guān)乎民生的食品質(zhì)量與安全問題，因而其構(gòu)成要件與法律后果的關(guān)聯(lián)關(guān)系就可以從行政法領(lǐng)域拓展到民商（經(jīng)濟(jì)）法領(lǐng)域。當(dāng)然，擴(kuò)張關(guān)聯(lián)需要遵循一定的限度，不宜超出案件裁判依據(jù)法律規(guī)范的文義范圍，且應(yīng)當(dāng)符合立法規(guī)范目的。

（四）突出裁判思路并完整概括裁判理由。

在完成構(gòu)成要件的歸納并為其關(guān)聯(lián)法律后果之后，案例裁判規(guī)則就初步形成了。不過，為了突出司法案例與法律或司法解釋的差異，發(fā)揮司法案例獨(dú)有的論證說理作用，對于部分案例的裁判規(guī)則內(nèi)容還需要進(jìn)行調(diào)整。一方面，對于那些裁判思路或方法具有新穎性的案例，除歸納具體的裁判規(guī)則外，還可以突出其裁判思路或方法，實(shí)現(xiàn)“授人以魚”與“授人以漁”的結(jié)合，以便于參照者理解和掌握其中的裁判智慧。例如，在最高人民法院發(fā)布的兩起涉及合同解釋的公報案例中，就分別在裁判摘要中對合同意思表示中的文義解釋和目的解釋的運(yùn)用方法進(jìn)行了歸納。②參見（2007）民二終字第99號民事裁定書、（2009）民提字第137號民事判決書。又例如，指導(dǎo)案例128號的裁判要點(diǎn)在歸納光污染責(zé)任及其構(gòu)成要件的同時，對“公眾可容忍度”的判斷方法進(jìn)行了概括。

另一方面，對于那些裁判說理較為復(fù)雜，特別是運(yùn)用了法律理由與非法律理由（如實(shí)質(zhì)性理由）進(jìn)行法律論證的案例，可以在裁判規(guī)則中說明非法律理由（實(shí)質(zhì)理由）的運(yùn)用方式及限度。例如，指導(dǎo)案例89號在裁判理由中運(yùn)用了社會管理、傳統(tǒng)文化等實(shí)質(zhì)性理由作為論據(jù)，以此來證立其對相關(guān)法律規(guī)則解釋結(jié)論的正當(dāng)性。然而，這些占據(jù)裁判理由較大篇幅的內(nèi)容，均未體現(xiàn)在裁判要點(diǎn)中，導(dǎo)致裁判要點(diǎn)并不能真正反映裁判理由和思路。③該案的裁判要點(diǎn)（規(guī)則）為：公民選取或創(chuàng)設(shè)姓氏應(yīng)當(dāng)符合中華傳統(tǒng)文化和倫理觀念。僅憑個人喜好和愿望在父姓、母姓之外選取其他姓氏或者創(chuàng)設(shè)新的姓氏，不屬于《全國人民代表大會常務(wù)委員會關(guān)于〈中華人民共和國民法通則〉第九十九條第一款、〈中華人民共和國婚姻法〉第二十二條的解釋》第二款第三項規(guī)定的“有不違反公序良俗的其他正當(dāng)理由”。因此，該案例的裁判要點(diǎn)可以更改為：“判斷公民在父姓、母姓之外選取其他姓氏或者創(chuàng)設(shè)新的姓氏的行為是否違背公序良俗，需要從該行為是否會增加社會管理風(fēng)險、是否符合傳統(tǒng)文化中的善良道德觀念與社會主流價值觀、是否有利于子女身心健康與人格尊嚴(yán)等方面進(jìn)行分析”。

結(jié)語

法治乃是“規(guī)則之治”，但“規(guī)則”并非只能來自立法。特別是，中國的法治建設(shè)正在經(jīng)歷一個由立法主導(dǎo)向立法與司法并重的新階段，司法案例必將在這一新的時代背景下發(fā)揮重要作用。通過理解與提煉案例中的裁判規(guī)則，千變?nèi)f化的案件事實(shí)、復(fù)雜的法律關(guān)系、豐富的裁判智慧能夠被轉(zhuǎn)化為簡約的問題解決方案。更重要的是，作為規(guī)則之治組成部分的案例裁判規(guī)則，其本身在形成過程中也要遵循特定的法律思維規(guī)則（法律方法）。隨著法律思維規(guī)則與具體裁判規(guī)則的日益規(guī)范化，案例指導(dǎo)制度與類案檢索機(jī)制也將更加成熟，并在實(shí)現(xiàn)司法公正的事業(yè)中產(chǎn)生更顯著的積極效果。