從法律規(guī)范的基本結(jié)構(gòu)分析非法轉(zhuǎn)讓土地的內(nèi)涵

趙春霞

衡水廣播電視大學(xué)，河北衡水053000

0 引言

非法轉(zhuǎn)讓土地行為是當(dāng)事人違反法律規(guī)定轉(zhuǎn)讓土地使用權(quán)的行為，是自然資源主管部門執(zhí)法過程中經(jīng)常遇到的一種違法行為，行政處罰中存在的問題是缺少對(duì)非法轉(zhuǎn)讓土地法律規(guī)范的全面理解，表現(xiàn)為偏重于強(qiáng)調(diào)《中華人民共和國(guó)土地管理法》第七十四條法律責(zé)任（以下簡(jiǎn)稱《土地管理法》），而對(duì)法律允許土地轉(zhuǎn)讓的范圍、違反哪些限制性條件會(huì)導(dǎo)致第七十四條的法律責(zé)任沒有準(zhǔn)確把握。文章試圖以非法轉(zhuǎn)讓土地為例，從法律規(guī)范的基本結(jié)構(gòu)入手進(jìn)行分析，以達(dá)到全面準(zhǔn)確理解非法轉(zhuǎn)讓土地的全部?jī)?nèi)涵。

1 法律規(guī)范的基本結(jié)構(gòu)

從法學(xué)基礎(chǔ)理論角度看，一個(gè)完整的法律規(guī)范包括假定條件、行為模式和法律后果三部分。它們構(gòu)成法律規(guī)范的三要素：假定條件指適用法律規(guī)范的必要條件。每一個(gè)法律規(guī)范都是在一定條件下適用的，這種條件就是適用這一法律規(guī)范的假定條件。行為模式指行為規(guī)范本身的基本要求。它規(guī)定人們的行為應(yīng)當(dāng)做什么、禁止做什么、允許做什么。這是法律規(guī)范的中心部分，是規(guī)范的主要內(nèi)容。法律后果指對(duì)違反法律規(guī)范將導(dǎo)致的結(jié)果。由此，就從法律規(guī)范的三個(gè)要素入手，對(duì)非法轉(zhuǎn)讓土地的有關(guān)法律規(guī)定進(jìn)行分析。

2 從法律規(guī)范基本結(jié)構(gòu)的角度分析非法轉(zhuǎn)讓土地行為

《土地管理法》沒有明確非法轉(zhuǎn)讓土地的內(nèi)涵，只在第七十四條規(guī)定了行為人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)非法轉(zhuǎn)讓土地的法律責(zé)任，即法律規(guī)范的法律后果部分。但完整的非法轉(zhuǎn)讓土地法律規(guī)范的假定條件、行為模式部分則包括在整個(gè)土地管理法律法規(guī)體系中，包含了若干個(gè)法律條款。在全面掌握行為人違法事實(shí)的基礎(chǔ)上，如何準(zhǔn)確適用法律進(jìn)行處罰，做到違法行為與行政處罰相適應(yīng)是非常關(guān)鍵的。實(shí)踐中存在兩個(gè)主要問題：一是將應(yīng)當(dāng)依照其他法律進(jìn)行處理的行為錯(cuò)誤地依照第七十四條進(jìn)行處罰；二是將不屬于非法轉(zhuǎn)讓土地的行為認(rèn)定為非法轉(zhuǎn)讓土地，并依照第七十四條進(jìn)行處罰。因此，必須準(zhǔn)確理解非法轉(zhuǎn)讓土地的適用條件。

3 非法轉(zhuǎn)讓土地法律規(guī)范的內(nèi)涵

《憲法》規(guī)定：任何組織或者個(gè)人不得侵占、買賣或者以其他形式非法轉(zhuǎn)讓土地，但同時(shí)《憲法》規(guī)定土地使用權(quán)可以依照法律的規(guī)定轉(zhuǎn)讓?！锻恋毓芾矸ā返诙l規(guī)定：任何單位和個(gè)人不得侵占、買賣或者以其他形式非法轉(zhuǎn)讓土地，但同時(shí)也規(guī)定土地使用權(quán)可以依法轉(zhuǎn)讓?！锻恋毓芾矸ā返谄呤臈l又規(guī)定非法轉(zhuǎn)讓土地的法律責(zé)任。這些法律規(guī)定構(gòu)成一個(gè)明確的邏輯關(guān)系，即土地使用權(quán)可以依法轉(zhuǎn)讓，禁止以買賣或者其他方式非法轉(zhuǎn)讓土地，非法轉(zhuǎn)讓土地的要依法追究法律責(zé)任①。

以上法律條文組合起來形成一個(gè)非法轉(zhuǎn)讓法律規(guī)范的完整構(gòu)成。

3.1 假定條件

土地使用權(quán)可以依法轉(zhuǎn)讓。雖然這只是《憲法》《土地管理法》中一個(gè)法律條款，但這只是原則規(guī)定，實(shí)際包括了國(guó)有、集體土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓的一系列法律規(guī)定。

首先，明確可以轉(zhuǎn)讓的是土地使用權(quán)而不是土地所有權(quán)。依照我國(guó)法律規(guī)定，我國(guó)實(shí)行土地的社會(huì)主義公有制，即全民所有制和勞動(dòng)群眾集體所有制。法律只允許通過土地征收將農(nóng)民集體土地改變?yōu)閲?guó)有土地，不允許其以他任何方式改變土地的所有權(quán)，因此，可以轉(zhuǎn)讓的只能是土地使用權(quán)。

其次，從土地所有權(quán)的角度可以將土地使用權(quán)分為國(guó)有土地使用權(quán)、集體土地使用權(quán)，從土地分類上又可分為建設(shè)用地使用權(quán)、農(nóng)用地使用權(quán)、未利用地使用權(quán)。文章分別從非建設(shè)用地（農(nóng)用地、未利用地）的轉(zhuǎn)讓和建設(shè)用地轉(zhuǎn)讓兩個(gè)方面來分析轉(zhuǎn)讓的條件：

3.1.1 國(guó)有和農(nóng)民集體的農(nóng)用地、未利用地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓

國(guó)有農(nóng)用地，大部分為國(guó)有林場(chǎng)、農(nóng)場(chǎng)、草場(chǎng)，這些土地的流轉(zhuǎn)目前還處于探索階段。法律規(guī)定的國(guó)家所有依法由農(nóng)民集體使用的耕地、林地等依法用于農(nóng)業(yè)的土地只是國(guó)有農(nóng)用地的一種特殊情況，但就其性質(zhì)來看屬于國(guó)有農(nóng)用地使用權(quán)的轉(zhuǎn)移。因此，這里的國(guó)有農(nóng)用地、未利用地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓僅指《土地管理法》第十三條規(guī)定的內(nèi)容。

按照《土地管理法》第十三條規(guī)定，農(nóng)民集體所有和國(guó)家所有依法由農(nóng)民集體使用的耕地、林地、草地，以及其他依法用于農(nóng)業(yè)的土地，針對(duì)不同的情況，可采取家庭承包、公開競(jìng)爭(zhēng)方式轉(zhuǎn)移土地使用權(quán)，即可以采取農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織內(nèi)部的家庭承包方式承包，不宜采取家庭承包方式的荒山、荒溝、荒丘、荒灘等，可以采取招標(biāo)、拍賣、公開協(xié)商等方式承包，從事種植業(yè)、林業(yè)、畜牧業(yè)、漁業(yè)生產(chǎn)①。

發(fā)包方和承包方應(yīng)當(dāng)依法訂立承包合同，約定雙方的權(quán)利和義務(wù)。承包經(jīng)營(yíng)土地的單位和個(gè)人，有保護(hù)和按照承包合同約定的用途合理利用土地的義務(wù)?！?/p>

從上述法律規(guī)定可以看出，國(guó)有和集體農(nóng)用地、未利用地使用權(quán)的轉(zhuǎn)讓有以下法律特點(diǎn)：

（1）國(guó)有和農(nóng)民集體所有的農(nóng)用地、未利用地使用權(quán)是通過訂立承包合同的方式轉(zhuǎn)讓的，是雙方當(dāng)事人平等主體之間的民事行為。

（2）是非建設(shè)用地范圍內(nèi)的轉(zhuǎn)讓，農(nóng)用地的用途沒有改變，充其量是將作為“四荒”的未利用地改變?yōu)榱值?、草地等農(nóng)用地，不涉及將農(nóng)用地、未利用地改變?yōu)榻ㄔO(shè)用地，因此不符合非法轉(zhuǎn)讓土地法律規(guī)范中制裁的基本內(nèi)容。

因此，對(duì)上述因國(guó)有和集體農(nóng)用地、未利用地使用權(quán)的轉(zhuǎn)讓引起的糾紛，在不涉及將農(nóng)用地、未利用地改變?yōu)榻ㄔO(shè)用地的情況下，不能按照非法轉(zhuǎn)讓土地進(jìn)行處罰。但需要說明的是：國(guó)有和農(nóng)民集體農(nóng)用地、未利用地依法承包（或轉(zhuǎn)讓）用于農(nóng)用地，轉(zhuǎn)讓后承包人未經(jīng)批準(zhǔn)或者違反承包合同約定擅自改變土地用途進(jìn)行非農(nóng)業(yè)建設(shè)的，應(yīng)當(dāng)按照第七十七條規(guī)定按照未經(jīng)批準(zhǔn)非法占用土地處罰，而不應(yīng)當(dāng)按照第七十四條的規(guī)定按非法轉(zhuǎn)讓土地的行為處罰。因?yàn)榉欠ㄞD(zhuǎn)讓是雙方的行為，第七十四條在對(duì)雙方的非法轉(zhuǎn)讓行為處罰時(shí)，附帶對(duì)受讓人未經(jīng)批準(zhǔn)占地建設(shè)的行為進(jìn)行處罰[1]。

3.1.2建設(shè)用地轉(zhuǎn)讓

（1）長(zhǎng)期以來，我國(guó)的國(guó)有土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓形成了一套完整的法律制度。從1988年《憲法》修正案刪去了禁止土地出租允許土地使用權(quán)可以依法轉(zhuǎn)讓，到后來的《中華人民共和國(guó)城鎮(zhèn)國(guó)有土地使用權(quán)出讓和轉(zhuǎn)讓暫行條例》以行政法規(guī)的形式確立了城鎮(zhèn)國(guó)有土地使用權(quán)出讓轉(zhuǎn)讓制度，進(jìn)而《中華人民共和國(guó)城市房地產(chǎn)管理法》進(jìn)一步規(guī)定國(guó)家施行國(guó)有土地有償、有期限使用制度，國(guó)有土地使用權(quán)可以出讓、轉(zhuǎn)讓、出租、抵押?？梢钥闯鰢?guó)有土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓制度在逐步完善[2，3]。

（2）集體建設(shè)用地使用權(quán)的轉(zhuǎn)讓。新修改的《土地管理法》刪去了非農(nóng)建設(shè)必須使用國(guó)有土地的規(guī)定，建立了農(nóng)村集體經(jīng)營(yíng)性建設(shè)用地進(jìn)入市場(chǎng)制度，從此土地使用權(quán)流轉(zhuǎn)不再只是國(guó)有土地使用權(quán)的流轉(zhuǎn)，而是國(guó)有建設(shè)用地土地使用權(quán)與集體建設(shè)用地使用權(quán)同時(shí)流轉(zhuǎn)①。按照法律規(guī)定，在符合土地利用總體規(guī)劃、城鄉(xiāng)規(guī)劃的前提下，工業(yè)、商業(yè)等經(jīng)營(yíng)性用途并經(jīng)依法登記的集體經(jīng)營(yíng)性建設(shè)用地，土地所有權(quán)人可以通過出讓、出租等方式流轉(zhuǎn)①。

3.2 行為模式

任何單位和個(gè)人不得買賣或者以其他形式非法轉(zhuǎn)讓土地。這也是原則性規(guī)定，實(shí)際包括了法律對(duì)轉(zhuǎn)讓土地使用權(quán)的一系列限制性法律規(guī)定。

在非法轉(zhuǎn)讓土地法律規(guī)范的假定內(nèi)容中，明確了國(guó)有和集體建設(shè)用地、農(nóng)用地、未利用地在符合法定條件下是可以轉(zhuǎn)讓的，但在該法律規(guī)范的處理部分，要求不得非法轉(zhuǎn)讓土地，如何準(zhǔn)確把握非法轉(zhuǎn)讓，筆者認(rèn)為要從轉(zhuǎn)讓的限制條件入手進(jìn)行分析，違反這些限制性條件就有可能構(gòu)成非法轉(zhuǎn)讓土地。

3.2.1 國(guó)有建設(shè)用地轉(zhuǎn)讓的限制條件

3.2.1.1 出讓取得的國(guó)有建設(shè)用地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓的限制條件

依照《中華人民共和國(guó)房地產(chǎn)管理法》第三十八條、第三十九條的規(guī)定：對(duì)通過出讓取得的土地使用權(quán)，有下列情形之一的不得轉(zhuǎn)讓：（1）既沒有按照出讓合同的規(guī)定全部支付土地使用權(quán)出讓金，同時(shí)也沒有取得土地使用權(quán)證書③。（2）法定機(jī)關(guān)依法限制了不動(dòng)產(chǎn)權(quán)利，即司法機(jī)關(guān)和行政機(jī)關(guān)依法裁定、決定查封或者以其他形式限制房地產(chǎn)權(quán)利③。（3）依法收回土地使用權(quán)，這種情況下，土地使用權(quán)主體喪失了處分權(quán)③。（4）共有房地產(chǎn)，未經(jīng)其他共有人書面同意的。這種情況下，處分人違反了共同共有財(cái)產(chǎn)處分需要經(jīng)過全體共有人同意的基本法律規(guī)定③。（5）權(quán)屬有爭(zhēng)議的③。（6）未依法登記領(lǐng)取權(quán)屬證書的。這種情況下，處分人未達(dá)到不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)設(shè)立的要求③。（7）未達(dá)到出讓合同約定的投資比例或者其他限制條件的③；（8）法律法規(guī)規(guī)定禁止轉(zhuǎn)讓的其他情形③。這是一個(gè)兜底條款。

應(yīng)當(dāng)說在上述8種情況下簽訂的土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓合同一般是無效的。但是否都要按照非法轉(zhuǎn)讓土地進(jìn)行處罰，筆者認(rèn)為應(yīng)當(dāng)具體情況具體分析，即：違反行政強(qiáng)制性規(guī)定的應(yīng)當(dāng)按照非法轉(zhuǎn)讓土地進(jìn)行處罰，違反非行政性規(guī)定不宜按照非法轉(zhuǎn)讓土地進(jìn)行處罰。例如：足額支付土地使用權(quán)出讓金是法律要求取得出讓土地的基本前提；裁定、查封是有關(guān)機(jī)關(guān)對(duì)土地權(quán)利的強(qiáng)制性限制；擁有土地使用權(quán)是法律規(guī)定有權(quán)轉(zhuǎn)讓的前提，無權(quán)即在收回土地使用權(quán)的情況下當(dāng)然不允許轉(zhuǎn)讓；出讓合同約定的投資比例也是法律為防止炒賣地皮對(duì)轉(zhuǎn)讓方的強(qiáng)制性限制。違反這些強(qiáng)制性行政法律要求轉(zhuǎn)讓土地，應(yīng)當(dāng)受到非法轉(zhuǎn)讓土地的處罰。但是，共有房地產(chǎn)，未經(jīng)其他共有人書面同意轉(zhuǎn)讓的，更多的是侵犯了其他共有人的民事權(quán)利，如果在行政處罰決定書送達(dá)之前，其他共有人書面予以追認(rèn)，則不應(yīng)當(dāng)再進(jìn)行處罰。同樣，未依法登記領(lǐng)取權(quán)屬證書的，主要是轉(zhuǎn)讓人土地權(quán)利有瑕疵，如果在行政處罰決定書送達(dá)之前，當(dāng)事人取得了土地權(quán)利證書，則不應(yīng)按照非法轉(zhuǎn)讓土地進(jìn)行處罰[4]。

3.2.1.2 國(guó)有劃撥土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓的限制條件

按照房地產(chǎn)管理法相關(guān)規(guī)定，轉(zhuǎn)讓劃撥方式土地使用權(quán)應(yīng)當(dāng)按照國(guó)務(wù)院規(guī)定報(bào)有權(quán)批準(zhǔn)的人民政府審批，未經(jīng)審批轉(zhuǎn)讓劃撥土地使用權(quán)即構(gòu)成非法轉(zhuǎn)讓土地③。同時(shí)還規(guī)定，有權(quán)批準(zhǔn)的人民政府決定可以不辦理土地使用權(quán)出讓手續(xù)的，轉(zhuǎn)讓方應(yīng)當(dāng)將轉(zhuǎn)讓房地產(chǎn)收益中的土地收益上繳國(guó)家或者作其他處理，如果轉(zhuǎn)讓方未上繳土地收益或者未作其他處理而轉(zhuǎn)讓土地，則構(gòu)成非法轉(zhuǎn)讓土地③。

3.2.2 集體建設(shè)用地轉(zhuǎn)讓的限制條件

《土地管理法》第六十三條對(duì)集體經(jīng)營(yíng)性建設(shè)用地進(jìn)入市場(chǎng)進(jìn)行流轉(zhuǎn)作出規(guī)定，在符合土地利用總體規(guī)劃和城鄉(xiāng)規(guī)劃的前提下，工業(yè)、商業(yè)等經(jīng)營(yíng)性用途并經(jīng)依法登記的集體經(jīng)營(yíng)性建設(shè)用地，集體土地所有權(quán)人可以通過出讓、出租等方式交由單位或者個(gè)人使用①。

前款規(guī)定的集體經(jīng)營(yíng)性建設(shè)用地出讓、出租等，應(yīng)當(dāng)經(jīng)本集體經(jīng)濟(jì)組織成員的村民會(huì)議三分之二以上成員或者三分之二以上的村民代表同意。

由以上內(nèi)容可以看出，集體經(jīng)營(yíng)性建設(shè)用地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓必須同時(shí)符合以下條件：（1）必須是土地利用總體規(guī)劃、城鄉(xiāng)規(guī)劃確定為工業(yè)、商業(yè)等經(jīng)營(yíng)性用途并經(jīng)依法登記的集體經(jīng)營(yíng)性建設(shè)用地。這意味著必須符合以下要求：一是應(yīng)當(dāng)在土地利用總體規(guī)劃劃定的允許建設(shè)用地區(qū)；二是依照城鄉(xiāng)規(guī)劃中的城鎮(zhèn)總體規(guī)劃確定為工業(yè)、商業(yè)等經(jīng)營(yíng)性用途的土地；三是依法登記，取得了合法的土地所有權(quán)。（2）應(yīng)當(dāng)經(jīng)過本集體經(jīng)濟(jì)組織成員的村民會(huì)議三分之二以上成員或者三分之二以上村民代表的同意。（3）不違反法律、行政法規(guī)的規(guī)定和土地所有權(quán)人、土地使用權(quán)人簽訂的書面合同。（4）符合國(guó)務(wù)院即將出臺(tái)的具體辦法。

雖然前面提到集體建設(shè)用地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓應(yīng)當(dāng)符合四個(gè)條件，但違反這四個(gè)條件構(gòu)成的非法轉(zhuǎn)讓行為是否都要受到第七十四條的制裁值得研究。筆者認(rèn)為，上述集體建設(shè)用地轉(zhuǎn)讓的限制性條件可以分為兩種，一是對(duì)轉(zhuǎn)讓方主體內(nèi)部的要求，即必須經(jīng)過三分之二的村民會(huì)議代表或村民代表同意；二是對(duì)轉(zhuǎn)讓主體外部的法律要求，如必須符合土地利用總體規(guī)劃、城鄉(xiāng)規(guī)劃、依法登記等條件。對(duì)違反外部法律強(qiáng)制性規(guī)定的，可認(rèn)定為非法轉(zhuǎn)讓土地并予以處罰。但對(duì)于符合外部法律規(guī)定但違反內(nèi)部法律規(guī)定的，不能簡(jiǎn)單認(rèn)定為非法轉(zhuǎn)讓土地。理由是：集體建設(shè)用地的轉(zhuǎn)讓是以合同為外在表現(xiàn)形式的，合同是雙方當(dāng)事人的民事行為，我國(guó)民法典保護(hù)善意取得人的權(quán)益，如第六十條第三款規(guī)定：“法人章程或者法人權(quán)力機(jī)構(gòu)對(duì)法定代表人代表權(quán)的限制，不得對(duì)抗善意相對(duì)人?！痹摲ǖ涞谖灏倭闼臈l：“法人的法定代表人或者非法人組織的負(fù)責(zé)人超越權(quán)限訂立的合同，除相對(duì)人知道或者應(yīng)當(dāng)知道其超越權(quán)限外，該代表行為有效，訂立的合同對(duì)法人或者非法人組織發(fā)生效力?！币勒丈鲜龇梢?guī)定，如果集體土地的受讓方知道或者應(yīng)當(dāng)知道轉(zhuǎn)讓方未履行集體內(nèi)部的相關(guān)程序而與其簽訂轉(zhuǎn)讓合同，則構(gòu)成非法轉(zhuǎn)讓土地；如果受讓方不知道或者不應(yīng)當(dāng)知道轉(zhuǎn)讓方未履行內(nèi)部法律程序而與其簽訂轉(zhuǎn)讓合同，受讓方為善意相對(duì)人，其權(quán)益應(yīng)當(dāng)受到保護(hù)，轉(zhuǎn)讓行為有效，不能定性為非法轉(zhuǎn)讓土地。

3.3 法律后果

根據(jù)《土地管理法》第七十四條規(guī)定，非法轉(zhuǎn)讓土地的法律后果包括：一是由縣級(jí)以上人民政府自然資源部門沒收違法所得①。二是對(duì)違反土地利用總體規(guī)劃擅自將農(nóng)用地改為建設(shè)用地的，限期拆除在非法轉(zhuǎn)讓的土地上新建的建筑物和其他設(shè)施，恢復(fù)土地原狀①。三是對(duì)符合土地利用總體規(guī)劃的，沒收在非法轉(zhuǎn)讓土地上新建的建筑物和其他設(shè)施①。四是可以并處罰款①。五是對(duì)直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員，依法給予處分。六是構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任①[5]。

以上包括6項(xiàng)內(nèi)容：

（1）沒收違法所得。違法所得可以是貨幣，也可以是貨幣之外的其他財(cái)產(chǎn)或財(cái)產(chǎn)權(quán)利的表現(xiàn)形式。不包括土地本身。

（2）拆除、沒收。違反土地利用總體規(guī)劃的拆除，符合土地利用總體規(guī)劃的沒收。

（3）罰款。法律規(guī)定是“可以并處”，這要視具體情況而定。情節(jié)輕微的可以不罰款，情節(jié)嚴(yán)重的可以并處罰款。

（5）行政處分。這是針對(duì)組織中具有行政職務(wù)的人作出的。如果沒有行政職務(wù)，則不能進(jìn)行行政處分。

（6）刑事處分。《中華人民共和國(guó)刑法》第二百二十八條規(guī)定：以牟利為目的，違反土地管理法規(guī)，非法轉(zhuǎn)讓倒賣土地使用權(quán)，情節(jié)嚴(yán)重的，構(gòu)成犯罪⑤。

4 結(jié)論

綜上所述，只有厘清非法轉(zhuǎn)讓土地法律規(guī)范中的假定條件、行為模式、法律后果具體內(nèi)容和相互之間的邏輯關(guān)系，才能準(zhǔn)確認(rèn)定什么是非法轉(zhuǎn)讓土地行為并給以相應(yīng)處罰。

注釋：

① 全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)關(guān)于修改《中華人民共和國(guó)土地管理法》《中華人民共和國(guó)城市房地產(chǎn)管理法》的決定。

② 《中華人民共和國(guó)民法典》。

③ 《中華人民共和國(guó)城市房地產(chǎn)管理法》。

④ 《中華人民共和國(guó)城鎮(zhèn)國(guó)有土地使用權(quán)出讓和轉(zhuǎn)讓條例》。

⑤ 《中華人民共和國(guó)刑法》。