我國不可移動文物認(rèn)定的法理考量

姜 昕

[西北大學(xué)，西安 710127]

第三次文物普查結(jié)果顯示，我國共登記不可移動文物766722處，消失不可移動文物點(diǎn)約4.4萬處。(1)周麗麗：《從北京故宮博物院7年藏品清理看文物普查》，《文物鑒定與鑒賞》2011年第6期。在已知現(xiàn)存的不可移動文物中，有17.7%保存狀況較差。(2)劉修兵、簡彪、張冉：《我國不可移動文物平均每年消失約2000處》，《中國文化報(bào)》2012年2月22日。不難看出，我國不可移動文物的家底雄厚，但是流失的資源也不少，消失的多數(shù)都是未定級的不可移動文物?？梢哉f，不可移動文物保護(hù)任重道遠(yuǎn)。實(shí)踐中，相關(guān)文物行政部門對不可移動文物進(jìn)行認(rèn)定是后續(xù)保護(hù)和管理的前提，沒有認(rèn)定就談不上保護(hù)。因此，對于認(rèn)定的研究有較強(qiáng)的現(xiàn)實(shí)意義。目前來看，學(xué)界對于不可移動文物認(rèn)定進(jìn)行專門研究的文獻(xiàn)較少，且多集中于文保領(lǐng)域，法學(xué)領(lǐng)域更鮮有研究，已有研究主要圍繞某一方面或環(huán)節(jié)來進(jìn)行，如撤銷、定級以及認(rèn)定中的專家評審制度如何完善等，在借鑒前人研究成果的基礎(chǔ)上，本文主要從行政法的角度對不可移動文物認(rèn)定進(jìn)行分析，將問題指向行政確認(rèn)行為上，對認(rèn)定本身及相關(guān)環(huán)節(jié)進(jìn)行全面而深入地探討，以就教于方家。

一、立法與司法實(shí)踐

現(xiàn)行《文物保護(hù)法》對于文物的認(rèn)定并沒有直接進(jìn)行規(guī)定，2009年，文化部根據(jù)《文物保護(hù)法》的授權(quán)規(guī)定(3)《文物保護(hù)法》第2條第2款規(guī)定：“文物認(rèn)定的標(biāo)準(zhǔn)和辦法由國務(wù)院文物行政部門制定，并報(bào)國務(wù)院批準(zhǔn)?！敝贫ㄍㄟ^了《文物認(rèn)定管理暫行辦法》(以下簡稱《辦法》)，效力等級為部門規(guī)章，雖名為暫行，但至今有效。該《辦法》對于文物的認(rèn)定作了一些原則性的規(guī)定，涉及不可移動文物認(rèn)定的內(nèi)容主要有：認(rèn)定主體、認(rèn)定爭議裁決機(jī)關(guān)、普查與認(rèn)定的關(guān)系、認(rèn)定的一般要求和特殊要求、公眾參與、專家意見及認(rèn)定決議形式、委托認(rèn)定、認(rèn)定的生效和登記、登錄、不可移動文物的定級以及救濟(jì)途徑等內(nèi)容。2018年，國家文物局在該《辦法》規(guī)定的基礎(chǔ)上制定了《不可移動文物認(rèn)定導(dǎo)則(試行)》(下面簡稱《導(dǎo)則》)。《導(dǎo)則》分別列舉了古遺址、古墓葬、古建筑、石窟寺和石刻、近現(xiàn)代重要史跡等可以認(rèn)定為不可移動文物所具備的條件，并對不可移動文物的命名方式作了明確。

不可否認(rèn)，上述《辦法》和《導(dǎo)則》的制定有制度意義和現(xiàn)實(shí)意義，二者共同使《文物保護(hù)法》中關(guān)于文物認(rèn)定工作的規(guī)定得到了貫徹和落實(shí)，《辦法》在強(qiáng)調(diào)認(rèn)定是地方文物行政部門行政職責(zé)的同時(shí)，吸納了公眾參與，明確社會公眾也可以申請認(rèn)定，打破了以往由政府壟斷的局面。并且在具體實(shí)施環(huán)節(jié)方面，規(guī)定通過聽證會等方式聽取公眾的意見，從側(cè)面反映出文物管理工作的民主化傾向，而且對于文物認(rèn)定、定級以及登錄等一系列環(huán)節(jié)工作的規(guī)定，也使得文物管理更加科學(xué)化。國家文物局制定的《導(dǎo)則》對不可移動文物認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)的細(xì)化，使得不可移動文物的認(rèn)定制度變得更加清晰。

從司法實(shí)踐來看，很多涉及不可移動文物的案例都與認(rèn)定有關(guān)。在仲善育訴桐鄉(xiāng)市人民政府及第三人仲善留、仲善埩房屋征收補(bǔ)償決定一案中，(4)參見浙江省高級人民法院(2019)浙行終1179號行政判決書。原被告雙方就對文物保護(hù)單位的認(rèn)定存有爭議，一審中原審法院認(rèn)為仲善育在訴訟中就其提出被征收房屋屬古建筑應(yīng)受文物保護(hù)的主張，提供了相應(yīng)的證據(jù)材料，其中桐鄉(xiāng)市文化廣電新聞出版局在其《對仲善育先生要求將仲家二廳掛牌保護(hù)申請的答復(fù)》中有“濮院鎮(zhèn)的仲家‘二廳’是一座較典型的江南傳統(tǒng)建筑，具有較長的建筑歷史”等表述；《桐鄉(xiāng)市博物館人員陪同文化局領(lǐng)導(dǎo)赴濮院現(xiàn)場協(xié)調(diào)“仲家二廳”申請掛牌保護(hù)事宜》一文中也有“桐鄉(xiāng)市濮院鎮(zhèn)的祖宅仲家‘二廳’是一座典型的江南傳統(tǒng)建筑，具有較長的建筑歷史和較高的建筑價(jià)值”等文字內(nèi)容，但至仲善育提起本案訴訟時(shí)止，仲家“二廳”尚未被公布為文物保護(hù)單位。根據(jù)《文物保護(hù)法》第十三條第三款的規(guī)定，文物行政管理部門尚未對仲家“二廳”核定公布為文物保護(hù)單位前，仲善育主張案涉的永樂里4號被征收房屋屬文化遺產(chǎn)，缺乏事實(shí)依據(jù)。又因案涉的被征收房屋尚未確定為文物保護(hù)單位，故桐鄉(xiāng)市人民政府在案涉房屋征收補(bǔ)償決定書中未作普通住宅以外補(bǔ)償，并無不當(dāng)。二審法院在最后判決中指出，《國有土地上房屋征收與補(bǔ)償條例》并未規(guī)定文物認(rèn)定是市、縣級人民政府作出房屋征收補(bǔ)償決定的前置程序。至于上訴人提出應(yīng)當(dāng)適用《浙江省文物保護(hù)條例》第十七條的規(guī)定，停止征收涉案房屋，亦非房屋征收補(bǔ)償決定程序需要考慮的問題。

另一起鐘某某訴長沙市開福區(qū)人民政府、長沙市人民政府房屋行政征收補(bǔ)償決定及行政復(fù)議決定糾紛一案中，(5)參見湖南省長沙市中級人民法院(2019)湘01行初600號行政判決書。也出現(xiàn)了不可移動文物認(rèn)定對評估價(jià)格影響的爭議以及被認(rèn)定成不可移動文物后是否還應(yīng)征收的問題。法院認(rèn)為，原告房屋系不可移動文物，該建筑物上包含有雙重價(jià)值屬性，即不可移動文物的價(jià)值屬性與普通住宅的價(jià)值屬性。一般來說，國務(wù)院590號令所針對的征收對象為國有土地上的住宅或其他建構(gòu)筑物，不應(yīng)包括不可移動文物在內(nèi)，對文物的遷建、拆除、改建等事宜的規(guī)范應(yīng)歸文物保護(hù)法，而且《文物保護(hù)法》第三條第一款指出：“古文化遺址、古墓葬、古建筑、石窟寺、石刻、壁畫、近現(xiàn)代重要史跡和代表性建筑等不可移動文物，根據(jù)它們的歷史、藝術(shù)、科學(xué)價(jià)值，可以分別確定為全國重點(diǎn)文物保護(hù)單位，省級文物保護(hù)單位，市、縣級文物保護(hù)單位。”這一規(guī)定是確定文物保護(hù)單位等級的劃分方法，并非對不可移動文物評估價(jià)格的規(guī)定。因此，不予支持原告請求。

而在嚴(yán)延嵩等人訴海寧市人民政府房屋征收補(bǔ)償案中(6)參見浙江省高級人民法院(2019)浙行終1274號行政判決書。，原被告雙方就對認(rèn)定的標(biāo)準(zhǔn)、形式以及公布方式存有爭議。原告提出被征收房屋建造于新中國成立前，是具有一定歷史價(jià)值的傳統(tǒng)建筑。但至原告提起本案訴訟時(shí)止，該房屋并未被公布為文物保護(hù)單位。根據(jù)《文物保護(hù)法》第十三條第三款規(guī)定，在海寧文物行政管理部門未對涉案被征收房屋核定公布為文物保護(hù)單位前，原告認(rèn)為古邑路98號房屋是具有歷史文化價(jià)值的傳統(tǒng)建筑，房屋征收評估機(jī)構(gòu)對該房屋按照普通住宅評估其價(jià)值錯誤的主張缺乏事實(shí)依據(jù)。被告在5號補(bǔ)償決定中未對該房屋作普通住宅以外的補(bǔ)償，并無不當(dāng)。法院認(rèn)為縣級以上地方文物行政部門關(guān)于文物認(rèn)定的書面決定應(yīng)當(dāng)是以公文形式正式下文。海寧文化廣電新聞出版局編著的《勝跡垂輝》一書，雖由時(shí)任海寧副市長的朱海英(分管文物管理部門)作序并簽名，但顯然不屬公文，且該書并未明確認(rèn)定涉案房屋系文物。此外，從海寧文化廣電新聞出版局《關(guān)于要求對鹽官度假區(qū)古邑路98號(安老弄5號)嚴(yán)氏民居加強(qiáng)保護(hù)的答復(fù)》認(rèn)定嚴(yán)氏民居“是海寧第三次全國文物普查登錄點(diǎn)”“建造年代為清末”“具有一定歷史價(jià)值的傳統(tǒng)建筑”來看，海寧文物行政部門在第三次全國文物普查后也僅認(rèn)為涉案房屋系具有一定歷史價(jià)值的傳統(tǒng)建筑，并未認(rèn)定為文物。上訴人以涉案房屋被《勝跡垂輝》一書錄入其中為由，主張?jiān)摲课菹滴奈?，并以此對房屋價(jià)值提出的異議，依據(jù)不足。

另外，在對不可移動文物進(jìn)行認(rèn)定時(shí)，需要組織專家對其歷史、藝術(shù)、科學(xué)價(jià)值進(jìn)行評估，在此過程中會出現(xiàn)對專家資格存在異議、認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)主觀化等問題，從而引發(fā)文物所有人不服認(rèn)定結(jié)果的現(xiàn)象。在這其中，以“王繼紅訴杭州市園林文物局行政確認(rèn)案”(7)參見杭州市西湖區(qū)人民法院 (2018)浙0106行初271號行政判決書。最為典型，因?yàn)閷＜覍ι姘阜课莸恼J(rèn)定存在較大分歧，所以杭州市文物局對其文物價(jià)值進(jìn)行了評估并且不予認(rèn)定。此外，對于文物的認(rèn)定，需要一系列的合法程序，但實(shí)踐中往往會產(chǎn)生行政相對人只收到不予認(rèn)定的通知而不知道該決定是從何而來的現(xiàn)象。在“劉啟星訴天津市津南區(qū)文化體育局、天津市文物局撤銷不可移動文物認(rèn)定決定書案”(8)參見天津市津南區(qū)人民法院(2016)津0112行初70號行政判決書。中，被告所作的決定書缺少了必要的不予認(rèn)定的理由以及相關(guān)專家的簽字，此決定難以具備說服力，因此導(dǎo)致了原告提出起訴。最后，還有案例中出現(xiàn)了認(rèn)定機(jī)關(guān)不履行職責(zé)的情況。部分文物所有者在向有關(guān)部門提出認(rèn)定申請后，或不予回復(fù)，或以并非認(rèn)定主體為由而拒絕申請。在“林家芹等人訴福建省長汀縣住房和城鄉(xiāng)規(guī)劃建設(shè)局不履行法定職責(zé)案”(9)參見福建省上杭縣人民法院(2016)閩0823行初12號行政判決書。中，被告在收到原告的認(rèn)定申請后怠于履行其法定職責(zé)，因此導(dǎo)致文物不能及時(shí)得以認(rèn)定并且實(shí)施必要的保護(hù)措施。

司法實(shí)踐中暴露出來的與征收、信息公開等有關(guān)的不可移動文物認(rèn)定問題需要我們重新審視相關(guān)立法規(guī)定是否完善和合理。

二、問題及其由來

《辦法》第一條指出：“文物認(rèn)定，是指文物行政部門將具有歷史、藝術(shù)、科學(xué)價(jià)值的文化資源確認(rèn)為文物的行政行為?！睆倪@條規(guī)定來看，文物保護(hù)管理工作中，對于文物的認(rèn)定屬于行政確認(rèn)。行政確認(rèn)，一般是指行政主體就法律關(guān)系或法律關(guān)系所產(chǎn)生的法律地位或法律事實(shí)，以具有可以產(chǎn)生存續(xù)效力的方式做出的具有拘束力的確認(rèn)。(10)陳敏：《行政法總論》(第四版)，臺北：新學(xué)林出版股份有限公司，2004年，第338頁。行政確認(rèn)因?yàn)槊鞔_當(dāng)事人的法律地位、法律關(guān)系和法律事實(shí)，可以起到預(yù)防糾紛、保護(hù)當(dāng)事人合法權(quán)益的作用。通過行政確認(rèn)的法律關(guān)系，具有對抗的公示效力，例如房屋產(chǎn)權(quán)登記等。同時(shí)行政確認(rèn)的結(jié)果也可以作為其他行政處理的依據(jù)，為司法判決提供輔助作用。(11)參見姜明安：《行政法與行政訴訟法》(第三版)，北京：法律出版社，2006年，第169-170頁。結(jié)合行政確認(rèn)的定義來看，對于不可移動文物的認(rèn)定主要是對一種法律事實(shí)和地位的確認(rèn)，當(dāng)某“物”被認(rèn)定為“文物”，也就意味著它搖身一變，已不是普通的物，而是身具公共性，有特殊法律地位的特別的物，從而成為《文物保護(hù)法》的專門保護(hù)對象。

從司法實(shí)踐中反映出的問題來看，筆者認(rèn)為在不可移動文物認(rèn)定上，主要有以下幾方面的問題值得探討：

1.缺乏明確而統(tǒng)一的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)。目前，我國不可移動文物保護(hù)立法中對于認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定比較粗略，缺乏細(xì)化。現(xiàn)有法律根據(jù)“歷史、藝術(shù)及科學(xué)價(jià)值”對不可移動文物進(jìn)行分類和認(rèn)定，具體操作中基本是以《第三次全國文物普查不可移動文物認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)》為參考。但是該標(biāo)準(zhǔn)多為不確定的概念性描述，仍存在著難以量化的問題。而在對有爭議的一般不可移動文物進(jìn)行認(rèn)定時(shí)，是需要專家評審制度發(fā)揮作用的。但是《辦法》中并沒有對專家評審制度進(jìn)行具體說明。在對不可移動文物進(jìn)行分類列舉時(shí)，有一類為近現(xiàn)代史跡及代表性建筑。對于傳統(tǒng)建筑而言，往往以歷史價(jià)值評判，評判標(biāo)準(zhǔn)一般有年代上的限制，但年代問題在歷史學(xué)上本身就沒有統(tǒng)一的認(rèn)識，邊界比較模糊。案例中就出現(xiàn)一些原告主張其居住的建筑年代久遠(yuǎn)，有歷史價(jià)值，但是因?qū)＜乙庖娪蟹制鐓s遲遲未予認(rèn)定的情況。而對于比較特殊的革命文物而言，則較為寬松，時(shí)間跨度彈性較大，更注重其紀(jì)念、功能屬性和符號意義，近現(xiàn)代史跡及代表性建筑在不可移動文物的分類中是作為一個類型存在的，但認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)卻又不同，這樣會導(dǎo)致矛盾的產(chǎn)生。

對于不可移動文物的定級而言，同樣存在標(biāo)準(zhǔn)不統(tǒng)一的問題。不可移動文物按級別分為全國重點(diǎn)文物保護(hù)單位、省級文物保護(hù)單位和市縣級文物保護(hù)單位，但是各級別的遴選標(biāo)準(zhǔn)是什么并沒有一定之規(guī)，按目前《文物保護(hù)法》第三條(12)《文物保護(hù)法》第三條規(guī)定：“古文化遺址、古墓葬、古建筑、石窟寺、石刻、壁畫、近代現(xiàn)代重要史跡和代表性建筑等不可移動文物，根據(jù)它們的歷史、藝術(shù)、科學(xué)價(jià)值，可以分別確定為全國重點(diǎn)文物保護(hù)單位，省級文物保護(hù)單位，市、縣級文物保護(hù)單位……”。和第十三條的規(guī)定，不可移動文物的定級是以具有“重大”的歷史、藝術(shù)和科學(xué)價(jià)值為參考，但是“重大”在法律上屬于不確定的法律概念，何為“重大”在適用時(shí)需要解釋，而實(shí)踐中由于專家知識、理性的偏好和局限，導(dǎo)致不同的專家對重要性的理解出現(xiàn)不同。事物總是處于發(fā)展變化中的，定級以后也不應(yīng)是一成不變的，應(yīng)隨著不可移動文物本體的保存情況以及外在認(rèn)識的變化，對級別進(jìn)行相應(yīng)的調(diào)整，在系統(tǒng)內(nèi)進(jìn)行“新陳代謝”。但是，目前有關(guān)立法規(guī)定中，對于必要的級別變動和調(diào)整以及退出機(jī)制方面的規(guī)定并不完善。

2.缺少與其他部門的信息共享和聯(lián)動。實(shí)踐中，因規(guī)劃征收中認(rèn)定久拖不決而引起爭議的案件在不可移動文物領(lǐng)域比較常見。前述案例中即體現(xiàn)出這種矛盾。此外，《辦法》指出了普查與登記的關(guān)系，把普查作為儲備來對待，普查登錄時(shí)要進(jìn)行登記。但是對于登記方面缺少一些實(shí)體內(nèi)容，如不可移動文物所在之上的土地權(quán)屬問題方面的具體規(guī)定，這會導(dǎo)致實(shí)踐中不可移動文物登記信息的缺失和失誤。

從筆者了解到的現(xiàn)有情況看，我國目前把國有不可移動文物當(dāng)作文化資源，歸為“行政事業(yè)性國有資產(chǎn)”，并沒有單列出來。對于不可移動文物的登記，從現(xiàn)實(shí)操作上來看，沒有法定授權(quán)登記機(jī)關(guān)、登記依據(jù)、登記內(nèi)容和登記程序等管理制度。從第三次文物普查結(jié)果來看，登記僅僅是主要表明了不可移動文物的所有權(quán)性質(zhì)，一般情況下，由于自身具有“不可移動性”，不可移動文物的本體是不能脫離土地而存在的，但是在登記中卻沒有將不可移動文物所在土地的權(quán)屬問題說清楚。從嚴(yán)格意義上講，對文物保護(hù)單位建立“四有”管理工作制度，對未定級的不可移動文物進(jìn)行登記以及制定其他一些具體的保護(hù)措施，都只是一種加強(qiáng)文物保護(hù)的行政管理手段，并不表明這些不可移動文物的物權(quán)變動狀態(tài)，不同于物權(quán)法上的不動產(chǎn)登記。(13)劉紅兵：《論文物保護(hù)法的物權(quán)規(guī)定及其完善》，山東大學(xué)碩士學(xué)位論文，2008年，第24頁。

現(xiàn)有不可移動文物產(chǎn)權(quán)登記可以分為五類，具體內(nèi)容參見下表。(14)參見蘇楊、張穎嵐、于冰：《中國文化遺產(chǎn)事業(yè)發(fā)展報(bào)告》(2018-2019)，北京：社會科學(xué)文獻(xiàn)出版社，2019年，第76頁。此表由筆者根據(jù)其所呈列的情況進(jìn)行整理而成。

序號登記情況例 證1登記明確,由文物部門管理使用陜西秦始皇兵馬俑由陜西西安秦始皇兵馬俑博物館管轄2登記明確,由其他政府部門、企事業(yè)單位、集體或個人管理使用浙江杭州雷峰塔遺址及其上新建的雷峰塔由浙江省警衛(wèi)局管轄3文物所在地范圍內(nèi)土地或房屋產(chǎn)權(quán)登記明確,但未登記相關(guān)文物存在情況河南洛陽隋唐城遺址現(xiàn)存北城墻,該地塊產(chǎn)權(quán)單位為洛陽合成洗滌劑廠4有事實(shí)產(chǎn)權(quán)人,但未辦理登記手續(xù)浙江杭州胡雪巖故居(胡慶余堂)收歸國有后,由杭州市園林文物局鳳凰山管理處管理5未辦理登記河南洛陽東周王城現(xiàn)存東城墻,位于城區(qū)道路旁加油站附近,該地塊未辦理土地使用權(quán)證

從上表所列不可移動文物登記類型可以看出，不可移動文物登記基礎(chǔ)工作做得并不基礎(chǔ)，某些不可移動文物的登記缺少準(zhǔn)確性和時(shí)效性，認(rèn)定和登記出現(xiàn)脫節(jié)，登記明顯滯后。此外，從登記的內(nèi)容來看，只是登記歸誰所有，缺少與規(guī)劃、土地、房屋、草原、林地和海域等不動產(chǎn)登記系統(tǒng)的關(guān)聯(lián)性。在“胡明友不服政府信息公開及行政復(fù)議上訴案”中，(15)參見北京市高級人民法院(2019)京行終5731號行政判決書。案件爭議的問題就反映出了不可移動文物登記與規(guī)劃部門聯(lián)動脫節(jié)問題。該案中，上訴人提出：“2018年8月，寧波市規(guī)劃局組織編制了《寧波市南塘河歷史文化街區(qū)保護(hù)規(guī)劃》，該保護(hù)規(guī)劃沒有歷史建筑名錄，也未列出2009年的三普登記不可移動文物，寧波市規(guī)劃局聲稱該歷史街區(qū)沒有任何歷史建筑。”寧波市規(guī)劃局答復(fù):“‘《歷史文化名城名鎮(zhèn)名村街區(qū)保護(hù)規(guī)劃編制審批辦法》第十四條，歷史文化街區(qū)保護(hù)規(guī)劃應(yīng)當(dāng)包括下列內(nèi)容：……(四)提出保護(hù)范圍內(nèi)建筑物、構(gòu)筑物和環(huán)境要素的分類保護(hù)整治要求，對歷史建筑進(jìn)行編號，分別提出保護(hù)利用的內(nèi)容和要求的規(guī)定’已經(jīng)由住建部發(fā)文取消?！睙o獨(dú)有偶，在轟動一時(shí)的河南鄭州市馬固村古村落被拆除后，僅剩的兩處中的一處王家大院在筆者寫作時(shí)，也被拆除，在被問及“不可移動文物為什么被拆遷?”時(shí)，某官員答曰:“政府在組織拆遷的時(shí)候不知道是文物，也沒有人告知是文物，直到拆掉了之后，農(nóng)戶才說是文物?！?16)參見：《千年古村馬固村被整體拆遷是誰之過》，載http://news.yuanlin.com/detail/2015423/212277.htm，最后訪問時(shí)間：2020年4月28日。

3.認(rèn)定的程序不完備。對于公民、法人、其他組織申請認(rèn)定不可移動文物的，文物行政部門收到書面申請后應(yīng)在多長時(shí)間內(nèi)做出書面決定，多長時(shí)間內(nèi)組織聽證會，聽取公眾意見和專家意見，專家組成員由哪些專家組成沒有明確規(guī)定，對于公眾意見的采納情況如何反饋，聽取意見后多長時(shí)間做出是否認(rèn)定的書面決定。認(rèn)定以后進(jìn)行公告，公告可以采取什么形式，認(rèn)定以后應(yīng)在多長時(shí)間內(nèi)進(jìn)行公告，這些程序性內(nèi)容中時(shí)效方面等規(guī)定的缺失，會導(dǎo)致行政部門久拖不決，如果遇到規(guī)劃征收等后續(xù)問題，會因沒有及時(shí)認(rèn)定導(dǎo)致不可挽回的損失，時(shí)效性的缺乏就會成為規(guī)劃拆遷的天然助推劑，讓規(guī)劃拆遷加快步伐。認(rèn)定涉及很多環(huán)節(jié)，一般我們所說的認(rèn)定往往是指結(jié)果，但是實(shí)際上認(rèn)定始于普查和登錄。實(shí)踐中，因?yàn)檫@些具體環(huán)節(jié)銜接不好，導(dǎo)致出現(xiàn)時(shí)間差，使得一些非國有的未定級的不可移動文物被毀損。

此外，在文物認(rèn)定制度設(shè)計(jì)上，并沒有明確是否應(yīng)考慮非國有不可移動文物所有人也就是利害關(guān)系人的意見，尤其是所有人不同意認(rèn)定的意見，以往文物工作主要是放在“文物”上，以“物”為中心，見物即保、能保則保成為不可移動文物保護(hù)中的主導(dǎo)思想，而這也是筆者在調(diào)研中與文物保護(hù)專業(yè)工作者交流感觸較深的一點(diǎn)。對此，法學(xué)專業(yè)與文物保護(hù)領(lǐng)域的專家和學(xué)者，在保護(hù)思路上有些不同。前者傾向于從利益平衡和權(quán)益保障角度，而后者傾向于從技術(shù)和專業(yè)層面著重于物的角度考慮問題，現(xiàn)實(shí)中，很多非國有不可移動文物的所有人因?yàn)楸緛聿煌鈱⒆约核械奈锪袨椴豢梢苿游奈?，而無意甚或抵制保護(hù)，造成了后續(xù)文物保護(hù)和管理的困境，就頗能說明問題。其實(shí)，不可移動文物認(rèn)定表面上看是對物的認(rèn)定，實(shí)際上是對物之背后的產(chǎn)權(quán)人的權(quán)益進(jìn)行調(diào)整。

4.登錄制度不健全。自20世紀(jì)80年代以來，國家文物局即主編《中國文物地圖集》，由各省、自治區(qū)、直轄市分冊組成，分別由各省級文物行政部門編著，最后由總編委審定。各分冊收錄了各省(區(qū)、市)全部已知的不可移動文物，以地圖形式和語言著錄、公布，進(jìn)行保護(hù)。這是我國登錄、公布、保護(hù)不可移動文物的一種重要方式，有自己的特色。(17)參見李曉東：《尚未公布為文物保護(hù)單位的不可移動文物法律保護(hù)》，《中國文物報(bào)》2011年12月9日第3版。但登錄保護(hù)對象的選擇主要依靠相關(guān)職能部門和少數(shù)專家的意見，是自上而下的，走的是專業(yè)化精英指定模式，缺少有效的自下而上的公眾參與，另外，各登錄對象之間缺少有機(jī)聯(lián)系，呈碎片化分布，缺乏整體意義上的考慮，這些方面使得登錄和后續(xù)保護(hù)工作因缺乏群眾基礎(chǔ)而難以真正有效地展開。登錄作為一種對不可移動文物進(jìn)行備案的制度，是一種較為緩和的保護(hù)方式，危急時(shí)可以成為“護(hù)身符”，認(rèn)定有較多強(qiáng)制性，代表著國家立場，登錄則不是，登錄沒有那么多的強(qiáng)行限制也沒有那么多的優(yōu)厚待遇，因?yàn)楝F(xiàn)實(shí)中不可移動文物基數(shù)大，被定級的畢竟是少數(shù)，作為“儲備庫”，登錄的不可移動文物將來有可能因?yàn)橹饔^認(rèn)識和客觀條件的變化，而被認(rèn)定成相應(yīng)級別的文物保護(hù)單位。那么，與認(rèn)定相關(guān)的登錄應(yīng)遵循什么樣的技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)和行政規(guī)范？登錄委托可交具有什么資質(zhì)的機(jī)構(gòu)完成，對受委托機(jī)構(gòu)應(yīng)有哪些要求？凡此種種，都沒有具體規(guī)定，可以說，目前關(guān)于登錄文物機(jī)構(gòu)、標(biāo)準(zhǔn)、評估和審核等問題都不明確。

三、對策及法理考量

制定相關(guān)對策必須針對實(shí)踐中存在的問題，同時(shí)考慮相關(guān)法律法規(guī)依據(jù)。另外，對策的制定還必須具有法理方面的考量，也就是必須“有理有據(jù)”。

1.明確認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)?！罢J(rèn)定行為是對被認(rèn)定事實(shí)給予判斷與作出結(jié)論的過程，認(rèn)定行為不止于是對事實(shí)的主觀反映，并不僅止于映象的邏輯階段，它還要繼續(xù)發(fā)展到對事實(shí)作出主觀判斷與結(jié)論的階段。這種判斷與結(jié)論的過程，就不僅僅是客觀性問題了，還要對所反映、所認(rèn)識到的事實(shí)情況進(jìn)行主觀判斷與結(jié)論?！?18)楊小君：《關(guān)于行政認(rèn)定行為的法律思考》，《行政法學(xué)研究》1999年第1期。行政認(rèn)定行為的判斷與結(jié)論，是有權(quán)行政主體依法在法律規(guī)定的條件和標(biāo)準(zhǔn)下作出的。沒有規(guī)矩不成方圓。立法對于標(biāo)準(zhǔn)的事先規(guī)定，對于認(rèn)定行為的重要性毋庸諱言，當(dāng)文物主管部門將某“物”認(rèn)定為不可移動文物時(shí)，是根據(jù)文物保護(hù)法所規(guī)定的歷史、科學(xué)和文化三大價(jià)值標(biāo)準(zhǔn)來認(rèn)定的，而不是憑空隨意而為的，認(rèn)定的過程其實(shí)就是將歷史、科學(xué)和文化價(jià)值標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行適用的過程。如果標(biāo)準(zhǔn)本身不合理，不完善，不恰當(dāng)，會影響到依據(jù)標(biāo)準(zhǔn)而進(jìn)行認(rèn)定的結(jié)果。因此，完善不可移動文物的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)對于不可移動文物進(jìn)行科學(xué)認(rèn)定至關(guān)重要，筆者認(rèn)為，首先要對不可移動文物進(jìn)行科學(xué)合理的分類，對近現(xiàn)代史跡和傳統(tǒng)建筑進(jìn)行區(qū)分，從而參照不同的標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行認(rèn)定，前者傾向于功能和紀(jì)念屬性，后者傾向于從歷史價(jià)值或者說年代屬性角度來認(rèn)定。在對不可移動文物定級時(shí)，參照普查確立的技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)，對“重大”這一不確定法律概念進(jìn)行科學(xué)合理的解釋，并確定定級以后的調(diào)級標(biāo)準(zhǔn)和退出標(biāo)準(zhǔn)以及要遵從的條件和法定程序，調(diào)級和退出時(shí)除參考本體保存程度外，也要考慮管理因素，綜合來定，形成閉環(huán)，做到有進(jìn)有出。

2.實(shí)現(xiàn)信息共享，建立聯(lián)動機(jī)制。國務(wù)院辦公廳印發(fā)的〔2018〕118號《關(guān)于全面推行行政執(zhí)法公示制度執(zhí)法全過程記錄制度重大執(zhí)法決定法制審核制度的指導(dǎo)意見》明確要求，大力推進(jìn)行政執(zhí)法綜合管理監(jiān)督信息系統(tǒng)建設(shè)，完善全國行政執(zhí)法數(shù)據(jù)匯集和信息共享機(jī)制。加強(qiáng)行政執(zhí)法大數(shù)據(jù)的關(guān)聯(lián)分析和深化應(yīng)用，提升行政決策和風(fēng)險(xiǎn)防范水平，提高政府治理的精準(zhǔn)性和有效性。大數(shù)據(jù)標(biāo)志著信息社會的名副其實(shí)，大數(shù)據(jù)開啟了一次重大的時(shí)代轉(zhuǎn)型。就像望遠(yuǎn)鏡讓我們能感受宇宙，顯微鏡讓我們能夠觀測微生物一樣，大數(shù)據(jù)正在改變我們的生活以及理解世界的方式，成為新發(fā)明和新服務(wù)的源泉，而更多的改變正蓄勢待發(fā)。(19)[英]維克托·邁爾-舍恩伯格、肯尼斯·庫克耶：《大數(shù)據(jù)時(shí)代：生活、工作與思維的大變革》，盛楊燕、周濤譯，杭州：浙江人民出版社，2013年，第1頁。按現(xiàn)有《文物保護(hù)法》規(guī)定，(20)《文物保護(hù)法》第九條規(guī)定：“各級人民政府應(yīng)當(dāng)重視文物保護(hù)，正確處理經(jīng)濟(jì)建設(shè)、社會發(fā)展與文物保護(hù)的關(guān)系，確保文物安全。 基本建設(shè)、旅游發(fā)展必須遵守文物保護(hù)工作的方針，其活動不得對文物造成損害。 公安機(jī)關(guān)、工商行政管理部門、海關(guān)、城鄉(xiāng)建設(shè)規(guī)劃部門和其他有關(guān)國家機(jī)關(guān)，應(yīng)當(dāng)依法認(rèn)真履行所承擔(dān)的保護(hù)文物的職責(zé)，維護(hù)文物管理秩序。”政府是不可移動文物保護(hù)的責(zé)任主體，保護(hù)和管理工作中涉及眾多政府部門，為了促進(jìn)不可移動文物信息的有效利用，提高不可移動文物保護(hù)和管理效能，在對不可移動文物進(jìn)行登記時(shí)，應(yīng)完善相關(guān)信息，并注意與其他類別資源信息關(guān)聯(lián)，構(gòu)建規(guī)劃、發(fā)展、建設(shè)以及交易等多部門聯(lián)動機(jī)制，使不可移動文物信息共享。從而與不可移動文物相關(guān)聯(lián)的規(guī)劃、發(fā)展、建設(shè)、交易等活動的審批、登記和監(jiān)管都能并聯(lián)，避免文物保護(hù)存在信息不對稱，進(jìn)而降低執(zhí)法成本和不可移動文物滅失的風(fēng)險(xiǎn)。筆者認(rèn)為，自2019年施行的《廣州市政務(wù)信息共享管理規(guī)定》，對信息共享進(jìn)行了較好的細(xì)化，值得其他各地借鑒。

3.完善相關(guān)程序，細(xì)化公眾參與規(guī)定。不可移動文物的認(rèn)定是文物主管部門運(yùn)用行政職權(quán)的行為，既然涉及職權(quán)的行使，就要遵照一定的行政程序來進(jìn)行。當(dāng)文物主管部門將某物認(rèn)定成不可移動文物時(shí)，相關(guān)所有人的權(quán)利和義務(wù)也就被這一認(rèn)定行為所確定下來，因此，從程序上完善認(rèn)定行為，是認(rèn)定題中應(yīng)有之義。程序的正義觀念是以發(fā)生、發(fā)達(dá)于英國法并為美國法所繼承的“正當(dāng)程序”(due process)思想為背景而形成和展開的。(21)[日]谷口安平：《程序的正義與訴訟》，王亞新、劉榮君譯，北京：中國政法大學(xué)出版社，1996年，第4頁。2004年國務(wù)院頒布的《全面推進(jìn)依法行政實(shí)施綱要》把“程序正當(dāng)”列為依法行政的基本要求之一。隨著“社會轉(zhuǎn)型所帶來的社會結(jié)構(gòu)變遷、權(quán)利時(shí)代公眾主體意識的覺醒、現(xiàn)代社會對公共生活的‘公共性’吁求，這些都從自上而下和自下而上兩個方向推動了公眾參與的興起。公眾參與已經(jīng)成為我國公共生活領(lǐng)域一個關(guān)鍵詞”(22)王錫鋅：《公眾參與：參與式民主的理論想象及制度實(shí)踐》，《政治與法律》2008年第6期。。對于不可移動文物的認(rèn)定，公民、法人和其他組織可以推薦和申報(bào)，就是公眾參與文物保護(hù)的體現(xiàn)，打破了以往認(rèn)定由政府壟斷的局面，但是如前所述，相關(guān)程序內(nèi)容卻不完善，筆者認(rèn)為，對一些公民、法人或其他組織推薦、申報(bào)歷史文物認(rèn)定的，可以參照《廣州市關(guān)于推薦各級文物保護(hù)單位認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)和確定程序》、《杭州市歷史文化街區(qū)和歷史建筑保護(hù)辦法》等規(guī)定，進(jìn)行細(xì)化明確。此外，對于認(rèn)定過程中公眾參與的聽證會形式、意見采納及反饋情況要予以明確規(guī)定，讓公眾參與有序有效。因?yàn)楣姷膮⑴c，也能起到民主監(jiān)督的作用，對政府的文物保護(hù)工作形成壓力，督促政府依法行政。行政程序通過公眾參與彌補(bǔ)了許多法律中法律標(biāo)準(zhǔn)的缺失，進(jìn)而為行政行為注入了更大的民主正當(dāng)性。公眾是文物保護(hù)的最終受益者，文物保護(hù)應(yīng)該讓公眾參與。這既是政治民主建設(shè)，營造和諧社會的題中應(yīng)有之義，也是參與式民主理論在文物保護(hù)領(lǐng)域的延伸。

除了聽取公眾意見外，還應(yīng)完善聽取專家意見方面的規(guī)定，明確專家的人員組成，保障專家的獨(dú)立性和權(quán)威性，有學(xué)者指出用“德爾菲法”替代傳統(tǒng)的專家會議法。(23)德爾菲法能發(fā)揮專家會議法的優(yōu)點(diǎn)，即充分發(fā)揮專家的專業(yè)特長，充分交流，集思廣益，互相啟發(fā)，取長避短，使問題的研究更加深入。同時(shí)，還具有流程嚴(yán)密、信息保密、結(jié)論明確、專家獨(dú)立性強(qiáng)等優(yōu)點(diǎn)，避免了專家會議法中專家易被個別權(quán)威人士的意見所左右等缺點(diǎn)。參見閆麗：《對不可移動文物認(rèn)定專家評審制度中引入德爾菲法的思考》，《遺產(chǎn)與保護(hù)研究》2018年第7期。除此以外，還應(yīng)特別注意在文物認(rèn)定中對于其所有人意見的征求環(huán)節(jié)，因?yàn)檎J(rèn)定會對相關(guān)人的權(quán)益產(chǎn)生影響，所以要考慮利益相關(guān)人的意見，尤其是對非國有文物來說，即將認(rèn)定的文物通常都是所有人擁有的重要的生產(chǎn)、生活資料，甚至某些家宅仍有人居住。如果產(chǎn)權(quán)人不同意將其列為不可移動文物，則要區(qū)別不同情況，妥善處理，如果文物級別較高、價(jià)值獨(dú)特且數(shù)量唯一或此類不可移動文物極為稀少，可考慮通過征收補(bǔ)償?shù)确绞街脫Q產(chǎn)權(quán)，轉(zhuǎn)移文物保護(hù)義務(wù)。如果同類文物現(xiàn)存數(shù)量較多，同質(zhì)性較強(qiáng)，價(jià)值并不顯著，可以適當(dāng)考慮其意見而不予認(rèn)定?！墩憬∥奈锉Ｗo(hù)管理?xiàng)l例》即規(guī)定：“縣級以上人民政府文物行政部門應(yīng)當(dāng)按照《文物保護(hù)法》規(guī)定的職權(quán)將本行政區(qū)域內(nèi)具有相當(dāng)歷史、藝術(shù)、科學(xué)價(jià)值的不可移動文物，在征求所有人、使用人和相關(guān)主管部門意見后，分別確定為省級、市級和縣級文物保護(hù)單位，報(bào)同級人民政府核定公布，并依法報(bào)上級人民政府備案?！?24)參見張舜璽、趙建明：《中國文物行政執(zhí)法的理論、實(shí)踐與對策》，北京：人民出版社，2018年，第144-145頁。這種做法值得借鑒。而對于公眾有意愿保護(hù)，但尚未認(rèn)定為文物，即將面臨拆除的建筑，可以在文物認(rèn)定中設(shè)立臨時(shí)認(rèn)定制度。特別要增加認(rèn)定決定、公告、定級、登錄方面的時(shí)效性規(guī)定，以防行政部門久拖不決，行政過程應(yīng)有法定期限并嚴(yán)格遵守，這是行政效率的一個直接要求。另外，考慮到一些緊急情況，應(yīng)當(dāng)增加緊急認(rèn)定或暫時(shí)認(rèn)定的保護(hù)程序。蘇州市的做法可以效仿，其首創(chuàng)了“控制保護(hù)建筑”的文物保護(hù)辦法，給一些暫時(shí)沒有定級的古建筑制作“護(hù)身符”，掛上“控制保護(hù)建筑”的牌子，享受“準(zhǔn)文物”的待遇。杭州市也規(guī)定任何人不得隨意拆除房齡超過50年以上的老房子。(25)參見侯江、莫驕、劉厚偉：《論不可移動文物的定級與保護(hù)——以重慶市北碚區(qū)為例》，《西南農(nóng)業(yè)大學(xué)學(xué)報(bào)》(社會科學(xué)版)2011年第2期。這讓普查、登錄和認(rèn)定工作能高效銜接，進(jìn)而從整體上增強(qiáng)了不可移動文物行政管理的效率。

4.健全不可移動文物登錄制度。登錄制度起源于歐洲，散布于美國，發(fā)展于日本，從其發(fā)展情況來看，在不同國家都呈現(xiàn)出登錄范圍擴(kuò)大的趨勢，這或許是因?yàn)殡S著時(shí)代發(fā)展，社會民眾文化權(quán)利意識逐漸增強(qiáng)，文化遺產(chǎn)備受關(guān)注和重視的原因?qū)е碌?，借鑒幾個文物法制發(fā)達(dá)國家的經(jīng)驗(yàn)，筆者認(rèn)為完善我國不可移動文物登錄制度，可以從以下幾方面進(jìn)行：首先，放寬登錄條件，擴(kuò)大登錄范圍，擴(kuò)展儲備庫。以英國為例，其登錄建筑的申報(bào)條件非常寬松，只要具備歷史重要性、建筑重要性、與歷史事件相關(guān)聯(lián)或具有群體價(jià)值之中的任何一條即可申請。(26)朱曉明：《當(dāng)代英國建筑遺產(chǎn)保護(hù)》，上海：同濟(jì)大學(xué)出版社，2007年，第32-33頁。時(shí)間上以工業(yè)革命前為原則，但也考慮工業(yè)革命以后出現(xiàn)的價(jià)值很高的建筑，因此，并不以時(shí)間為絕對限制。這樣寬松的條件，使得登錄建筑儲備量很大。在美國和日本，登錄文物的范圍也非常廣泛，美國的歷史場所國家登錄制度，其登錄范圍主要包括在美國歷史、建筑、考古、工程和文化方面具有重要意義的區(qū)域、史跡、建筑、構(gòu)筑物和物體。同時(shí)規(guī)定登錄的文物要具有歷史性和完整性，一般在50年或50年以上。(27)李春玲：《美國不可移動文物的概念與分類探析》，《中國文化遺產(chǎn)》2015年第2期。而日本文化遺產(chǎn)的登錄制度設(shè)定的保護(hù)范圍寬在一般只要建成在半個世紀(jì)以上，為當(dāng)?shù)孛癖娝矏郏蛘咧灰娪诋?dāng)?shù)氐慕ㄔ煳镱愋偷?，基本上均可被看作文化遺產(chǎn)。(28)周超：《日本的文化遺產(chǎn)指定、認(rèn)定、選定與登錄制度》，《學(xué)?！?018年第6期。其次，完善和細(xì)化登錄的程序，使各個環(huán)節(jié)相互銜接。英國登錄建筑保護(hù)的法律程序就很嚴(yán)密，富有可操作性。例如，對于登錄建筑的分級、登錄以后的保護(hù)及提前登錄等程序的運(yùn)用，就靈活有效地保護(hù)了登錄建筑。(29)王琪，王芳：《英國登錄建筑的選定與我國文物建筑指定制度的比較研究》，《新建筑》2004年第5期。在日本，登錄實(shí)行的是申報(bào)備案制，主要進(jìn)行形式審查，流程為申請(或推薦)——調(diào)查——咨問——答申——登錄——公示，登錄程序很完備，完成以后有行政部門進(jìn)行專門的行政指導(dǎo)，進(jìn)行寬泛保護(hù)，限制不多。(30)周超：《日本文化遺產(chǎn)保護(hù)法律制度及中日比較研究》，北京：中國社會科學(xué)出版社，2017年，第81頁。