網(wǎng)絡(luò)直播平臺與主播用工關(guān)系認定問題探析

賈清屹

摘要：隨著網(wǎng)絡(luò)直播行業(yè)的發(fā)展，網(wǎng)絡(luò)主播的數(shù)量不斷增加，傳統(tǒng)勞動關(guān)系的判定標(biāo)準(zhǔn)的難以處理新興用工關(guān)系問題，僅以雙方簽訂的合作協(xié)議并非勞動關(guān)系的法定形式要件為由而否認網(wǎng)絡(luò)主播的勞動者身份并不具有合理性。本文通過分析網(wǎng)絡(luò)直播平臺用工關(guān)系的特征，指出實務(wù)中在認定直播平臺和網(wǎng)絡(luò)主播關(guān)系時存在的諸多問題，并提出相應(yīng)的完善建議，以期保障網(wǎng)絡(luò)主播的合法權(quán)益。

關(guān)鍵詞：網(wǎng)絡(luò)主播;從屬性;用工關(guān)系

一、網(wǎng)絡(luò)直播平臺用工關(guān)系的特征

互聯(lián)網(wǎng)的發(fā)展改變了人們的生活和工作方式，隨著網(wǎng)絡(luò)直播行業(yè)的興起，直播平臺與網(wǎng)絡(luò)主播之間形成了一種新型的用工模式，實務(wù)中對此類用工關(guān)系如何認定存在諸多爭議。相比傳統(tǒng)勞動關(guān)系，直播平臺用工關(guān)系呈現(xiàn)出如下特征：

（一）工作模式靈活

在信息時代，網(wǎng)絡(luò)主播在直播平臺上工作具有勞動從屬性弱化、工作自由便利的特點。就工作時間而言，直播平臺一般會規(guī)定主播的工作時長，如每月直播天數(shù)不少于二十天，每天直播時間不少于六小時，也有直播平臺對工作時長不作規(guī)定，由主播視情況自由安排。就工作場所而言，主播可以自由選擇直播場地，也有直播平臺會向主播提供專門的直播間。就工作內(nèi)容而言，如游戲主播只能直播與游戲相關(guān)的內(nèi)容，但通常情況下平臺并不會干涉直播內(nèi)容。

（二）計酬方式多樣

在網(wǎng)絡(luò)直播行業(yè)，不同主播取得報酬的方式不盡相同。一些主播通過“固定底薪+打賞提成”的方式取得報酬，一些主播的收入僅由粉絲打賞分成構(gòu)成;少數(shù)主播則以平臺發(fā)放的固定工資為勞動報酬。

（三）生產(chǎn)資料依附性降低

直播平臺一般只提供網(wǎng)絡(luò)支持和必要技術(shù)服務(wù)，對于直播過程中需要的電子設(shè)備、表演道具等生產(chǎn)資料往往由主播自行準(zhǔn)備，也有部分直播平臺會給主播提供手機、電腦等直播設(shè)備，但總體上主播對直播平臺的經(jīng)濟依附性已大大降低。

（四）簽約形式便捷

當(dāng)前直播平臺與網(wǎng)絡(luò)主播簽訂的多為“合作協(xié)議”，主播在知曉并同意直播平臺預(yù)先設(shè)定的協(xié)議后，注冊直播賬號后即可進行直播，或者主播可以與直播平臺、第三方經(jīng)紀(jì)公司簽訂書面的直播合作協(xié)議，而鮮有直播平臺愿意與主播簽訂勞動合同。

二、網(wǎng)絡(luò)直播平臺用工關(guān)系認定困境

（一）勞動法調(diào)整范圍狹窄

科技的進步帶動了新興行業(yè)發(fā)展，與傳統(tǒng)行業(yè)相比，新興行業(yè)的用工方式更為復(fù)雜，這無疑會對現(xiàn)有的勞動法和勞動關(guān)系認定理論提出挑戰(zhàn)。我國《勞動法》第2條規(guī)定了勞動者的范圍，即勞動者是與用工單位形成勞動關(guān)系的或者與用工單位簽訂勞動合同的人，這一規(guī)定將其他勞動主體排除在勞動法的保護范圍之外，在實務(wù)中存在兩個方面的問題。

一方面，根據(jù)勞動主體與用工單位之間有無簽訂勞動合同來判斷其勞動者身份的做法并不妥當(dāng)。就勞動合同的本質(zhì)而言，其只是一個形式要件，當(dāng)發(fā)生勞動爭議時，勞動者可以憑借該形式要件作為救濟其權(quán)利的書面憑證。而正如上文所述，直播平臺與網(wǎng)絡(luò)主播之間通常簽訂的是合作協(xié)議而非勞動合同，因此網(wǎng)絡(luò)主播不能被納入勞動者的范圍得到勞動法之保護。另一方面，當(dāng)前我國采用二元化調(diào)整模式來認定用工單位與勞動主體之間的關(guān)系，即如果勞動主體與用人單位建立的是勞動關(guān)系則由勞動法進行調(diào)整;如果二者建立的不是勞動關(guān)系就會視為勞務(wù)關(guān)系，則通過民事合同法調(diào)整。①目前法院仍參照傳統(tǒng)行業(yè)形成的勞動關(guān)系來認定直播平臺用工關(guān)系，導(dǎo)致部分網(wǎng)絡(luò)主播的合法權(quán)益無法得到保障，衍生出諸多社會問題。

（二）從屬性認定標(biāo)準(zhǔn)適用性較低

當(dāng)前，各地法院在認定勞動關(guān)系時，通常以2005年出臺的《關(guān)于確立勞動關(guān)系有關(guān)事項的通知》為首要標(biāo)準(zhǔn)，將勞動從屬性作為認定勞動關(guān)系的重要參考。但由于該認定標(biāo)準(zhǔn)滯后，仍以該認定標(biāo)準(zhǔn)判斷直播平臺用工關(guān)系存在弊端，如法官僅審查該用工關(guān)系中勞動從屬性的有無，而忽視了勞動從屬性的強弱，認為只要不滿足從屬性中的一項條件即不屬于勞動關(guān)系。

首先，網(wǎng)絡(luò)主播與直播平臺通常會簽訂獨家合作協(xié)議，約定如果主播在其他平臺上直播將構(gòu)成違約，協(xié)議期內(nèi)只能在該平臺獨家直播;其次，網(wǎng)絡(luò)主播的工作模式雖然靈活，但是平臺可以通過技術(shù)和算法對各個主播的觀眾流量和粉絲人數(shù)進行操控，網(wǎng)絡(luò)主播只能聽從平臺的安排。當(dāng)主播與直播平臺簽約后，在生活中便冠有某平臺藝人的頭銜，且直播內(nèi)容、直播間號碼等均需按照平臺的要求。此種情況下很難否認此類關(guān)系中不存在人格從屬性和經(jīng)濟從屬性的特征。②

綜上可見，直播平臺與網(wǎng)絡(luò)主播之間的用工關(guān)系并非不具備勞動從屬性特征，但是大部分法院在審查時，僅考慮勞動從屬性的“有無”問題而不考慮“強弱”問題，很少會結(jié)合個案進行具體分析，此種審查方式不但存有邏輯漏洞，也與勞動法的立法目的相違背。

（三）合作協(xié)議性質(zhì)認定形式化

許多直播平臺與主播不簽勞動合同，而是簽訂合作協(xié)議，且會明確約定雙方不具有建立勞動關(guān)系的合意。由于法律未明確規(guī)定合作協(xié)議的性質(zhì)，導(dǎo)致直播平臺用工關(guān)系的爭議案件頻發(fā)，網(wǎng)絡(luò)平臺則認為合作協(xié)議是平等自愿達成的，雙方屬于普通民事合同關(guān)系，而主播則認為雙方屬于勞動關(guān)系。

在實務(wù)中，法官多從形式上判斷合作協(xié)議的性質(zhì)，認為合作協(xié)議不符合勞動關(guān)系的法定形式要件，或者以雙方在簽訂協(xié)議時具有民事行為能力且不存在無效情形為由，認定雙方屬于民事合作關(guān)系。司法機關(guān)在認定直播平臺用工關(guān)系時，未能全面審查合作協(xié)議中的各項條款，也未能結(jié)合個案的實際情況具體分析，僅浮于合作協(xié)議之表象，無法準(zhǔn)確判斷直播平臺用工的實質(zhì)情況，因而多數(shù)案件中無法認定網(wǎng)絡(luò)主播具有勞動者身份，使其合法權(quán)益不能得到有效保障。③

三、網(wǎng)絡(luò)直播平臺用工關(guān)系認定建議

（一）適度擴大勞動法調(diào)整范圍

與傳統(tǒng)勞動關(guān)系相比，直播平臺用工關(guān)系呈現(xiàn)出勞動從屬性弱化、工作方式靈活的特點，為了保證新興行業(yè)發(fā)展、維護社會穩(wěn)定，有必要對部分網(wǎng)絡(luò)主播的合法權(quán)益通過勞動法傾斜保護。當(dāng)前網(wǎng)絡(luò)主播類型繁多，但并不是每個類型的主播都應(yīng)處于弱勢地位，有必要對其進行分類調(diào)整，將不具備勞動者身份特征的主播類型排除在勞動法的保護范圍之外。

筆者認為，對于與直播平臺簽訂書面勞動合同的主播、以及沒有與直播平臺簽約的兼職主播，這兩類主播可以分別通過勞動法和民法規(guī)范進行調(diào)整，這在實務(wù)中并無太大爭議，但對于這類與平臺簽訂了合作協(xié)議的全職主播，到底應(yīng)該適用勞動法還是民法規(guī)范調(diào)整是當(dāng)前理論界和實務(wù)界的主要爭議所在。對此，一些學(xué)者提出可以借鑒國外的“中間類型主體理論”，這類主播與德國勞動法中“類似雇員”有著相似的特點，即對認定為具有勞動關(guān)系的勞動者完全傾斜保護、對不具有勞動關(guān)系的勞動主體不予傾斜保護、將人格不完全獨立且經(jīng)濟從屬性弱化的從業(yè)者納入類似勞動者進行不完全傾斜保護。而類似勞動者與用工單位的關(guān)系一般受雙重法律調(diào)整，部分適用一般合同法則的規(guī)定，同時也享有部分勞動法律規(guī)范給予的保護。④我國可以參照上述德國這種三元化調(diào)整模式，根據(jù)勞動從屬性強弱對勞動主體予以分類，從而實行區(qū)分保護，這不僅能夠擴大勞動法的調(diào)整范圍，也能平衡用工單位與勞動主體間的利益關(guān)系，最大程度地保障雙方權(quán)益。

（二）完善從屬性認定標(biāo)準(zhǔn)

當(dāng)前實務(wù)中認定直播平臺用工關(guān)系的難點在于：難以通過傳統(tǒng)勞動關(guān)系的認定模式處理新興行業(yè)用工關(guān)系問題。如上文所述，不同主播簽訂的合作協(xié)議內(nèi)容不同，相對應(yīng)的權(quán)利義務(wù)也不盡相同，少數(shù)主播要么完全具備從屬性特征，要么完全不具備從屬性特征，而多數(shù)中間類型主播只具備從屬性的部分要素。因此，筆者認為，法官在審查勞動從屬性時應(yīng)當(dāng)靈活處理，對合作協(xié)議中的各個因素綜合考量，不僅要審查從屬性的有無，還要審查從屬性的強弱。

在審查人格從屬性時，需要判斷直播平臺對于主播的監(jiān)管行為到底是基于合同關(guān)系產(chǎn)生的還是基于勞動關(guān)系產(chǎn)生的。如果平臺在直播時間、直播場所和直播內(nèi)容等方面對主播作出要求，并以獨家簽約主播進行宣傳、培養(yǎng)和包裝，此時人身從屬性較強，應(yīng)認為雙方具有勞動關(guān)系;相反，如果平臺對直播場所和內(nèi)容不作具體要求，只約定直播時長和收益分成事項，則人身從屬性較弱，應(yīng)認為雙方存在合作關(guān)系。在審查經(jīng)濟從屬性時，需要判斷主播是為自己盈利，還是為了平臺的利益。如果主播在平臺提供的場所直播，其收入由“底薪+提成”構(gòu)成，且平臺為其繳納社會保險，則經(jīng)濟從屬性較強，應(yīng)認為雙方存在勞動關(guān)系;相反，如果主播自行購買直播設(shè)備，收入來源僅為打賞分成，平臺只是為激勵主播而發(fā)放補貼，此時經(jīng)濟從屬性較弱，應(yīng)認為雙方不具有勞動關(guān)系。

（三）推進判斷合作協(xié)議性質(zhì)

筆者認為，法官在審查合作協(xié)議性質(zhì)時需要先后考慮以下問題：首先，對于直播平臺用工關(guān)系爭議較小的案件，應(yīng)充分尊重直播平臺與主播之間的意思，當(dāng)雙方就協(xié)議性質(zhì)達成合意時，應(yīng)以雙方合意認定;其次，當(dāng)雙方不能達成合意時，應(yīng)根據(jù)合作協(xié)議中的各項條款，結(jié)合個案中網(wǎng)絡(luò)主播的實際工作情況進行綜合判斷。對于以“合作協(xié)議”之名，行“勞動合同”之實的書面合同要特別警惕。

注釋：

①謝增毅：我國勞動關(guān)系法律調(diào)整模式的轉(zhuǎn)變[J]，中國社會科學(xué)2017年第2期，第123-143頁。

②張穎慧：遠程工作形態(tài)下新型勞動關(guān)系的法律保護[J]，法商研究2017年第6期，第79-87頁。

③王立明，邵輝：網(wǎng)絡(luò)主播勞動者地位認定的困境、反思和出路[J]，時代法學(xué)2018年第5期，第4頁。

④班小輝著：非典型勞動者權(quán)益保護研究[M]，法律出版社2016年版，第236頁。