論自由裁量權(quán)的內(nèi)涵、價值與規(guī)范化行使

沈 明 敏

(廈門大學(xué) 法學(xué)院，福建 廈門 361005)

盡管依法裁判已經(jīng)構(gòu)成當(dāng)前法官的職業(yè)責(zé)任與倫理信條，但依法裁判如何真正落到實處卻是值得認(rèn)真思考的問題。由于司法裁判是一個實踐理性的過程，必須依賴于制度中的行動者即法官的作用發(fā)揮，至此法官的自由裁量權(quán)意義凸顯出來。在司法裁判中，自由裁量權(quán)并沒有獲得應(yīng)有的“名分”，甚至存在合理性爭論，這與自由裁量權(quán)本身的特質(zhì)有關(guān)。必須承認(rèn)，自由裁量權(quán)是一把“雙刃劍”，使用不當(dāng)，反而容易戕害我們自身。但我們不能因此存在一種極端化甚至簡單化的思考方式，想法設(shè)法地消除自由裁量權(quán)，畢竟司法裁判本身必須依憑法官的自由裁量。因此，本文通過對自由裁量權(quán)內(nèi)涵、價值的梳理與分析，以促進自由裁量權(quán)的規(guī)范化行使，從而提升對自由裁量權(quán)相對客觀與準(zhǔn)確的認(rèn)識。

一、自由裁量權(quán)的內(nèi)涵

從自由裁量權(quán)的詞語構(gòu)成上看，自由裁量權(quán)由“自由”和“裁量權(quán)”兩個詞語構(gòu)成。必須指出的是，該詞語構(gòu)成本身就不符合“常規(guī)邏輯”，因為“裁量權(quán)”本身意味著某種程度的“自由”，沒有自由的裁量權(quán)是不可能存在的。申言之，自由本身是裁量權(quán)應(yīng)有的題中之義，而獨立地前置一個“自由”似乎更宜理解為某種強調(diào)。自由裁量權(quán)的英文表述為“discretion”，其一般翻譯也僅僅是(謹(jǐn)慎地)判斷，而這個詞用到法律領(lǐng)域，卻翻譯為自由裁量權(quán)，這無疑又一次凸顯“自由”的位置。一個可能的原因在于，法律人希冀通過該詞傳達出司法裁判領(lǐng)域法官裁量權(quán)行使的某種特征，即法官能夠不受干擾地自由裁量。

法官的自由裁量的確是現(xiàn)代司法的核心構(gòu)成。從歷史上看，法官的自由裁量的確構(gòu)成司法擺脫王權(quán)等外在干預(yù)的一個理據(jù)，最為典型莫過于英國柯克大法官和國王詹姆斯一世關(guān)于國王能否裁決案件的爭論[1]。但在中文語境下，很多人顧名思義地將自由裁量權(quán)理解為無拘無束的自由，這顯然有悖于自由裁量權(quán)的本義。事實上，正如羅納德·德沃金(R.M.Dworkin)所言：“自由裁量權(quán)，恰如面包圈中間的那個洞，如果沒有周圍一圈的限制，它只是一片空白，本身就不會存在。所以，它是一個相對的概念?！盵2]53也就是說，與討論自由一樣，構(gòu)成論述自由裁量權(quán)的重要組成部分一定是對其邊界予以框定，沒有邊界或者擁有無限自由的自由裁量權(quán)，與上文所述沒有自由的自由裁量權(quán)都是不存在的。

關(guān)于自由裁量權(quán)具有代表性的論述，法律領(lǐng)域最為權(quán)威的論述當(dāng)屬《布萊克法律詞典》。在《布萊克法律詞典》中，對自由裁量權(quán)作出如下的定義：“行使自由裁量權(quán)是指法律適用中有兩個可供選擇的法律規(guī)定，而其中一個被法庭所采取。這是基于自由或特權(quán)在公平與公正的情況下并結(jié)合特定的案件而予以采取的選擇和行動，并且其也接受法律精神和原則的指導(dǎo)，這種權(quán)力的行使只有在自身被濫用的情況下才可以被檢查?！盵3]應(yīng)當(dāng)說，這個定義包含自由裁量權(quán)的基本內(nèi)涵，并通過法律精神與原則等限制了自由裁量權(quán)的行使邊界。但這個定義卻存在一個極大的“疏漏”，那就是認(rèn)定自由裁量權(quán)只會發(fā)生在法律層面。實際上，自由裁量權(quán)不僅發(fā)生在法律層面，也還會發(fā)生在事實層面，如對證據(jù)的證據(jù)能力與證明力的判斷、對生活事實的法律事實化，都體現(xiàn)著法官在事實層面的自由裁量權(quán)。這也許與《布萊克法律詞典》的普通法系背景有關(guān)，即在歐美等普通法系國家，由于陪審團制的存在，導(dǎo)致法官在應(yīng)然制度上(而不是經(jīng)驗事實上)沒有太多事實層面的自由裁量權(quán)，故而相關(guān)學(xué)者在以法官為主體定義自由裁量權(quán)時，自然地將自由裁量權(quán)收縮在法律層面。從這個意義上，上述定義內(nèi)容是不全面的。本文所討論的自由裁量權(quán)是以中國司法場域為背景，從而決定必須給予事實層面的自由裁量權(quán)以足夠的觀照。

羅納德·德沃金認(rèn)為，自由裁量權(quán)是“某個人在通常情況下根據(jù)特定權(quán)威設(shè)定的標(biāo)準(zhǔn)而作出決定”，“一個官員享有自由裁量權(quán)，并不意味著他可以不顧情理和公平的準(zhǔn)則，可以隨心所欲裁決，而只是意味著，當(dāng)我們提到自由裁量權(quán)這個問題時，我們心目中的特定權(quán)力所規(guī)定的標(biāo)準(zhǔn)不能支配他的決定”[2]55-56。在此基礎(chǔ)上，羅納德·德沃金又將自由裁量權(quán)分為兩種微弱的自由裁量權(quán)和一種強自由裁量權(quán)，并對強自由裁量權(quán)予以嚴(yán)厲抨擊，認(rèn)為其基本等于法官造法，并不是自由裁量權(quán)。從理論上講，羅納德·德沃金的分類是有意義的，但在具體的司法實踐中其分類必將導(dǎo)致更大的分歧。因為自由裁量權(quán)強弱之間本無嚴(yán)格的界限，人為地設(shè)置一個界限必然關(guān)聯(lián)著個人的司法哲學(xué)，而每個人的司法哲學(xué)注定是相當(dāng)個人化、特殊化的?？紤]到這一點，認(rèn)為給予自由裁量權(quán)一個定義的不完全可能性，理查德·A.波斯納(R.A.Posner)法官轉(zhuǎn)而說道：“司法裁量權(quán)概念是一塊空地或一個黑箱，當(dāng)規(guī)則不夠時，裁量權(quán)并不是解決如何判決案件問題的辦法，而只是這個問題的名字?！盵4]27必須承認(rèn)，理查德·A.波斯納的觀察在一定程度上是非常敏銳的，這與其長期從事司法裁判實務(wù)有關(guān)，但其將自由裁量權(quán)概念無限擴大化的同時，事實上也將其虛化甚至放逐。與羅納德·德沃金一樣，理查德·A.波斯納對自由裁量權(quán)的看法也與其實用主義的司法哲學(xué)相關(guān)聯(lián)。國內(nèi)學(xué)者對自由裁量權(quán)的研究一般由部門法學(xué)者主導(dǎo)，如在刑法領(lǐng)域的量刑規(guī)范化研究、行政法領(lǐng)域的裁量基準(zhǔn)研究等。由于從部門法角度切入，導(dǎo)致相關(guān)研究更注重實踐中的細節(jié)操作，并沒有過多的理論性闡釋。

總結(jié)自由裁量權(quán)的基本特征：第一，自由裁量權(quán)雖然一方面強調(diào)自由，但另一方面也一定是不自由的。自由體現(xiàn)在法官的個人心理裁判活動不受干預(yù)，不自由體現(xiàn)在必須受到融貫的法律秩序、法律原則以及法官個人的道德良知等限制。自由與不自由構(gòu)成自由裁量權(quán)“一體兩面”，從其中一面出發(fā)觀照自由裁量權(quán)必然是片面的、斷裂的。當(dāng)然，自由與不自由共存于自由裁量權(quán)中必然會形成某種張力，這種張力也是自由裁量權(quán)存在的根基和發(fā)展動力，失之一角，整個自由裁量權(quán)便會頃刻塌陷。第二，自由裁量權(quán)中的自由與不自由雖然存在邊界，但這個邊界注定是模糊的、移動的，甚至是個人化的。因為自由裁量權(quán)不僅是一個技術(shù)性的實踐問題，也是一個法哲學(xué)問題，不同法官、學(xué)者對自由裁量權(quán)的不同看法(即自由度的大小)背后預(yù)設(shè)著不同的司法哲學(xué)，這在一定程度上決定著給予自由裁量權(quán)一個眾口稱是的定義基本是不可能的。但并不意味著應(yīng)當(dāng)放棄嘗試對自由裁量權(quán)內(nèi)涵的說明，正如馬克斯·韋伯(Max Weber)所言：“在現(xiàn)實中，嚴(yán)格的區(qū)分往往是不可能的，不過正因為如此，明確的概念就更加必要?！盵5]第三，對自由裁量權(quán)的思考，必須置于地域性的維度。歐美等普通法系國家由于陪審團制的存在，在一定程度上使得法官在事實層面擁有的自由裁量權(quán)不夠。但中國法官不僅在實際上，而且在制度上擁有事實層面的自由裁量權(quán)，我們對法官的要求一直是“以事實為依據(jù)，以法律為準(zhǔn)繩”。事實上，中國不同地域甚至同一地域，不同級別的法院和法官對自由裁量權(quán)的把控也必然不同。一般情況下，農(nóng)村法官比城市法官會更加靈活地行使自由裁量權(quán)，以追求寬泛意義上的案結(jié)事了。二審法官比一審法官擁有更多的自由裁量權(quán)，因為其擁有制度性否決一審法官判決的權(quán)力，而這個權(quán)力也必然包含自由裁量權(quán)。第四，闡述自由裁量權(quán)，必須具有時間性的維度。所謂時間性的維度，是指司法在不同時間段會呈現(xiàn)不同的面貌，或者有不同的側(cè)重點，考察自由裁量權(quán)不能將其與特定時段的司法風(fēng)格形式相分離。如?？?Foucault)通過譜系學(xué)的分析，得出司法史上具有考驗式、訊問式、檢查式三種司法形式。(1)具體的分析參見?？拢骸墩胬砼c司法形式》，強世功、孫小佳譯，陳興良：《刑事法評論》(第15卷)，北京：中國政法大學(xué)出版社2004年版，第442-504頁。在當(dāng)代中國，也曾存在革命司法、大躍進司法、克制司法、能動司法、回應(yīng)型司法等不同的司法形式。在不同時段的司法實踐中，自由裁量權(quán)也必然有所不同。相較其他形式的司法，克制司法、能動司法下的法官往往擁有更大的自由裁量權(quán)。當(dāng)然，對自由裁量權(quán)的觀照固然需要有歷時性的視野，但不能因此強化一種連續(xù)的線性敘述模式，進而走向另一個極端，即認(rèn)定自由裁量權(quán)只是一種純粹的、先定的形而上的理論展開，從而忽視其實踐的品格。正如?？滤裕骸案拍畹臍v史不是一磚一石構(gòu)造起來的建筑?！盵6]

綜合上述特征，我們可以嘗試給自由裁量權(quán)一個描述：自由裁量權(quán)是指法官在司法裁判過程中所實際擁有的在法律和事實層面自由裁量與判斷的權(quán)力。其一方面是自由的，另一方面卻受到諸多限制而不自由。自由裁量權(quán)的司法運作是一個實踐理性的過程，又是一個反映特定時空司法特征以及實踐者與研究者個人的法哲學(xué)問題。

二、自由裁量權(quán)的價值

自由裁量權(quán)的價值內(nèi)嵌于司法運作過程與性質(zhì)中。脫離司法論述自由裁量權(quán)的價值，必將流于寬泛和無所依憑，進而給人一種懸空之感。事實上，也只有結(jié)合司法特性論述自由裁量權(quán)，才能更為直觀和經(jīng)驗地凸顯自由裁量權(quán)的價值。

(一)自由裁量權(quán)是司法得以運行的內(nèi)在基礎(chǔ)

司法的顧名思義式解釋就是指法官司先在的立法之法，經(jīng)典的“立法—司法”二分模式也給予這種理解以理論支撐。必須承認(rèn)，司法在終極意義上的確與立法有所區(qū)別，但在具體司法運作過程中卻與立法始終糾葛在一起。那種基于立法的先定性而假定司法的機械性是對司法運作過程的一種典型誤解，因為“徒法不足以自行”(《孟子·離婁上》)。而一旦認(rèn)識到先在的立法只是法官進行個殊化司法裁判的宏觀指引，而不是設(shè)定步驟并進而可以自動運行的程序，法官于司法裁判中的自由裁量與判斷則成為一種必須且應(yīng)當(dāng)。

有觀點認(rèn)為，目前之所以存在或應(yīng)當(dāng)適度容許法官的自由裁量權(quán)，是因為我們的立法技術(shù)不發(fā)達。一旦立法可以準(zhǔn)確并完整地對生活予以規(guī)制，法官就不需要行使自由裁量權(quán)，只要機械地適用法律即可。這種觀點雖然反映一些論者的良苦用心，但由于對司法以及與之相伴的自由裁量權(quán)定位不清，進而滑向立法萬能主義或立法烏托邦主義。就整體來說，立法一定是有限理性的，它不可能事先對永遠處在變動中的生活予以全然洞悉。況且，立法需要通過語言來表達，而語言又天然地具有不確定性以及流變性，甚至還存在言不盡意、詞不達意的現(xiàn)象。退一步說，即便這種數(shù)量較多但較為清晰的規(guī)則是可以達致的，其也并不是在所有情況下都可欲。因為規(guī)則越清楚往往也同時意味著越生硬，導(dǎo)致其在某些具體的個案中缺乏必要的裁量正義空間與向度。只有在這個意義上，才能更好地理解康德(I.Kant)的論斷：“最嚴(yán)格的權(quán)利(法律)是最大的錯誤或不公正?！盵7]46

事實上，通過對立法完全支配司法理論的正反消解，從側(cè)面論證了司法本身的核心特質(zhì)，即司法并不是完全對立法的簡單復(fù)制，司法的實際運作過程是充滿著法官主觀裁量的過程。立法的一般性與滯后性，需要通過作為中介的法官裁量，才能實現(xiàn)司法的個案性與當(dāng)下性。

(二)自由裁量權(quán)是司法作為實踐理性活動的必然要求

亞里士多德(Aristotle)曾將人類知識粗略地分為實踐理性(智慧)與理論理性(智慧)兩大類型。實踐理性是指處理實踐中不確定的、變化著的事物能力，理論理性是指處理那些具有規(guī)律可循、相對穩(wěn)定的事物能力。在亞里士多德時代，大多數(shù)自然科學(xué)被其歸類為理論理性的范疇，而政治科學(xué)(包括當(dāng)今的司法)則被劃歸實踐理性中。在亞里士多德看來：“政治學(xué)考察高尚(高貴)與公正的行為，這些行為包含著許多差異與不確定性。所以人們就認(rèn)為它們是出于約定而不是出于本性的。善事物也同樣表現(xiàn)出不確定性?！瓕γ恳粋€論斷也應(yīng)當(dāng)這樣地領(lǐng)會。因為一個有教養(yǎng)的人的特點，就是在每種事物中只尋求那種題材的本性所容有的確切性。只要求一個數(shù)學(xué)家提出一個大致的說法，與要求一位修辭學(xué)家做出嚴(yán)格的證明同樣地不合理?！盵8]6-7亞里士多德認(rèn)為司法解決的是不確定的事物，并不能由預(yù)先確定的“邏各斯”或規(guī)范予以完全給定，應(yīng)當(dāng)由法官結(jié)合特定的實際情況而發(fā)揮自己的主觀能動性，以便找出最合適的答案。從這個意義上講，實踐理性的運用注定是不完全規(guī)律化的、個人化的，甚至是直覺性的(例如，有些法官一看到案子就形成了結(jié)論)。必須承認(rèn)，亞里士多德的知識分類是粗糙的，且具有一定的理想色彩，因為實踐中的知識一定是混合的，區(qū)別僅僅在于所占的比例不同。但亞里士多德的知識分類依舊是有意義的，因為其敏銳地標(biāo)示出不同知識的側(cè)重點(盡管并不那么精確)。更為重要的是，正是借助于實踐理性這一知識范疇，我們才能更好地理解自由裁量權(quán)為什么是司法的必然要求。

今天，人們已經(jīng)基本形成一個共識，即司法是一個實踐理性活動，其不能被完全地純粹理性化，或者按照一個既定的、精確的“邏各斯”有序展開。“實踐的邏各斯只能是粗略的、不很精確的?！覀冎荒芤笱芯款}材所容有的邏各斯?！盵8]38具體到司法裁判，司法裁判首要目的永遠是仔細地研究并正當(dāng)?shù)夭门挟?dāng)下每個案件，而不是直接為某個先在或先驗的目標(biāo)。這就決定作為實踐理性的司法必然需要借助法官的自由裁量權(quán)，因為司法裁判的過程是一個需要裁量與判斷的過程，這種裁量與判斷“是獨特于作為現(xiàn)在被預(yù)期的未來時刻的?！诿恳粋€時刻都要求一個新的判斷”[9]。申言之，通過立法固然可以幫助、指導(dǎo)法官于司法裁判中進行某些批量化的裁量與判斷，但卻永遠不可能代替法官對當(dāng)下個殊化案件的裁量與判斷。事實上，一旦將當(dāng)下的裁量與判斷予以剝除，司法也就不成其為一種實踐理性的活動。如果我們承認(rèn)司法作為一種實踐理性活動不僅是實然而且是應(yīng)然的，那么承認(rèn)自由裁量權(quán)于司法的價值就是應(yīng)有的題中之義。

(三)自由裁量權(quán)是司法發(fā)揮其社會功能的能動裝置

司法首要并直接的追求無疑是個案的妥善解決，但并不意味著司法的功能僅限于此。事實上，司法權(quán)作為國家權(quán)力，一定具有相應(yīng)的政治性，并因而承擔(dān)著社會功能。筆者認(rèn)為，社會功能是指司法在裁判個案過程中所發(fā)揮的“溢出效應(yīng)”，司法的社會功能依憑于司法的基本功能，這主要是由于司法權(quán)的被動性決定的。如果沒有個案糾紛的提交，司法程序是不應(yīng)當(dāng)啟動的。司法獨立雖然需要司法機關(guān)和法官個人的獨立，但并不意味著司法機關(guān)不具有社會功能的屬性，畢竟司法機關(guān)歸根結(jié)底是國家治理機關(guān)；也不意味著法官個人不具有社會功能的屬性，法官是人而不是神，他和我們一樣深深地嵌在這個社會中。小奧利弗·溫德爾·霍姆斯(Holmes)大法官的論斷固然具有夸張的成分,即“一個時代為人們感受到的需求、主流道德和政治理論、對公共政策的直覺——無論是公開宣布的還是下意識的，甚至是法官與其同胞共有的偏見，在決定賴以治理人們的規(guī)則方面的作用都比三段論推理大得多”[10]，說明法官個人的社會性之于其裁判雖隱性存在，但必然發(fā)生影響。因此，不論是司法機關(guān)還是法官個人，都具有一定的社會性，作為司法機關(guān)和法官疊加而產(chǎn)生的司法活動，也必然具有社會功能屬性。

從經(jīng)驗上看，我國當(dāng)前司法裁判承擔(dān)社會功能屬性的例子不勝枚舉，如最高人民法院發(fā)布弘揚社會主義核心價值觀十大典型民事案例[11]。一般而言，社會主義核心價值觀屬于社會意識形態(tài)范疇，其背后一定承載著特定的社會治理目標(biāo)，最高人民法院通過發(fā)布典型案例，無疑是引導(dǎo)法官司法裁判向此方向靠攏。再如，在新冠肺炎疫情防控中，最高人民法院迅速發(fā)布十個典型案例，以指導(dǎo)依法懲處涉疫情犯罪案件的審理[12]。這些典型案例，不僅具有個案的裁判作用，更具有超出個案的社會作用，司法的社會功能屬性也越來越突出。事實上，學(xué)術(shù)界多年來提出的能動司法、回應(yīng)型司法，大多是基于司法的社會功能屬性。而法官只有結(jié)合特定案件事實實施自由裁量權(quán)，才能更為精準(zhǔn)、及時地實現(xiàn)司法的社會功能。從這個意義上講，自由裁量權(quán)只有充分發(fā)揮司法社會功能的能動裝置，立法才會更有實效性和時效性，司法也才會實現(xiàn)其能動性。

三、自由裁量權(quán)的規(guī)范化行使

自由裁量權(quán)的價值固然無可替代，但并不意味行使自由裁量權(quán)不會犯錯。事實上，自由裁量權(quán)作為一種權(quán)力，也具有權(quán)力的普遍特性，即容易被誤用、濫用。正如有論者所言：“自由裁量權(quán)的行使所帶來的，既可以是仁政，也可以是暴政；既可以是正義，也可以是不義；既可以是明斷，也可以是專擅?！盵13]但我們切不可因此就因噎廢食地走向另一個極端，想方設(shè)法地廢除自由裁量權(quán)。務(wù)實并恰當(dāng)?shù)淖龇☉?yīng)當(dāng)是，促成自由裁量權(quán)的規(guī)范化行使，并在此基礎(chǔ)上盡量減少自由裁量權(quán)行使可能帶來的負面效果。

(一)推進并完善案例指導(dǎo)制度

案例指導(dǎo)制度是一項充分吸收英美判例法制度優(yōu)點，并具有中國特色的制度創(chuàng)制與實踐。自2010年最高人民法院發(fā)布《關(guān)于案例指導(dǎo)工作的規(guī)定》以來，至2020年1月，又先后發(fā)布24批共計138個指導(dǎo)性案例。建立案例指導(dǎo)制度主要是為推進法律的統(tǒng)一適用，盡量實現(xiàn)“類案類判”。由于我國經(jīng)濟發(fā)展不平衡，各地區(qū)法官素質(zhì)不一致，導(dǎo)致法官在案件裁判過程中自由裁量權(quán)行使的差異性較大，往往使得相類似的案件并沒有得到應(yīng)有的裁判，這嚴(yán)重影響了司法的公信力。為此，一方面，最高人民法院頒布大量的司法解釋，希望將立法變得更為具體。我國目前司法解釋存在兩個根本問題：一是法律授權(quán)不明晰，因而合法律性成疑；二是它實際上非但不能達到消除法律模糊和人們理解歧義的初衷，反而容易引發(fā)新的爭議和問題[14]。另一方面，最高人民法院從2010年開始進行量刑規(guī)范化改革，并相繼出臺指導(dǎo)性文件《人民法院量刑指導(dǎo)意見(試行)》和《關(guān)于規(guī)范量刑程序若干問題的意見(試行)》，其直接目的是規(guī)范法官的自由裁量權(quán)。仔細分析這兩類解決思路，發(fā)現(xiàn)這兩類思路是共通的，實際上都演變成綱領(lǐng)性并因而是抽象性的指導(dǎo)與約束。盡管制度設(shè)計的初衷并不如此，但無論是司法解釋還是量刑指導(dǎo)意見，仍然需要法官予以相當(dāng)程度的解釋、裁量才能適用。換言之，作為解釋項對立法這個被解釋項提供一定的解釋，并消弭一些裁量空間，但其本身又變成被解釋項并需要解釋，故而也釋放相當(dāng)大的裁量空間。

相比上述兩種傳統(tǒng)的解決思路，案例指導(dǎo)制度的優(yōu)勢顯現(xiàn)出來。案例指導(dǎo)不是那種“面對點”式的指導(dǎo)，而是一種“點對點”式的指導(dǎo)。通過以案說法的形式，描述并實踐法官在運用自由裁量權(quán)時所應(yīng)該注意的問題。這是一種更為經(jīng)驗的指導(dǎo)模式，指導(dǎo)性案例在這里類似于“字帖”“模板”供法官學(xué)習(xí)、臨摹、借鑒。此外，指導(dǎo)性案例是由法官在實踐中自然生成的，而不像司法解釋與量刑指導(dǎo)意見是由相關(guān)部門制作的，因而在事實上也構(gòu)成了潛在的激勵機制。法官的司法判決一旦被最高人民法院遴選，無論是對法官個人還是其所在的法院都將是一種榮譽，并且這種榮譽在當(dāng)前的法官考核、晉升體制下還會轉(zhuǎn)換為實實在在的可視性收益。這意味著，作為個體的法官具有足夠的內(nèi)在動力去學(xué)習(xí)指導(dǎo)性案例。

揆諸現(xiàn)象，當(dāng)前的案例指導(dǎo)制度需要從以下四個方面加強：第一，進一步擴大指導(dǎo)性案例數(shù)據(jù)庫。自2010年至2020年，最高人民法院共公布138個指導(dǎo)性案例。指導(dǎo)性案例數(shù)量明顯偏少，進而妨礙了案例指導(dǎo)制度的作用發(fā)揮，更難以形成規(guī)模效應(yīng)，很多法官于實踐中找不到類似的指導(dǎo)性案例。第二，增加指導(dǎo)性案例遴選的范圍與種類。從公布的指導(dǎo)性案例看，最高人民法院已經(jīng)有意識地對案例予以分類，但目前的分類仍顯偏狹且往往選擇沒有“爭議”的案件，導(dǎo)致有些指導(dǎo)性案例的“指導(dǎo)性”不強。事實上，最高人民法院完全可以適度遴選一些裁判后仍有爭議的案件，這樣才能對指導(dǎo)性從更寬泛的意義上理解。如果說這10年還處于案例指導(dǎo)制度的試驗階段，指導(dǎo)性案例遴選的步子邁的小一點還可以理解，那么此后的步子應(yīng)當(dāng)在穩(wěn)的基礎(chǔ)上邁的大一點。第三，強化對指導(dǎo)性案例裁判要點的釋明與延伸。目前，對指導(dǎo)性案例裁判要點歸納略顯簡單，應(yīng)當(dāng)適度加大對裁判要點的釋明與延伸。因為裁判要點是指導(dǎo)性案例的內(nèi)在精神實質(zhì)，其構(gòu)成指導(dǎo)性案例的靈魂，是實踐中法官學(xué)習(xí)與運用指導(dǎo)性案例的指南。第四，適時建立指導(dǎo)性案例退出機制。隨著指導(dǎo)性案例數(shù)據(jù)庫的擴大以及社會的變化，為了淘汰不合時宜的指導(dǎo)性案例，使案例數(shù)據(jù)庫呈現(xiàn)出更為科學(xué)的動態(tài)機制，應(yīng)當(dāng)適時建立指導(dǎo)性案例的退出機制，防止單向度的只進不出。

(二)推進自由裁量權(quán)行使的過程公開與結(jié)果公開

自由裁量權(quán)一旦隱藏在暗處，必然會引起人們的警覺與擔(dān)憂。如果再進一步考慮到法官普遍存在的人性弱點與缺陷，故而我們沒有理由將法官與其他公權(quán)力行使者完全地區(qū)別對待。正如有論者說：“如果司法獨立僅僅意味著法官聽?wèi){自己的喜好決定案件，……那么，這樣一個獨立的司法機構(gòu)顯然并不會以公眾利益為重；人民也許只是換了一撥子暴君而已?！盵4]8從這個意義上講，將法官行使自由裁量權(quán)予以公開不僅是權(quán)力行使的一般要求，也是出于對人性的深刻認(rèn)識。但問題的關(guān)鍵或難度在于，法官的自由裁量權(quán)并不完全等同于一般性的公權(quán)力，其本身具有一定的內(nèi)在性(即往往是法官的個人心理活動)與個人性(即往往關(guān)聯(lián)著法官個人的司法哲學(xué))。那么，法官的自由裁量權(quán)該如何公開呢？筆者認(rèn)為，對自由裁量權(quán)堅持公開原則，具體可以分為過程公開與結(jié)果公開。

過程公開是指法官將行使自由裁量權(quán)的內(nèi)在心路歷程與理據(jù)依憑予以外在性展示(即心證公開)，并且這種展示需要在判決書中予以成文。必須承認(rèn)，將一種本來是內(nèi)在性與個人性的心理活動予以公開并成文具有一定的難度(主要是心理)，但一旦克服因畏難情緒而形成的心理困境，必將收獲更多。因為書寫本身就是一個將自己的思想理路由模糊化、零散化到精確化、邏輯化的過程，而司法裁判又需要這種精確與邏輯。申言之，將自由裁量權(quán)行使過程予以成文，有助于法官對自己思維過程的清理與整理，并在此基礎(chǔ)上使其對自由裁量權(quán)的運用更為準(zhǔn)確與規(guī)范。此外，公開往往會形成一種倒逼機制和監(jiān)督氛圍，會讓法官更為審慎地對待自由裁量權(quán)行使。當(dāng)然，公開并不能完全保證法官對自由裁量權(quán)行使得到所有人認(rèn)可，反而容易給人留下“犯錯證據(jù)”。但法官如果將自己行使自由裁量權(quán)的過程予以展示，即便事后證明“錯了”，當(dāng)事人以及公眾可能會有情緒，那么多少也會有一份基于了解的同情，更不至于因司法公信力不高引發(fā)對法官徇私枉法、濫用職權(quán)等行為的武斷猜想。從更長遠的視角看，倘若法官都能將自由裁量權(quán)行使過程于判決書中公開，短期內(nèi)不滿的聲音可能會很大、很刺耳，但久而久之，收獲的必然是公眾基于司法裁判屬性對自由裁量權(quán)行使可錯性的理解與包容。

結(jié)果公開建立在過程公開基礎(chǔ)上，結(jié)果公開往往是過程公開的必然要求和結(jié)果。自由裁量權(quán)結(jié)果公開就是將裁量權(quán)行使過程的判決書開放，并且形成一種公眾可便捷式接觸與獲得的方式。2013年，在全國范圍內(nèi)正式啟動裁判文書上網(wǎng)工程，這是判決書以及包含于其中的自由裁量權(quán)結(jié)果公開的集中嘗試，從目前實踐運作看，這一工程無疑是成功的，而且具有深遠的意義。但在實際操作中，尚有明顯符合上網(wǎng)條件的判決書并未上網(wǎng)，其仍有相當(dāng)大的努力空間。

(三)加大法官的職業(yè)倫理教育與培養(yǎng)力度

自由裁量權(quán)雖然是一種具有某些標(biāo)準(zhǔn)與規(guī)則的權(quán)力，也多少承認(rèn)“在課堂上，我們可以坐而論道，剖析法官的行為，然而一旦你黑袍加身，坐在高高的法庭之上，被人尊稱為‘閣下’，你就不得不相信，你必須根據(jù)某種客觀標(biāo)準(zhǔn)判決”[15]，但不可否認(rèn)的是，法官的個人因素會對自由裁量權(quán)以及司法裁判增加不可避免的影響。因為司法本身需要法官予以運作，并不會自動施行。正如如下論斷：“故法不能獨立，類不能自行。得其人則存，失其人則亡。法者，治之端也；君子者，法之原也?！?《荀子·君道》)也如清代法律史學(xué)家沈家本所說：“夫法之善者，仍在有用法之人，茍非其人，徒法而已”。[16]正因如此，我們才能更好地理解中央提出的依法治國與以德治國相結(jié)合的戰(zhàn)略意義。對于自由裁量權(quán)來說，法官的個人職業(yè)倫理素質(zhì)的重要性就顯得更為突出。因為相較于其他權(quán)力，自由裁量權(quán)行使極大地依賴于法官，其更多地是一種裁量、判斷的權(quán)力，而不是一種執(zhí)行、適用的權(quán)力。

如上文所述，一方面認(rèn)識到嚴(yán)格法律的不可取，另一方面又是對法官保持某種警惕。康德最后也只能無奈地承認(rèn)：“這種禍害是無法用權(quán)利(法律)的形式去消除的，雖然這涉及權(quán)利的問題。因為由此產(chǎn)生的不幸，只能提交‘良心的法庭’?！盵7]46良心的法庭必然不太現(xiàn)實，但良心的法官卻是一條可取的道路。如果法官在運用自由裁量權(quán)時能夠遵守職業(yè)倫理，秉持一顆公心與善心，那么有理由相信這樣的自由裁量權(quán)更多地會促成個別化的正義，而不是異化為洪水猛獸。“正義的品質(zhì)更多地依賴于那些執(zhí)行法律的人的品質(zhì)，而不是這些人貫徹執(zhí)行的內(nèi)容。”[17]如果沒有法官的個人品格作為底色，就繪不出多彩的司法正義畫卷，而培育和提升法官的職業(yè)倫理素質(zhì)顯得十分重要。

必須高度重視《法官職業(yè)道德準(zhǔn)則》和《法官行為規(guī)范》的作用和意義，增強法官職業(yè)道德準(zhǔn)則和行為規(guī)范的執(zhí)行力度。法官的職業(yè)道德更多體現(xiàn)在實踐中，不可輕視對法官職業(yè)道德的培養(yǎng)和教育。法學(xué)院要承擔(dān)起對法官倫理道德的教育責(zé)任，在繼續(xù)教育中增強法官的職業(yè)倫理道德教育。實用主義法學(xué)創(chuàng)始人霍姆斯大法官說：“法學(xué)院教育中最可貴的部分是德性。德性教育既給予了法學(xué)院榮光，也點燃了許多心中不滅的向善之火?！盵18]實用主義法學(xué)更強調(diào)實踐中的利益引導(dǎo)，相對輕視在其看來虛擬的理論性倫理熏陶。

結(jié) 語

自由裁量權(quán)在法官司法裁判中具有不可或缺的作用。為更深入地了解自由裁量權(quán)的意義，我們應(yīng)當(dāng)總結(jié)自由裁量權(quán)的價值。自由裁量權(quán)價值的實現(xiàn)依賴于法官的規(guī)范化行使，其中最為重要是對自由裁量權(quán)行使尺度的掌控。正如拉德布魯赫所言：“對法官來說，所謂最好不過就是剛剛好?！盵18]在中國當(dāng)下司法語境下，可以從推進并完善案例指導(dǎo)制度、推進自由裁量權(quán)行使過程公開與結(jié)果公開、加大法官的職業(yè)倫理教育與培養(yǎng)力度等三個方面著手，促進自由裁量權(quán)規(guī)范化行使，提升法官行使自由裁量權(quán)水平。