對設區(qū)市行使立法權的實踐機制研究
——以鎮(zhèn)江市為例

鎮(zhèn)江市人大工作理論研究會

一、當前設區(qū)市立法工作反映出的主要矛盾

（一）地方立法空間受限

“等外等”與“等內(nèi)等”的爭議。比如，根據(jù)《立法法》第七十二條，地方立法可以對“城鄉(xiāng)建設與管理、環(huán)境保護、歷史文化保護等方面的事項制定地方性法規(guī)”。但此條沒有對其具體內(nèi)涵與外延予以明確界定，存在著極大解釋空間。其中爭議較大的就是一個“等”的內(nèi)涵：目前大部分專家學者認同“等”的內(nèi)涵是“等內(nèi)”（即設區(qū)市只能就這三方面立法），但有部分學者認為“等”的內(nèi)涵應當是“等外”（即設區(qū)市立法范圍不局限于這三方面），如果選擇“等外等”的說法，那地方立法的權限空間將被極大擴大。另一方面，《立法法》第七十二條也并未對“城鄉(xiāng)建設與管理”、“環(huán)境保護”和“歷史文化保護”做出具體的內(nèi)涵闡釋，諸如究竟何者事項屬于“城鄉(xiāng)建設與管理”難免有不同的爭議。

省級地方立法與設區(qū)市地方立法之間的權限界限。在現(xiàn)實生活中，省和市之間在立法范圍上是存在交叉和重疊領域。那么，究竟哪些立法項目應由省級人大承擔，哪些項目應由設區(qū)市人大承擔？權限的模糊必定帶來實踐的困惑，因此需要全國人大常委會進一步出臺指導性意見。

地方立法究竟該如何設定罰則？這個問題同樣也困擾著廣大設區(qū)市立法工作者。究其本質(zhì)，罰則的設定實際為行政處罰，因此地方立法中罰則條款的設置受到《立法法》和《行政處罰法》雙重規(guī)制。當前，地方立法設定行政處罰存在處罰種類少、力度不足、權限不夠等困境。若罰則的設定與上位法完全一致則難免出現(xiàn)重復立法的境況；若罰則的設定與上位法有所區(qū)別又會受到合法性的質(zhì)疑。因此，如何合理劃定地方立法行政處罰規(guī)定權運行的范圍邊界，已經(jīng)成為今后亟待解決的難題。

（二）起草階段難以進行利益協(xié)調(diào)

地方立法過程中，由于不同部門所站角度的不同，再加上部門之間可能存在的利益沖突，使得地方立法過程中利益協(xié)調(diào)難度十分之大。

從鎮(zhèn)江市地方立法的實踐看：在起草階段，人大并不“懼怕”可能會出現(xiàn)的“部門利益法律化”，而是當多種需要保護的合法利益同時出現(xiàn)，又存在相互沖突的情形時，立法者難以平衡、協(xié)調(diào)各方的合法利益。在這種情況下，如何判斷相互沖突的部門利益之間的高低秩序，并在多種利益之間進行排序選擇，是每一位地方立法起草者都必須謹慎對待的問題。

再從目前地方立法實踐來看，絕大多數(shù)草案依然是由政府部門牽頭草擬，但從起草過程來看，當多個政府部門出現(xiàn)難以協(xié)調(diào)的利益爭議時，協(xié)調(diào)機制也主要是從內(nèi)部解決，部門之間自身無法解決就進行上報，由上級部門直至政府常務會議集體決定。一些情況下，甚至也會出現(xiàn)政府部門內(nèi)部無法協(xié)調(diào)的利益爭議，此時起草部門通常會將爭議擱置、或者模糊處理，直接先將草案提交人大。對于部門之間的利益協(xié)調(diào)多呈現(xiàn)內(nèi)部化、甚至消極化的狀態(tài)，目前還缺乏科學合理的協(xié)調(diào)機制進行平衡。

（三）地方立法司法化的困境

法律法規(guī)的生命在于實施，法律法規(guī)的權威也在于實施。因此，為了避免地方立法成為“一紙空文”，能否在司法中選擇適用地方立法條款就顯得尤為重要。

此前有學者基于全國18個較大市地方性法規(guī)的引證情況的實證分析來探究地方立法司法化的現(xiàn)實狀況，通過梳理裁判文書得知，判決書引用這些地方性法規(guī)的頻次極低，且受到當事人主張與否、判決書類型、案件審級以及審判組織形式等多重因素的影響。就鎮(zhèn)江市而言，自2015年落實立法權至今，尚未有一份司法裁判文書中援引地方性法規(guī)作為判決依據(jù)；而在政府部門進行行政處罰時，也極少使用地方性法規(guī)作為處罰依據(jù)。

根據(jù)《最高人民法院關于裁判文書引用法律、法規(guī)等規(guī)范性法律文件的規(guī)定》第四條、第五條規(guī)定：民事和行政裁判文書對于應當適用的地方性法規(guī)、自治條例和單行條例、國務院或者國務院授權的部門公布的行政法規(guī)解釋或者行政規(guī)章，可以直接引用。但措辭中使用的“可以”一詞，就在無形中使法官在適用法律時盡可能選擇法律、法律司法解釋，以避免可能帶來的論證和審查壓力。這樣的做法合乎法律的規(guī)定，卻使得地方性法規(guī)的生命力和權威性大打折扣。地方立法的初衷就是為了解決地方存在的各種問題，如果立法完畢即意味著地方性法規(guī)的任務終結(jié)，那地方立法的意義也就不復存在了。

二、對設區(qū)市地方立法難點解決路徑的幾點設想

（一）完善地方立法制度的頂層設計

自2015 年全國設區(qū)市人大普遍獲得地方立法權后，地方性法規(guī)的數(shù)量呈現(xiàn)井噴之勢，有力地推動了各地的法治建設。但由于設區(qū)市立法權普及時間較短，需要從制度創(chuàng)新的角度完善頂層設計。

1.細化立法法七十二條、七十三條的規(guī)定。如前所述，對于立法法第七十二條中關于“城鄉(xiāng)建設與管理、環(huán)境保護、歷史文化保護等方面的事項”的內(nèi)涵仍有模糊之處，需要全國人大常委會進一步出臺指導性意見。而《立法法》第七十三條第四款系原則性規(guī)定，沒有突出重復立法的認定標準和重復上位法的法律責任，導致目前不少地方立法重復上位法現(xiàn)象較為嚴重。對此，全國人大常委會最好能出臺相關細則：

細化“一般”的內(nèi)涵。“一般”在這里作為一個限定詞，表明立法法基于法制體系的完整性和關聯(lián)性給地方立法預留了一定的“重復空間”。全國人大常委會可以出臺規(guī)定明確地方立法可以重復的邊界和范疇。界定“重復”的標準?？梢詮膬蓚€角度去界定“重復”：一看地方性法規(guī)的篇章結(jié)構(gòu)，是否與上位法相似；二看地方性法規(guī)的具體內(nèi)容，是否只是簡單照搬照抄上位法，或者把上位法的條文進行改寫、分解組合。規(guī)定“重復”的法律后果。對于地方性法規(guī)重復上位法較嚴重的立法行為要給予批評指正，對于嚴重重復備案的地方法規(guī)予以退回修改。

2.科學選擇地方立法的體例。目前地方性法規(guī)主要采用的體例有：條例、規(guī)定、實施辦法、規(guī)則四類。根據(jù)立法法原理，“條例”適用于對一項事物進行比較全面、系統(tǒng)的規(guī)定。在通常情況下，“條例”這種體例比較適合中央立法采用，但目前地方立法也經(jīng)常采用“條例”這種形式?！皸l例”中至少要有立法目的、適用范圍、法律概念解釋和一些鼓勵性條款，這就從體例上決定了地方立法“大而全”的走向，進而造成地方性法規(guī)與上位法的重復比較嚴重。筆者認為，地方立法比較適合采用“規(guī)定”和“實施辦法”這兩種體例，全國人大常委會法工委可以制定“地方立法技術規(guī)程”，引導設區(qū)市人大科學選擇合適的地方立法體例。

（二）強化人大在地方立法中的主導地位

何謂“人大主導”，在現(xiàn)實實踐中有著不同的理解：一種觀點認為，“人大主導”指人大的相關部門直接組織起草法律文本，而不能延續(xù)過去只審議而不直接起草法律文本的傳統(tǒng)。另一種觀點認為，“人大主導”并不意味著人大在立法工作中包打天下，而是指人大對立法全過程的有效掌控，對科學立法、民主立法、依法立法等理念的堅守，使其在立法過程中有效實現(xiàn)。

前述兩種觀點都有一定的道理，但就設區(qū)市地方立法來講，第二種觀點更為合適。在現(xiàn)實生活中，“城鄉(xiāng)建設與管理”、“環(huán)境保護”、“歷史文化保護”等事項均具有強烈行政立法色彩，都由相應的政府部門負責實施，脫離這些政府部門，單純地由人大起草法律草案是極不現(xiàn)實的。設區(qū)市人大尤其人大法工委客觀上還不具備相應的人力物力，更缺乏對這些立法事項充分的了解。因此，地方人大法工委更適合統(tǒng)攬全局、站在全社會的立場，從相對超脫的角度協(xié)調(diào)各方利益，而非陷入具體的立法草案起草工作中去。

強化人大在地方立法工作中的主導作用，需要在如下幾個方面做好工作：一是確立人大對地方立法選題的把控。選題是地方立法成功與否的關鍵所在，必須確立人大及人大法工委對地方立法選題的把控，即由人大從全社會的立場出發(fā)，判斷立法選題的急迫性和可行性。政府部門的意見僅是亦只能是一種參考，而非最終意見。二是加強人大對地方立法起草工作的全程介入。不能等到政府向人大提交草案時才介入，因為此時法規(guī)草案已經(jīng)基本成型，再做大的修改已然不大現(xiàn)實，故在政府部門開始起草草案時，人大法工委就需要全面介入指導，共同確立草案的基本原則、主要制度和篇章結(jié)構(gòu)。三是提升人大對地方立法的審議能力。毋庸諱言，審議是地方立法過程中的薄弱環(huán)節(jié)，究其原因，在于一些人大常委會組成人員審議能力不足，這主要表現(xiàn)在：一方面，部分組成人員法律基礎知識欠缺，對法規(guī)草案議題一知半解，提不出有價值的意見或建議；另一方面，部分人大代表習慣于強調(diào)局部利益，無法從法律所代表的全局利益出發(fā)考慮問題。因此，提高人大常委會組成人員審議法規(guī)草案的意識和能力是加強人大主導地位的重要實現(xiàn)路徑。

（三）積極推動第三方參與設區(qū)市人大立法

第三方參與地方立法在我國尚屬起步階段。一方面，立法項目獲批后，第三方獨立運轉(zhuǎn)，基于其調(diào)研成果拿出意見稿——這種地方立法模式，由于人大與第三方機構(gòu)調(diào)研成稿相對獨立，對財政資源、立法資源的消耗往往較大。另一方面，第三方以“秘書”或者“顧問”身份參與地方立法，提供法律規(guī)范的學理闡釋以及法律修辭方面的意見建議——這類地方立法模式，由于立法的主導權很大程度上掌握在法規(guī)草案起草單位的手中，第三方缺乏建言獻策的動力，亦不能很好地發(fā)揮其獨有的客觀、中立特點。

對完善第三方參與地方立法提出如下建議：

1.應當對地方預備所立之法有準確的評估。目前，某些地方人大在邀請第三方參與立法之前，往往對所立之法的特性和難度沒有綜合考量，由此導致：某些法律法規(guī)綜合性強，但只邀請法學領域的第三方，但忘卻邀請其他相關領域的專家學者；某些法律法規(guī)難度較低，三五位專家即可解決，卻花費巨資邀請大型第三方機構(gòu)參與；某些工作本地區(qū)的第三方即可勝任，但一定要跨地區(qū)邀請。因此，為使第三方能正確有效發(fā)揮其優(yōu)勢，地方所立之法能真正走向科學走向民主，各設區(qū)市人大都應建立健全對預立之法的評估機制。

2.建立完善而富有流動性的第三方來源機制。第三方機構(gòu)參與地方立法雖然提出已有數(shù)年，但由于第三方的專業(yè)建設缺乏穩(wěn)定標準，立法主體對第三方的選擇也缺乏明確的實施辦法。為第三方參與地方立法的長遠發(fā)展計，設區(qū)市人大應當更早更有效地建立起完善而富有流動性的第三方機構(gòu)來源機制。

3.基于各地不同社會情況采取不同的第三方參與立法模式。我國幅員遼闊，地方廣大，不同地區(qū)的社會、經(jīng)濟發(fā)展情況各有不同，這也是立法法下放地方立法權的根本原因。設區(qū)市人大在開展立法工作時，都應當以當?shù)噩F(xiàn)實情況為依據(jù)，以立良法、善法為目的，以部門化傾向、爭權諉責為警戒，正確選擇和創(chuàng)新不同的第三方參與地方立法模式。

（四）提升設區(qū)市人大執(zhí)法檢查水平

這些年來，地方立法雖然出臺數(shù)量大幅增長，但其執(zhí)行狀況卻不容樂觀，一些立法甚至出臺后就陷入被束之高閣的尷尬境地。因此，提升人大執(zhí)法檢查水平就顯得大為必要。

像2015 年鎮(zhèn)江市人大出臺《金山焦山北固山南山風景名勝區(qū)保護條例》，其中第四條規(guī)定：“市人民政府設立的三山南山風景區(qū)管理機構(gòu)，負責三山南山風景區(qū)的保護、利用和統(tǒng)一管理工作?！薄稐l例》出臺后不久，由于政府部門改革，原有的“三山管委會”被裁撤，幾經(jīng)周折改為現(xiàn)在的“文旅集團”。立法中的“三山南山風景區(qū)管理機構(gòu)”究竟指誰，成為現(xiàn)實中極具爭議的問題。鎮(zhèn)江市人大在《條例》執(zhí)法檢查過程中不避困難，緊緊抓住這一核心問題開展檢查活動。在檢查過程中，鎮(zhèn)江市人大積極協(xié)調(diào)編制、人事、組織、文旅等部門，有效解決了執(zhí)法主體虛置的難題。同時，鎮(zhèn)江市人大針對廣大市民反映強烈的“春江潮廣場違章建筑”、“焦山東大門水系隔斷”等熱點問題，強力排除各種干擾，解決了長期難以解決的執(zhí)法難題，由此《條例》在社會中的知曉度和威信度大幅提升。

提升人大執(zhí)法檢查水平應當成為促進設區(qū)市地方立法工作的重要組成部分。建議：一是要加強執(zhí)法檢查的頻次，新出臺立法2至3年內(nèi)要開展執(zhí)法檢查，此后每隔3年左右開展執(zhí)法檢查。二是加強執(zhí)法檢查的力度，要針對立法中的重大問題開展執(zhí)法檢查活動，回應社會反映強烈的熱點或難點問題，結(jié)合重大事項決定、問政等活動督促執(zhí)法責任的落實。三是推進司法機關在相關具體案件審判中對地方立法的引用，并對此進行有效的宣傳。