吳律師信箱

員工不能勝任本職工作公司能否單方對其降薪

吳律師：

我與公司的勞動(dòng)合同中約定，如果我經(jīng)考核不能勝任工作，公司可以調(diào)整我的工作崗位，調(diào)整工作崗位時(shí)，工資按照新崗位人員的標(biāo)準(zhǔn)予以相應(yīng)的變動(dòng)。近日，因?yàn)槲医?jīng)兩次考核，都不能完成合同約定的任務(wù)，而同崗位的其他員工普遍都能完成，公司即決定對我調(diào)崗降薪。由于新崗位的工資不到原崗位的60%且工作環(huán)境與條件相對較差，我曾以公司事先沒有和我就具體崗位、工資進(jìn)行協(xié)商為由表示反對，但公司卻置之不理。請問：公司的做法對嗎？

讀者：凌婷婷

凌婷婷讀者：

公司的做法并無不當(dāng)。

《勞動(dòng)合同法》第二十九條規(guī)定：“用人單位與勞動(dòng)者應(yīng)當(dāng)按照勞動(dòng)合同的約定，全面履行各自的義務(wù)?！奔磩趧?dòng)合同應(yīng)當(dāng)依約履行。雖然勞動(dòng)報(bào)酬的變更，屬于勞動(dòng)合同主要內(nèi)容的調(diào)整，而《勞動(dòng)合同法》第三十五條規(guī)定：“用人單位與勞動(dòng)者協(xié)商一致，可以變更勞動(dòng)合同約定的內(nèi)容。變更勞動(dòng)合同，應(yīng)當(dāng)采用書面形式。變更后的勞動(dòng)合同文本由用人單位和勞動(dòng)者各執(zhí)一份。”即不僅必須采取相應(yīng)形式，還應(yīng)當(dāng)“協(xié)商一致”，與員工進(jìn)行必要的溝通交流，了解員工的意愿，而本案公司沒有與你協(xié)商，更談不上征得你同意，便下調(diào)你的工資，似乎由于與之相違而無效，其實(shí)不然，《勞動(dòng)合同法》第四十條第二項(xiàng)的規(guī)定，勞動(dòng)者不能勝任工作，經(jīng)過培訓(xùn)或者調(diào)整工作崗位，仍不能勝任工作的，用人單位在提前三十日以書面形式通知?jiǎng)趧?dòng)者本人或者額外支付勞動(dòng)者一個(gè)月工資后，可以解除勞動(dòng)合同。由此可知，法律也賦予了用人單位在勞動(dòng)者不能勝任工作時(shí)調(diào)整其工作崗位，乃至如果仍不勝任則解除勞動(dòng)合同的權(quán)利。

在調(diào)整工作崗位的前提下，工資標(biāo)準(zhǔn)隨崗位變化而變化無疑理所當(dāng)然。就什么是“不能勝任工作”，原《勞動(dòng)部關(guān)于〈勞動(dòng)法〉若干條文的說明》第二十六條規(guī)定：“‘不能勝任工作，是指不能按要求完成勞動(dòng)合同中約定的任務(wù)或者同工種、同崗位人員的工作量。”正因?yàn)楣究己说慕Y(jié)果，恰恰反映你不能完成勞動(dòng)合同中約定的任務(wù)，而同崗位人員其他員工普遍都能完成，即你屬于不能勝任約定工作之列，而你與公司的勞動(dòng)合同中有著調(diào)崗降薪的約定，決定了公司單方對你調(diào)崗降薪的行為既不違法也符合合同的約定。

吳律師

zhigong falütiandi勞動(dòng)合同中“發(fā)生勞動(dòng)爭議員工不得起訴”的約定無效

吳律師：

我與公司因?yàn)榧影喙べY的計(jì)算發(fā)生勞動(dòng)爭議后，我曾申請勞動(dòng)爭議仲裁委員會仲裁。由于對仲裁結(jié)果不服，我想向法院提起訴訟。但有人認(rèn)為，公司與我的勞動(dòng)合同中，已經(jīng)約定如果發(fā)生勞動(dòng)爭議，我不得提起訴訟，故我沒有起訴的權(quán)利。請問：我真的必須受到約束嗎？

讀者：胡莉莉

胡莉莉讀者：

你不必受“發(fā)生勞動(dòng)爭議員工不得起訴”的約束，即你照樣可以提起訴訟。

第一，“發(fā)生勞動(dòng)爭議員工不得起訴”的約定違反了法律的強(qiáng)制性規(guī)定。訴權(quán)是當(dāng)事人享有的請求法院給予民事訴訟保護(hù)的權(quán)利，亦即當(dāng)民事權(quán)益受到侵害或就民事法律關(guān)系發(fā)生爭議時(shí)，當(dāng)事人享有的請求法院行使司法權(quán)來保護(hù)或者解決的權(quán)利?！睹袷略V訟法》第三條、第一百一十九條分別規(guī)定：“人民法院受理公民之間、法人之間、其他組織之間以及他們相互之間因財(cái)產(chǎn)關(guān)系和人身關(guān)系提起的民事訴訟，適用本法的規(guī)定?！薄捌鹪V必須符合下列條件：（一）原告是與本案有直接利害關(guān)系的公民、法人和其他組織；（二）有明確的被告；（三）有具體的訴訟請求和事實(shí)、理由；（四）屬于人民法院受理民事訴訟的范圍和受訴人民法院管轄?！闭?yàn)槟闩c公司之間就勞動(dòng)爭議發(fā)生的糾紛，屬于公民與法人之間的財(cái)產(chǎn)關(guān)系和人身關(guān)系，而你與勞動(dòng)爭議有著直接的利害關(guān)系，公司屬于明確的被告，你有具體的訴訟請求和事實(shí)、理由，且勞動(dòng)爭議在經(jīng)過勞動(dòng)仲裁后屬于法院的受案范圍，決定了只要你向用工所在地法院提起訴訟，法院便應(yīng)當(dāng)受理，公司自然也不得以任何形式剝奪、限制你的訴權(quán)。

第二，“發(fā)生勞動(dòng)爭議員工不得起訴”的約定對你沒有法律約束力。民法典第一百五十三條規(guī)定：“違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定的民事法律行為無效?！眲趧?dòng)合同法第二十六條也指出：“下列勞動(dòng)合同無效或者部分無效：（一）以欺詐、脅迫的手段或者乘人之危，使對方在違背真實(shí)意思的情況下訂立或者變更勞動(dòng)合同的；（二）用人單位免除自己的法定責(zé)任、排除勞動(dòng)者權(quán)利的；（三）違反法律、行政法規(guī)強(qiáng)制性規(guī)定的?！闭?yàn)椤鞍l(fā)生勞動(dòng)爭議”員工不得起訴的約定是對法律強(qiáng)制性規(guī)定的違反，決定了該規(guī)定從一開始時(shí)起便沒有法律效力，你也無需受此約束。

吳律師

討薪有微信聊天記錄作證小心也會“過期作廢”

吳律師：

一家公司曾向我出具過一張欠薪條，言明在2015年12月31日以前付清。時(shí)隔兩年后，我曾通過微信聊天方式向公司經(jīng)理催收過。近日，我前往公司索要時(shí)，公司表示已經(jīng)“過期作廢”，理由是已超過3年的訴訟時(shí)效，而我提供的微信聊天記錄，并不能說明對方是經(jīng)理，無法證明我是與經(jīng)理聊天，加之經(jīng)理已經(jīng)去世。請問：公司的理由成立嗎？

讀者：何萍萍

何萍萍讀者：

的確，你的請求已經(jīng)“過期作廢”。

《最高人民法院關(guān)于審理勞動(dòng)爭議案件適用法律若干問題的解釋（二）》第三條規(guī)定：“勞動(dòng)者以用人單位的工資欠條為證據(jù)直接向人民法院起訴，訴訟請求不涉及勞動(dòng)關(guān)系其他爭議的，視為拖欠勞動(dòng)報(bào)酬?duì)幾h，按照普通民事糾紛受理?！惫时景笐?yīng)適用普通民事糾紛的訴訟時(shí)效規(guī)定。根據(jù)《民法總則》第一百八十八條之規(guī)定，向人民法院請求保護(hù)民事權(quán)利的訴訟時(shí)效期間為三年。訴訟時(shí)效期間自權(quán)利人知道或者應(yīng)當(dāng)知道權(quán)利受到損害以及義務(wù)人之日起計(jì)算。與之對應(yīng)，鑒于本案所涉欠薪條已明確表明公司應(yīng)當(dāng)在2015年12月31日之前付清，表明訴訟時(shí)效應(yīng)當(dāng)從2016年1月1日起至2018年12月31日止。如果你沒有在期間向公司主張權(quán)利，又沒有中斷事由，即意味著已經(jīng)因?yàn)槌^訴訟時(shí)效而喪失勝訴權(quán)。

就訴訟時(shí)效的中斷，《民法總則》第一百九十五條規(guī)定：“有下列情形之一的，訴訟時(shí)效中斷，從中斷、有關(guān)程序終結(jié)時(shí)起，訴訟時(shí)效期間重新計(jì)算：（一）權(quán)利人向義務(wù)人提出履行請求；（二）義務(wù)人同意履行義務(wù)；（三）權(quán)利人提起訴訟或者申請仲裁；（四）與提起訴訟或者申請仲裁具有同等效力的其他情形。”結(jié)合本案，你自述已經(jīng)通過微信向公司經(jīng)理主張權(quán)利，似乎與第一項(xiàng)吻合，其實(shí)不然，因?yàn)槭欠裎呛弦孔C據(jù)來證明，微信聊天記錄屬于證據(jù)中的電子數(shù)據(jù)，根據(jù)證據(jù)真實(shí)性、關(guān)聯(lián)性、合法性要求，微信聊天記錄作為定案證據(jù)應(yīng)當(dāng)同時(shí)滿足以下條件：一是微信聊天記錄的來源必須符合法律規(guī)定；二是非實(shí)名制微信注冊時(shí)，應(yīng)當(dāng)確定微信聊天的雙方為本案當(dāng)事人；三是確定微信聊天時(shí)間在涉案事實(shí)的時(shí)間段內(nèi)；四是微信聊天的內(nèi)容不可含糊不清，且具有相對完整性，能夠反映當(dāng)事人想要證明的事實(shí)。可你提交的微信聊天記錄并不能表明對方就是經(jīng)理，無法證明你是與經(jīng)理聊天，經(jīng)理的去世也已導(dǎo)致死無對證，尤其是公司不予認(rèn)可，因而你只能承擔(dān)不利后果。

吳律師

男方婚前房屋婚后拆遷女方能否要求分割補(bǔ)償款

吳律師：

我丈夫婚前在縣城有一套個(gè)人房屋，我與之結(jié)婚六年來一直在該房居住。半年前，政府因征地拆遷之需而支付了大筆補(bǔ)償費(fèi)用。如今，丈夫因夫妻感情確已破裂提出與我離婚，我雖表示同意，但要求分割補(bǔ)償費(fèi)用，丈夫卻一口拒絕，理由是房屋是他個(gè)人的，所產(chǎn)生的補(bǔ)償也只能歸其個(gè)人所有。請問：丈夫的理由成立嗎？

讀者：皮琳琳

皮琳琳讀者：

你丈夫的理由不完全成立，你有權(quán)就補(bǔ)償款中的部分項(xiàng)目要求按夫妻共同財(cái)產(chǎn)分割。

《最高人民法院關(guān)于適用〈婚姻法〉若干問題的解釋（三）》第五條規(guī)定：“夫妻一方個(gè)人財(cái)產(chǎn)在婚后產(chǎn)生的收益，除孳息和自然增值外，應(yīng)認(rèn)定為夫妻共同財(cái)產(chǎn)?！薄秶型恋厣戏课菡魇张c補(bǔ)償條例》第十七條、第十九條、第二十二條也指出：“作出房屋征收決定的市、縣級人民政府對被征收人給予的補(bǔ)償包括：（一）被征收房屋價(jià)值的補(bǔ)償；（二）因征收房屋造成的搬遷、臨時(shí)安置的補(bǔ)償；（三）因征收房屋造成的停產(chǎn)停業(yè)損失的補(bǔ)償。”“對被征收房屋價(jià)值的補(bǔ)償，不得低于房屋征收決定公告之日被征收房屋類似房地產(chǎn)的市場價(jià)格。被征收房屋的價(jià)值，由具有相應(yīng)資質(zhì)的房地產(chǎn)價(jià)格評估機(jī)構(gòu)按照房屋征收評估辦法評估確定?！薄耙蛘魇辗课菰斐砂徇w的，房屋征收部門應(yīng)當(dāng)向被征收人支付搬遷費(fèi)；選擇房屋產(chǎn)權(quán)調(diào)換的，產(chǎn)權(quán)調(diào)換房屋交付前，房屋征收部門應(yīng)當(dāng)向被征收人支付臨時(shí)安置費(fèi)或者提供周轉(zhuǎn)用房?！?/p>

與之對應(yīng)，一方面，被征收房屋價(jià)值的補(bǔ)償是對被拆遷的房屋所有人給予補(bǔ)償，是對土地使用權(quán)被征收、地上建筑物被拆除所受損失的補(bǔ)償，屬于“自然增值”。也就是說，拆遷補(bǔ)償款中被征收房屋價(jià)值的補(bǔ)償部分是個(gè)人財(cái)產(chǎn)的形態(tài)轉(zhuǎn)化，不因婚姻關(guān)系的存續(xù)而變?yōu)榉蚱薰餐?cái)產(chǎn)，雖有增值，亦為夫妻一方個(gè)人財(cái)產(chǎn)。即本案所涉房屋的價(jià)值補(bǔ)償部分，應(yīng)當(dāng)歸你丈夫所有。另一方面，由于該房只是住房，非經(jīng)營性用房，即本案不存在停產(chǎn)停業(yè)損失補(bǔ)償問題。再一方面，房屋被拆遷后，不僅給房屋所有人即你丈夫造成影響，居住其中的你也不可避免地受到了影響，至少必須進(jìn)行搬遷，接受臨時(shí)安置，就此產(chǎn)生的搬遷、安置費(fèi)用，正是對家庭成員的彌補(bǔ)，屬于夫妻關(guān)系存續(xù)期間所得的收益，而該收益也非你丈夫個(gè)人財(cái)產(chǎn)在婚后產(chǎn)生的孳息和自然增值，因而當(dāng)屬夫妻共同財(cái)產(chǎn)，你自然有權(quán)在離婚時(shí)，要求就該部分進(jìn)行分割。

吳律師

保姆買菜時(shí)被他人撞傷，侵權(quán)人無力賠償時(shí)怎么辦

吳律師：

我是一名保姆，通過朋友介紹在蔡某家做干活，包括料理家務(wù)和買菜做飯等。一天，我外出買菜，在返回途中被收廢品的魏某騎三輪車撞倒受傷，我不負(fù)任何責(zé)任，此次車禍導(dǎo)致我受到的損失達(dá)8萬元，而侵權(quán)人魏某根本無力賠償。請問：我可以要求某雇主蔡某負(fù)責(zé)賠償嗎？

讀者：李萍

李萍讀者：

《侵權(quán)責(zé)任法》第三十五條規(guī)定：“個(gè)人之間形成勞務(wù)關(guān)系，提供勞務(wù)一方因勞務(wù)造成他人損害的，由接受勞務(wù)一方承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。提供勞務(wù)一方因勞務(wù)自己受到損害的，根據(jù)雙方各自的過錯(cuò)承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任?！泵穹ǖ鋵υ摋l規(guī)定進(jìn)行了補(bǔ)充和完善。民法典第一千一百九十二條第一款規(guī)定：“個(gè)人之間形成勞務(wù)關(guān)系，提供勞務(wù)一方因勞務(wù)造成他人損害的，由接受勞務(wù)一方承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。接受勞務(wù)一方承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任后，可以向有故意或者重大過失的提供勞務(wù)一方追償。提供勞務(wù)一方因勞務(wù)受到損害的，根據(jù)雙方各自的過錯(cuò)承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。”第二款規(guī)定：“提供勞務(wù)期間，因第三人的行為造成提供勞務(wù)一方損害的，提供勞務(wù)一方有權(quán)請求第三人承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任，也有權(quán)請求接受勞務(wù)一方給予補(bǔ)償。接受勞務(wù)一方補(bǔ)償后，可以向第三人追償?！?/p>

民法典的規(guī)定與《侵權(quán)責(zé)任法》的規(guī)定相比，有兩處變化：一是雇員因勞務(wù)造成他人損害，且主觀上存在故意或者重大過失的，雇主在承擔(dān)賠償責(zé)任后有權(quán)向雇員追償；二是雇員在勞務(wù)中遭遇第三人侵權(quán)，如果能找到侵權(quán)人且侵權(quán)人具有賠償能力的，則由侵權(quán)人承擔(dān)賠償責(zé)任；如果無法確定侵權(quán)人或者侵權(quán)人無力賠償?shù)模瑒t依據(jù)公平原則，由雇主給予補(bǔ)償，這可以更好地保護(hù)雇員權(quán)益。

本案中，雖然侵權(quán)人是確定的，但由于侵權(quán)人魏某無力賠償你的全部損失，所以根據(jù)公平原則，你可以要求雇主蔡某對你所遭受的損失給予補(bǔ)償。

吳律師

交警可以當(dāng)場出具事故認(rèn)定書嗎

吳律師：

上周，我駕駛的轎車與許某的小貨車相撞，兩人的車均有不同程度損壞，所幸無人員受傷。許某提出“私了”，我未同意并報(bào)警。交警到達(dá)現(xiàn)場進(jìn)行必要調(diào)查后，認(rèn)為事實(shí)清楚，責(zé)任明確，隨當(dāng)場填寫事故認(rèn)定書，認(rèn)定我和許某負(fù)同等責(zé)任。對此，我很有看法：一是明明許某的責(zé)任比我大，怎么能夠認(rèn)定為同等責(zé)任呢？二是交警當(dāng)場出具事故認(rèn)定書，這未免太草率。請問：交警這樣做是否符合規(guī)定？

讀者：苗方強(qiáng)

苗方強(qiáng)讀者：

《道路交通事故處理程序規(guī)定》第二十三條規(guī)定，財(cái)產(chǎn)損失事故以及受傷當(dāng)事人傷勢輕微，各方當(dāng)事人一致同意適用簡易程序處理的傷人事故，可以適用簡易程序處理，可以由一名交警處理，但有交通肇事、危險(xiǎn)駕駛犯罪嫌疑的，不適用簡易程序處理。第二十四條規(guī)定：“交通警察適用簡易程序處理道路交通事故時(shí)，應(yīng)當(dāng)在固定現(xiàn)場證據(jù)后，責(zé)令當(dāng)事人撤離現(xiàn)場，恢復(fù)交通。拒不撤離現(xiàn)場的，予以強(qiáng)制撤離?！薄俺冯x現(xiàn)場后，交通警察應(yīng)當(dāng)根據(jù)現(xiàn)場固定的證據(jù)和當(dāng)事人、證人陳述等，認(rèn)定并記錄道路交通事故發(fā)生的時(shí)間、地點(diǎn)、天氣、當(dāng)事人姓名、駕駛證號或者身份證號、聯(lián)系方式、機(jī)動(dòng)車種類和號牌號碼、保險(xiǎn)公司、保險(xiǎn)憑證號、道路交通事故形態(tài)、碰撞部位等，并根據(jù)本規(guī)定第六十條確定當(dāng)事人的責(zé)任，當(dāng)場制作道路交通事故認(rèn)定書。不具備當(dāng)場制作條件的，交通警察應(yīng)當(dāng)在3日內(nèi)制作道路交通事故認(rèn)定書。”

由于你與許某的交通事故僅造成車輛碰撞方面的財(cái)產(chǎn)損失，交警經(jīng)調(diào)查后認(rèn)為基本事實(shí)清楚，因此采用簡易程序處理，當(dāng)場認(rèn)定事故責(zé)任和出具交通事故認(rèn)定書，這種處理程序是符合上述規(guī)定的。

應(yīng)當(dāng)指出，交警作出的事故責(zé)任認(rèn)定并不等同于損害賠償責(zé)任，只是確定損害賠償責(zé)任的基本依據(jù)。你認(rèn)為許某應(yīng)負(fù)的事故責(zé)任比你的大，也就是你對交警所做的責(zé)任認(rèn)定不服，因而如果無法協(xié)商賠償事宜，就只能起訴，并在訴訟中對事故責(zé)任認(rèn)定提出異議，由法庭根據(jù)查明的事實(shí)做出新的責(zé)任認(rèn)定。

吳律師

單位提前解除競業(yè)限制協(xié)議勞動(dòng)者可主張補(bǔ)償

吳律師：

我于2017年7月5日入職某公司，雙方簽訂的《保密及競業(yè)限制協(xié)議》約定我離職后24個(gè)月內(nèi)不得入職本市其他存在競爭關(guān)系的企業(yè)，公司按我離職時(shí)上一年度工資總額的40%每月向我支付競業(yè)限制補(bǔ)償金。同時(shí)約定我若違反協(xié)議，應(yīng)當(dāng)支付給公司違約金10萬元。2020年11月，我與公司協(xié)商一致解除勞動(dòng)合同。我在離職后的第一個(gè)月期滿時(shí)要求公司依約支付補(bǔ)償金，公司則以雙方已經(jīng)沒有必要執(zhí)行這個(gè)競業(yè)限制協(xié)議為由拒絕支付，然后又在一周內(nèi)向我送達(dá)了解除《保密及競業(yè)限制協(xié)議》的書面通知。請問：公司的做法對嗎？

讀者：徐俊強(qiáng)

徐俊強(qiáng)讀者：

公司可以跟你解除協(xié)議，但必須向你支付相應(yīng)的競業(yè)限制補(bǔ)償金?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于審理勞動(dòng)爭議案件適用法律若干問題的解釋（四）》第九條規(guī)定：“在競業(yè)限制期限內(nèi)，用人單位請求解除競業(yè)限制協(xié)議時(shí)，人民法院應(yīng)予支持。在解除競業(yè)限制協(xié)議時(shí)，勞動(dòng)者請求用人單位額外支付勞動(dòng)者3個(gè)月的競業(yè)限制經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償?shù)?，人民法院?yīng)予支持?！睋?jù)此，你可以通過申請勞動(dòng)仲裁，要求公司依照《保密及競業(yè)限制協(xié)議》約定的標(biāo)準(zhǔn)支付給你3個(gè)月的補(bǔ)償金。

需要指出的是，競業(yè)限制期限的起算時(shí)間是指用人單位與勞動(dòng)者之間的勞動(dòng)關(guān)系解除或終止之日。勞動(dòng)者可額外獲得3個(gè)月的補(bǔ)償金，只限于用人單位在競業(yè)限制期內(nèi)提出解除競業(yè)限制協(xié)議的情形。如果用人單位與勞動(dòng)者解除或者終止勞動(dòng)合同之日或之前，已經(jīng)告知?jiǎng)趧?dòng)者無需再履行競業(yè)限制義務(wù)的，則無需支付補(bǔ)償金或者額外3個(gè)月的補(bǔ)償金。當(dāng)然，考慮到日后取證問題，最好通過書面的形式告知，并讓員工簽收。如果用人單位沒有在競業(yè)限制開始前告知免除義務(wù)，而勞動(dòng)者履行了競業(yè)限制義務(wù)，勞動(dòng)者則可以主張補(bǔ)償金，用人單位以無需其競業(yè)為由的抗辯理由不會被采信。

吳律師