從合法性走向最佳性：公立高校與政府分權(quán)的邏輯嬗變

姚 榮

(華東師范大學(xué) 高等教育研究所，上海 200062)

一、問題的提出

公立高校辦學(xué)自主權(quán)的保障與規(guī)范，本質(zhì)上關(guān)涉公立高校與政府的分權(quán)議題。分權(quán)邏輯的考察是這一議題的核心。分權(quán)邏輯總體上包括分權(quán)的理念、依據(jù)、方式以及目的等。在公法的視野下，分權(quán)邏輯可以分為合法性邏輯與最佳性邏輯兩種。前者根植于憲政法治國的理念，將公權(quán)力控制與私權(quán)利保障視為分權(quán)的目的導(dǎo)向。與此不同的是，在最佳性的分權(quán)邏輯下，分權(quán)的目的在于實現(xiàn)公立高校法人自治與績效責(zé)任的聯(lián)合，分權(quán)的“效率導(dǎo)向”與競爭驅(qū)動特征較為鮮明。透過公立高校與政府之間分權(quán)邏輯的嬗變，能夠管窺高等教育治理中國家角色的演變乃至公法學(xué)的演進趨勢。

正如日本學(xué)者大橋洋一教授所言：“一直以來，公法學(xué)的基本性視角是通過法院以及法官的眼睛來思考如何處理既已發(fā)生的糾紛，即它有著將法作為病理學(xué)而予以把握的特點。而相反地，我們今天所論及的要求則是著眼于現(xiàn)實運行中的行政活動以及對其加以實際規(guī)制的法律?！盵1]概言之，傳統(tǒng)公法學(xué)更加關(guān)注法對行政的支配，堅持法治主義的基本原理。與此不同，現(xiàn)代公法學(xué)更加聚焦于行政活動本身的特征及其運行狀況，行政的自主性、適切性乃至最佳性備受重視。以德國為例，“自20世紀(jì)90年代以來，在德國行政法學(xué)界掀起了一股反思傳統(tǒng)行政法釋義學(xué)的浪潮，主要由阿斯曼教授、赫敏教授和舒伯特教授領(lǐng)銜引導(dǎo)對行政法的革新進行討論，并主張建立‘新行政法學(xué)’”[2]。這股新行政法學(xué)的浪潮，被視為一種“效率導(dǎo)向”的調(diào)控科學(xué)。某種意義上，最佳性的分權(quán)邏輯正是在新行政法蓬勃興起的背景下生成的。最佳性分權(quán)邏輯的產(chǎn)生，開始引發(fā)一系列新命題，例如：高等教育評估權(quán)的合憲性與合法性問題；治理的興起是否意味著法治的衰落等。

當(dāng)前，在“放管服”改革的背景下，我國公立高校自主權(quán)的行政監(jiān)督正在從“顯性”走向“隱性”，從“高權(quán)管制”模式走向“監(jiān)管式治理”模式[3]。但是，這種轉(zhuǎn)變依舊受到傳統(tǒng)的行政化體制的束縛。所謂的“監(jiān)管型治理”仍被嵌在“高權(quán)管制”的傳統(tǒng)體制約束之中，具有較強的行政化、科層化與非法治化的特征。具體而言，我國公立高校與政府分權(quán)依舊總體上遵循“行政化分權(quán)”的路徑，二者之間的行政法律關(guān)系更多地表現(xiàn)為一種客觀存在的“特別權(quán)力關(guān)系”。它突出表現(xiàn)為行政主體(主要是教育主管部門)可以根據(jù)規(guī)范性文件設(shè)定懲戒權(quán)、行政相對人(高校)的義務(wù)具有不確定性以及行政相對人(高校)的權(quán)利無法獲得法律救濟等特征。事實上，受“政策思維”與“高權(quán)管制”模式的支配，我國公立高校與政府分權(quán)，通常表現(xiàn)為政府“漸進放權(quán)”的政策行動和有限度的“自我革命”，與法治意義上的分權(quán)即“法律授權(quán)”或“法律確權(quán)”路徑仍存在較大距離。

為此，本研究從分權(quán)邏輯嬗變的切入點出發(fā)，考察大陸法系國家與地區(qū)在公立高校與政府分權(quán)議題上的學(xué)說、立法與判例，反思我國公立高校與政府分權(quán)的缺陷和不足，并提出相應(yīng)的改進策略。

二、以合法性為價值旨?xì)w的分權(quán)邏輯：公立高校與政府分權(quán)的經(jīng)典思維

“行政法的學(xué)科旨趣，在于檢討行政應(yīng)如何受到法的拘束，以確保人民的基本權(quán)利。因此，行政機關(guān)的行為中，凡涉及人民權(quán)利或義務(wù)者，均應(yīng)成為行政法學(xué)科的討論課題?！盵4]在經(jīng)典的行政法治思維與傳統(tǒng)公法視野下，公立高校與政府分權(quán)主要關(guān)涉大學(xué)自治的公法規(guī)制議題，強調(diào)對政府公權(quán)力的控制與大學(xué)自治權(quán)的法律保障和救濟。政府公權(quán)力對大學(xué)自治的干預(yù)與監(jiān)督，都必須置于法律的框架與范圍之內(nèi)。進而言之，增強教育行政規(guī)制的合憲性與合法性，是傳統(tǒng)公法視野下公立高校與政府分權(quán)的內(nèi)在要求。

1. 教育行政規(guī)制的合憲性：作為學(xué)術(shù)自由制度性保障的大學(xué)自治與國家監(jiān)督的界限

對教育行政規(guī)制合憲性的考察，主要根植于對大學(xué)自治憲法位階的考量。大學(xué)自治作為功能自治行政的類型之一，屬于學(xué)術(shù)自由的制度性保障。從基本權(quán)利釋義學(xué)的角度而言，當(dāng)學(xué)術(shù)自由作為客觀價值秩序時，要求形塑與建構(gòu)一套制度，以維系與保障學(xué)術(shù)自由。據(jù)此，大學(xué)自治是實現(xiàn)學(xué)術(shù)自由的手段與工具。與此同時，“學(xué)術(shù)體系具有特殊的封閉性，依據(jù)德國《基本法》第5條第3項之傳統(tǒng)理解，學(xué)術(shù)有其自己的規(guī)范，基于此項理解，學(xué)術(shù)體系的封閉性在法規(guī)范上獲得確保。在該領(lǐng)域中，國家在管制及執(zhí)行面向上的管制要求，常立刻碰觸到學(xué)術(shù)的界限，因此在此領(lǐng)域行政法的發(fā)展有限”[5]。換言之，國家監(jiān)督介入大學(xué)自治，始終需要考量學(xué)術(shù)自由的內(nèi)在規(guī)定性，其對大學(xué)自治所施加的影響始終受到合憲性的控制。進而言之，國家監(jiān)督與大學(xué)自治的動態(tài)平衡，是保障學(xué)術(shù)自由的關(guān)鍵。唯有二者之間良性互動，方能實現(xiàn)學(xué)術(shù)法領(lǐng)域總體成效的最大化。單方的國家管制抑或“封閉化”的大學(xué)自治均不可取。正如我國臺灣學(xué)者黃舒芃所言，國家與大學(xué)的關(guān)系不應(yīng)該被理解為公權(quán)力與學(xué)術(shù)專業(yè)之間的對立，而反倒必須從國家與大學(xué)之間，如何基于學(xué)術(shù)自由的共同目標(biāo)而相互合作的面向加以厘清[6]。

為了更好地保障學(xué)術(shù)自由，德國、法國與日本等大陸法系國家均先后賦予公立高校以相對獨立的法人地位。在德國，公立高校的法人組織形態(tài)甚至被視為大學(xué)自治法律內(nèi)涵的重要構(gòu)成。據(jù)此，學(xué)術(shù)自由、大學(xué)自治與國家監(jiān)督之間的關(guān)系，往往借由公立高等學(xué)校的公法人身份實現(xiàn)。一方面，賦予公立高校以公法人的法律地位，有利于其拒斥國家的不當(dāng)乃至違法干預(yù)，亦有利于實現(xiàn)其權(quán)利的司法救濟。另一方面，公立高校作為特殊的公法人的法律身份能夠確保學(xué)術(shù)自治的獨立性和中立性，進而保障學(xué)術(shù)自由。當(dāng)然，圍繞公立高校公法人身份與學(xué)術(shù)自由關(guān)系的討論，也存在較多爭議。首先，學(xué)術(shù)自由的保障是否必然需要賦予公立高校以公法人的法律地位，值得商榷。其次，推進公立大學(xué)的法人化改革，是否必然能夠增進與保障學(xué)術(shù)自由，亦存在疑問。例如，在日本，《國立大學(xué)法人法》的頒布實施及其最新的修訂動向，引發(fā)了學(xué)界，尤其是憲法學(xué)界的責(zé)難。學(xué)者們紛紛對國立大學(xué)法人內(nèi)部治理結(jié)構(gòu)中管理自治(尤其是校長權(quán)力)的強化表示反對，認(rèn)為國立大學(xué)法人化改革使得傳統(tǒng)上教授的權(quán)利受到侵犯，而這客觀上存在違憲疑義。在德國，自1998年《高等學(xué)校總綱法》修訂以來，關(guān)于公立高等學(xué)?！敖M織法”變革的合憲性爭議就未曾停歇過。例如，有學(xué)者指出：“對于公立大學(xué)成員因此喪失的，此前其借由參與大學(xué)議事機構(gòu)，得以分享的學(xué)術(shù)性事務(wù)的決定權(quán)，應(yīng)提供適當(dāng)?shù)难a償。例如，咨詢、監(jiān)督與罷免權(quán)限。”[7]而德國學(xué)者申科正是基于布蘭登堡州大學(xué)法未能提供適當(dāng)?shù)难a償機制，而認(rèn)定其存在違憲疑義[7]。類似的，一些評論員質(zhì)疑大學(xué)核心管理權(quán)的強化在憲法上站不住腳，除非學(xué)術(shù)群體能夠控制這種權(quán)力的行使,例如，學(xué)術(shù)群體能夠罷免濫用這些權(quán)力的校長。

除了對公立高等學(xué)校法人治理結(jié)構(gòu)或“組織法”層面變革的責(zé)難以外，憲法學(xué)者們亦紛紛考慮高等教育評估權(quán)的合憲性議題。例如，日本學(xué)者佐分晴夫就曾旗幟鮮明地指出：“國立大學(xué)法人法中個別之干預(yù)手段，如校長任免權(quán)、中期目標(biāo)之核定，中期計劃之認(rèn)可權(quán)、大學(xué)評價權(quán)、財政權(quán)等，如此高密度干預(yù)方式，能否保證大學(xué)之學(xué)術(shù)自由，非無疑慮?！盵8]對于這種憲法上的疑義，鹽野宏教授指出，“通過國立大學(xué)評價委員會、獨立行政法人大學(xué)評價與學(xué)位授予機構(gòu)實施的大學(xué)評價，屬于國立大學(xué)法人化改革后被廣泛使用的國家干預(yù)手段。由于評價活動左右著今后大學(xué)的發(fā)展方向，應(yīng)重視對評價機構(gòu)的評價。換言之，評價機關(guān)應(yīng)該履行充分的說明責(zé)任”[9]。

因此，公立高校的法人地位確立，并不天然地能夠保障學(xué)術(shù)自由。相反，績效導(dǎo)向的改革議程，在超越傳統(tǒng)高等教育治理理念和結(jié)構(gòu)的同時，也引起了諸多合憲性疑義。也正因為如此，教育行政規(guī)制的合憲性議題，在學(xué)術(shù)法領(lǐng)域顯得尤為重要?？疾旃⒏咝Ｅc政府分權(quán)的合法性邏輯，必須首先對其合憲性予以審視。當(dāng)法律的修訂涉嫌違憲時，即便是符合法律規(guī)定所作出的教育行政規(guī)制亦構(gòu)成違憲。進而言之，借由法律修訂進行高等教育改革的舉措，必須接受合憲性的考量與檢視。據(jù)此，基于最佳性邏輯展開的一系列分權(quán)改革(例如，高等教育評估權(quán)的實施)，必須遵循憲法的框架秩序。正如德國公法學(xué)者Reinhart Mu?gung所言：“德國政府所推行的任何大學(xué)改革措施，都應(yīng)依循著大學(xué)綱要法的規(guī)定，而大學(xué)綱要法的所有修訂，皆必須符合德國基本法的憲法規(guī)定?！盵10]

2. 教育行政規(guī)制的合法性：借由公法釋義學(xué)厘清大學(xué)任務(wù)的基本類型且差別化地適用公法基本原則

經(jīng)典公法學(xué)視野下的公立高校與政府分權(quán)，除了關(guān)注合憲性議題以外，亦主要考察教育行政規(guī)制的合法性。根據(jù)德國公法釋義學(xué)的思路，涉及國家與大學(xué)關(guān)系的事務(wù)被劃分為純粹學(xué)術(shù)事項、國家與大學(xué)協(xié)辦事項、國家委辦事項三類。在事務(wù)類型劃分的基礎(chǔ)上，根據(jù)所涉及事務(wù)領(lǐng)域的屬性，來界定大學(xué)自治的強度，或者更準(zhǔn)確地說，界定大學(xué)被容許獨立于國家干預(yù)的程度。一方面，當(dāng)大學(xué)履行國家“委辦事項”(包括人事、預(yù)算、醫(yī)療等)時，國家不僅可對其進行法律監(jiān)督，亦可對大學(xué)實施專業(yè)監(jiān)督(又稱合目的性或合理性監(jiān)督)。此時，大學(xué)實際上被視為公營造物，缺乏完整的法人權(quán)利能力。另一方面，當(dāng)大學(xué)作為自治性行政主體，完成自治固有事項時，國家則僅能對其進行合法性監(jiān)督[6]。

如圖1所示，借由公法釋義學(xué)的思路，我國臺灣學(xué)者陳文政將大學(xué)自治事項區(qū)分為自治內(nèi)涵、自治行政與自治權(quán)限事項，并區(qū)分這三種不同類型自治事項的國家監(jiān)督方式與監(jiān)督密度。顯然，這種思路源于德國立法與學(xué)說的見解。1976年頒布實施的聯(lián)邦《高等學(xué)校總綱法》第58條第1項規(guī)定，“高等學(xué)校為公法社團同時為國家機構(gòu)。它有權(quán)在本法規(guī)定的范圍內(nèi)對本校事務(wù)進行管理”；第59條第2項規(guī)定，“國家就其委任給大學(xué)的任務(wù)進行監(jiān)督，例如，人事行政、預(yù)算與財政行政、學(xué)生容納量、招生名額等，即為前述之專業(yè)監(jiān)督”。當(dāng)大學(xué)履行學(xué)術(shù)任務(wù)時，基于學(xué)術(shù)自由保障的理念，大學(xué)成員依據(jù)其自治權(quán)限，可以直接參與相關(guān)事務(wù)的決策。然而，當(dāng)大學(xué)執(zhí)行國家委辦任務(wù)時，大學(xué)屬于各州政府的隸屬機關(guān)，是不具有獨立權(quán)利能力的公營造物[11]。

圖1 公法釋義學(xué)視角下國家監(jiān)督與大學(xué)自治的互動關(guān)系[10]

應(yīng)該認(rèn)識到，法律監(jiān)督與專業(yè)監(jiān)督(或行政監(jiān)督)的區(qū)分，僅是一種原則性、基礎(chǔ)性的區(qū)分。申言之，應(yīng)根據(jù)不同類型任務(wù)的屬性，差別化地適用公法基本原則，進而對教育行政規(guī)制的合法性予以控制。一方面，對于大學(xué)固有事項，國家監(jiān)督的密度必須降低，僅能作法律監(jiān)督或合法性監(jiān)督。此時，國家立法一般也僅作框架性規(guī)定，而不應(yīng)作過于綿密具體的詳細(xì)規(guī)定，以免掏空學(xué)術(shù)自治。此時，教育行政規(guī)制顯然不具有介入大學(xué)自治的制度空間,否則，將構(gòu)成違憲。另一方面，對于國家委辦事項，專業(yè)監(jiān)督亦必須在法律的框架下實施，堅持“干預(yù)法定”的基本原則。同時，通過行政自我拘束，保障教育行政的裁量正義。實際上，教育行政機關(guān)對大學(xué)委辦事項的專業(yè)監(jiān)督，本質(zhì)上屬于公行政的范疇?；诖?，它必須受正當(dāng)程序原則、比例原則、不當(dāng)聯(lián)結(jié)禁止原則及信賴?yán)姹Ｗo原則等公法基本原則的約束。例如，教育行政機關(guān)對公立高校履行國家委辦事項(醫(yī)療、預(yù)算、人事行政等)狀況所進行的評估，也必須符合法定的程序，滿足最低限度的程序正義。

值得關(guān)注的是，公立高校與政府之間因分權(quán)所產(chǎn)生的糾紛，長期以來并不被法院受理。例如，在日本法學(xué)界及實務(wù)界，傳統(tǒng)上傾向于將特殊法人(獨立行政法人)與國家之間的關(guān)系視為“內(nèi)部關(guān)系”，關(guān)于兩者之間的爭議不具有法律上爭訟性的觀念根深蒂固。在日本，“以前的國立大學(xué)具有國家行政機關(guān)的地位(嚴(yán)格講是《國家行政組織法》第8條之2規(guī)定的設(shè)施等機關(guān))。所以，在因國家對大學(xué)業(yè)務(wù)所作干預(yù)而生糾紛時，大學(xué)通過法院尋求救濟的道路被封閉”[12]。但是，由于“國立大學(xué)法人在法人法中明確獲得了法人資格，故相關(guān)問題的前提條件發(fā)生了巨大變化”。對此，鹽野宏教授指出：“具有行政主體性的獨立法人與國家的關(guān)系，原則上應(yīng)作為法律關(guān)系來把握。”“在《國立大學(xué)法人法》之下，這個問題將以對于國家的干預(yù)，國立大學(xué)法人是否具備起訴可能性這種形式出現(xiàn)?！盵12]換言之，作為特殊行政主體的國立大學(xué)法人，因其行政主體性的存在和獨立的法人資格，也使其具有對政府違法或不當(dāng)干預(yù)行為提起訴訟的可能性。進而言之，即便不考慮國立大學(xué)法人資格獲得后，所產(chǎn)生的行政訴訟上的“起訴可能性”，基于學(xué)問自由與大學(xué)自治的考量，“在國家的干預(yù)對受到憲法保障的大學(xué)自治權(quán)構(gòu)成侵害的情況下，國立大學(xué)法人不必返回一般論，便可以認(rèn)為該爭議屬于法律上的爭訟性的爭議”[12]。

對于學(xué)界傳統(tǒng)上所持有的將國家與特殊法人(獨立行政法人)等“特殊行政體” 之間的關(guān)系視為“內(nèi)部關(guān)系”的觀點，鹽野宏教授持反對意見。他認(rèn)為：“將獨立行政法人與國家的關(guān)系理解為內(nèi)部法關(guān)系，否定它們之間糾紛的法律上的爭訟性，這一學(xué)說原本來源于德國法理，但作為母法的德國法理就該區(qū)別及其適用范圍展現(xiàn)出了靈活性，而作為進口國的我國學(xué)說卻對應(yīng)遲緩?！盵12]對此，日本學(xué)者德本廣孝在《對于大學(xué)的國家干預(yù)的法律問題》一文中，細(xì)致地梳理與考察了德國公立大學(xué)與國家監(jiān)督之間公法爭議的訴訟狀況。他認(rèn)為：“在德國，對國立大學(xué)的國家監(jiān)督(法監(jiān)督)，大學(xué)可以提起抗告訴訟，已沒有異議?！贝送?，山本隆司在《行政上的主觀法和法關(guān)系》一書中，圍繞德國國家對公法人監(jiān)督及其糾紛救濟等議題，對德國最近的學(xué)說、判例的展開進行了具體的分析研究。他們的研究都表明，在德國，“國立大學(xué)(公法上的社團法人)可以通過訴訟來爭議國家監(jiān)督措施”[12]。當(dāng)前，受新公共管理的影響，德國公立高等學(xué)校作為“授權(quán)性行政主體”所承擔(dān)的國家委辦事項正在持續(xù)減少，傳統(tǒng)上作為“公法設(shè)施”或“國家機構(gòu)”的身份日益淡化。隨著高權(quán)行政的瓦解，作為公法人的公立高等學(xué)校已不適用絕對的不許救濟的特別權(quán)力關(guān)系。作為獨立的法人，公立高等學(xué)校能夠以其名義提起訴訟或應(yīng)訴。

三、以最佳性為功能導(dǎo)向的分權(quán)邏輯：公立高校與政府分權(quán)的現(xiàn)代詮釋

20世紀(jì)80年代以來，隨著新公共管理運動的制度擴散及行政現(xiàn)代化改革的開展，以德國、日本、法國為代表的大陸法系國家與地區(qū)開始反思傳統(tǒng)公法學(xué)的弊病和不足，以最佳性為功能導(dǎo)向的“新行政法”應(yīng)運而生。在最佳性原則的分析框架下，新興的各種行政手法和政策工具，為具有“命令—控制型”屬性的傳統(tǒng)手法(包括事先許可、事后制裁、行政強制等)注入了新鮮血液。這些新興的行政手法包括建議、警告、協(xié)商、推薦等非正式行政活動，包括以私法形式完成公法任務(wù)(民營化)，還包括激勵、誘導(dǎo)等方式。

1. 教育行政規(guī)制的有效性：公立高校與政府分權(quán)中“調(diào)控科學(xué)”的興起

為了增強教育行政規(guī)制的有效性，實現(xiàn)“精明”的高等教育監(jiān)管，大陸法系國家和地區(qū)普遍采取了誘導(dǎo)式的監(jiān)督方法，重視大學(xué)自治與績效責(zé)任的統(tǒng)一。例如，自20世紀(jì)90年代以來，目標(biāo)協(xié)議制度已經(jīng)逐漸出現(xiàn)在德國各州《高等學(xué)校法》的規(guī)定中，成為重塑政府監(jiān)督與大學(xué)自治關(guān)系的調(diào)適工具；而在2008年《高等學(xué)?？偩V法》廢除以后，聯(lián)邦政府與大學(xué)之間借由《2020年高等學(xué)校協(xié)定》確立了戰(zhàn)略合作伙伴關(guān)系，多層級的目標(biāo)協(xié)議制度開始嵌入聯(lián)邦與州、大學(xué)、學(xué)院，乃至系所之間互動模式之中。依據(jù)目標(biāo)協(xié)議獲得國家財政補助，是一種“任務(wù)導(dǎo)向型”的經(jīng)費配備模式。當(dāng)然，為了保障大學(xué)研究和辦學(xué)的正常開展，德國學(xué)者乃至聯(lián)邦憲法法院的見解普遍認(rèn)為，國家至少應(yīng)該提供最低限度的配備(Mindestausstattung)。通過目標(biāo)協(xié)議制度的引入，德國大學(xué)自治的“績效責(zé)任邏輯”被喚醒，大學(xué)的辦學(xué)質(zhì)量與績效開始受到普遍關(guān)注[13]。

當(dāng)然，除德國以外，法國、日本等國家和地區(qū)也都在20世紀(jì)80年代以來，逐步強化公立高校與政府分權(quán)的有效性。教育行政部門對公立高校的監(jiān)督，更多的是基于國家與大學(xué)之間訂立的公法合同而展開的。在此類合同中，政府與高校雙方的權(quán)利義務(wù)獲得了更為明確的界定。例如，在法國，“政府與大學(xué)之間關(guān)系的轉(zhuǎn)變，通過‘總經(jīng)費預(yù)算’和‘多年度合同制’等建立契約的方式來實現(xiàn)，評估成為檢驗合同履行程度的手段”[14]。通過契約治理模式的建立，國家與大學(xué)之間傳統(tǒng)上的高權(quán)關(guān)系被基于協(xié)商合作的平權(quán)關(guān)系取代。類似的，日本《國立大學(xué)法人法》頒布實施后，文部科學(xué)省等公共機構(gòu)也開始通過中期目標(biāo)協(xié)議，對國立大學(xué)的辦學(xué)質(zhì)量和績效進行間接監(jiān)管[15]。

2. 教育行政規(guī)制的適切性：公立高校與政府分權(quán)中“合作規(guī)制”結(jié)構(gòu)的形塑

公立高校與政府分權(quán)的最佳性邏輯，不僅關(guān)注效率的價值訴求，亦強調(diào)教育行政規(guī)制的適切性。傳統(tǒng)上，根據(jù)公法釋義學(xué)的觀點，對于大學(xué)委辦事項，國家可進行合理性監(jiān)督或?qū)I(yè)監(jiān)督；而對于大學(xué)固有事項，國家僅能進行法律監(jiān)督，通過“框架性立法”對其開展規(guī)制。當(dāng)前，在國家解制和“柔性管制”的原則指引下，行政監(jiān)督和法律監(jiān)督的角色都正在發(fā)生變化。一方面，當(dāng)學(xué)術(shù)自治與自律機制不健全時，立法規(guī)制開始被賦予更加積極的“元規(guī)制”(Meta regulation)角色，以避免學(xué)術(shù)自治與自律機制不健全時，學(xué)術(shù)自由遭到威脅。此時，立法規(guī)制的功能在于填補因?qū)W術(shù)自我規(guī)制不足所產(chǎn)生的“規(guī)制漏洞”。另一方面，國家委辦事項的范圍正在逐漸縮小。與此同時，對委辦事項的行政監(jiān)督方式也正在發(fā)生變化。與德國1976年《高等學(xué)校總綱法》頒布實施時相比，1998年《高等學(xué)?？偩V法》的第四次修訂已經(jīng)刪除了大量關(guān)于國家“委辦事項”的法律條款，賦予高等學(xué)校以更大的自由度。根據(jù)德國學(xué)者的觀察，1998年修訂的德國《高等學(xué)?？偩V法》“朝向三個原則：自由化，即大學(xué)須享有更多自由；多元性，自由化激勵更多變化與創(chuàng)新；競爭力提升，因多元自由可創(chuàng)造大學(xué)教學(xué)研究之特色”[16]。在1998年修訂的《高等學(xué)?？偩V法》頒布后，聯(lián)邦各州相應(yīng)調(diào)整了各州《高等學(xué)校法》。例如：“巴伐利亞州1998年10月頒布了新的《巴伐利亞高等學(xué)校法》。聯(lián)邦與各州開展了對相關(guān)法律條文的‘清理整頓’。薩克森州科學(xué)與文化部長托馬斯·奧珀曼(T.Oppermann)認(rèn)為‘這是一件德國法律史上絕無僅有的事件’?！盵16]實際上，法律的修訂已經(jīng)給予高等學(xué)校自治規(guī)章制定以更大的權(quán)限和空間。傳統(tǒng)上，因聯(lián)邦與州層面的高等教育立法巨細(xì)靡遺，所導(dǎo)致的高等學(xué)校自治規(guī)章“復(fù)制”和照搬國家法律條款的狀況，已經(jīng)得到改變。

以職稱評審事項為例，在德國，經(jīng)由大學(xué)專業(yè)領(lǐng)域發(fā)布的教授升等資格規(guī)則，在通知前都必須得到主管部門的批準(zhǔn)(《高等學(xué)?？偩V法》第16條第1項第1句規(guī)定)。教授升等資格規(guī)則規(guī)定了升等前提、主管機關(guān)、審查程序，以及具備大學(xué)講課資格者的部分義務(wù)。此外，取消教授升等資格中產(chǎn)生的權(quán)利，也常常被規(guī)定在此規(guī)則中。值得關(guān)注的是，在《高等學(xué)?？偩V法》于2008年失效后，德國各州《大學(xué)法》均未致力于教授升等資格的立法。在各州《大學(xué)法》的法律規(guī)定中，教授升等資格被視為專屬于大學(xué)自治行政的事項。當(dāng)前，教授升等資格的規(guī)定，在一定程度上，已經(jīng)漸漸不被納入法律規(guī)定中[9]。

毋庸置疑，包括教育行政規(guī)制在內(nèi)的國家規(guī)制，均須考量學(xué)術(shù)的自主性，盡可能地采用“柔性管制”的原則，降低行政規(guī)制的范圍、密度和強度。學(xué)術(shù)自由作為一種溝通自由，客觀上要求政府通過與大學(xué)的協(xié)商溝通，以實施更為適切與正當(dāng)?shù)囊?guī)制。此外，當(dāng)特定的事項涉及專業(yè)領(lǐng)域(如教授升等資格的制定、研究成果的評價、學(xué)位授予與撤銷規(guī)則中學(xué)術(shù)性要件的設(shè)定)時，應(yīng)更多交由大學(xué)進行自我規(guī)制，而不應(yīng)通過立法乃至行政規(guī)制予以過多的干涉。例如，學(xué)術(shù)共同體可以“采用專家討論以及獨立報告的方式，對特定研究成果進行評價”[17]。基于此，德國學(xué)術(shù)法領(lǐng)域的管制結(jié)構(gòu)，正在向國家法規(guī)范與學(xué)術(shù)自我規(guī)制合作的方向發(fā)展，各類法規(guī)范良性互動、優(yōu)勢互補、彼此制衡的“合作規(guī)制”的結(jié)構(gòu)逐漸形成。一方面，高等教育立法的“框架性格”逐漸凸顯；另一方面，學(xué)術(shù)自我規(guī)制的功能逐漸強化?？茖W(xué)研究指南、同行評議規(guī)范與學(xué)術(shù)行為準(zhǔn)則等軟法的價值，備受關(guān)注。

值得指出的是，在學(xué)術(shù)自我規(guī)制的功能凸顯的同時，國家并未退場且依舊發(fā)揮著重要作用[18]。當(dāng)前，在包括高等教育在內(nèi)的公共領(lǐng)域的治理中，“國家仍然是關(guān)鍵的行動者，發(fā)揮著守門者的角色，承擔(dān)著網(wǎng)絡(luò)編織的功能。Botzem將國家的地位總結(jié)為，無論網(wǎng)絡(luò)是不是逃避政府權(quán)威的方式，或者是否能通過整合私人行動者確保政治行政控制的運行，仍然是一個懸而未決的問題，至少民族國家的行動空間受到了關(guān)注。在許多方面政府承擔(dān)著促進行動者活動的組織任務(wù)，這種守門者的功能包括公共物品的提供和司法系統(tǒng)的運作。國家權(quán)威也通過決策過程中的其他一些機制進行更廣泛的干預(yù)，例如通過法定條件實施財政激勵、發(fā)放國家補助及發(fā)布廣義的命令”[19]。概言之，在新行政法的脈絡(luò)下，國家作為合作伙伴關(guān)系的促進者扮演著獨特的角色。它將高等教育治理中的各個行動者聯(lián)系在一起，建立信任并且對各行動者之間的互動進行仲裁和監(jiān)督[20]。

四、作為理想類型的兩種分權(quán)邏輯及其互動關(guān)系考察

在公法變遷尤其是行政法總論變革的語境下，公立高校與政府的分權(quán)邏輯也經(jīng)歷了從合法性邏輯向最佳性邏輯的更迭。當(dāng)然，這兩種分權(quán)邏輯的提法，更多的是一種理想類型的表達(dá)。實際上，二者之間并非那么涇渭分明，它們之間也存在相互交疊與混合的可能。理想類型法作為社會科學(xué)研究的基礎(chǔ)方法，其目的在于概括出兩種事務(wù)之間的差異和彼此的特質(zhì)。如表1所示，合法性邏輯與最佳性邏輯的比較，可以從多個方面展開。

表1 兩種分權(quán)邏輯的辨析與比較

通過理想類型分析法可以發(fā)現(xiàn)，合法性與最佳性作為兩種分權(quán)邏輯，二者均存在不可否認(rèn)的內(nèi)在缺陷；而彼此所特有的優(yōu)勢，又構(gòu)成二者之間沖突形成的根源。在強調(diào)合法性的分權(quán)邏輯下，法律主義傳統(tǒng)的影響尤其深刻。受此影響，大學(xué)的“研究與教學(xué)程序于不知不覺中被行政科層化，國家對此頒布大量規(guī)則、擴充法制，以致更深刻地在法律上、財政上限制學(xué)術(shù)自治”[21]。以德國為例，1976年頒布實施的《高等學(xué)校總綱法》作為一部“框架性”法律，其規(guī)定卻顯得巨細(xì)靡遺。該法律“很大程度上包括了學(xué)生課程和考試行為、大學(xué)招生標(biāo)準(zhǔn)和教授任命及任期的基本規(guī)則。例如，規(guī)定了教授必須在獲得院系同意的情況下才能跳槽到另一所大學(xué)，如果他們所在的院系撤并了則另當(dāng)別論”[22]。

除此之外，德國各州的法律也對大學(xué)自治產(chǎn)生了較大的限縮效應(yīng)。對此，有學(xué)者指出，盡管德國《高等學(xué)?？偩V法》規(guī)定“大學(xué)有權(quán)在州法律的限制范圍內(nèi)、在得到州準(zhǔn)許的前提下進行自我管理，制定校內(nèi)基本規(guī)章制度，但我們明顯能看到，州法律明顯限制了大學(xué)自我規(guī)制的實質(zhì)自由。因此，尚不確定這一規(guī)定，是否更多是用來裝點門面的”[22]。而依據(jù)尼弗(Neave)的理論，“法律一致性的核心原則”[23]是幫助處于規(guī)范化道路上的國家保證公平、公正的原則，但這卻使得高等教育系統(tǒng)的變革變得異常艱難，這是因為這種變革需要公平、系統(tǒng)地貫穿整個體系。這可能是許多歐洲國家解除對高等教育系統(tǒng)管制的主要原因之一。質(zhì)言之，合法性分權(quán)邏輯的內(nèi)在缺陷，為最佳性分權(quán)邏輯的興起提供了正當(dāng)性與可能。

而對于最佳性分權(quán)邏輯的缺陷，學(xué)界的批判大多集中于對高等教育評估權(quán)行使的合憲性疑義。有學(xué)者指出，高等教育評估權(quán)作為一種行政監(jiān)督方式，可能導(dǎo)致行政監(jiān)督與法律監(jiān)督之間的界限日趨模糊，進而對學(xué)術(shù)自由基本權(quán)利構(gòu)成威脅[24]。正如德國行政法學(xué)者沃爾夫所言，“新調(diào)控模式”部分引入高等教育領(lǐng)域，涉及憲法規(guī)定的外部法律關(guān)系[25]。具體而言，公立高校與政府之間訂立的公法契約，因其將傳統(tǒng)上被視為大學(xué)固有事項的教學(xué)、科研任務(wù)納入質(zhì)量監(jiān)管范疇，進而對作為憲法基本權(quán)利的學(xué)術(shù)自由構(gòu)成侵害，其合憲性存在疑義。有別于行政審批、行政命令等行政監(jiān)督方式，高等教育評估作為教育行政規(guī)制的新興途徑，其對象不僅包括國家委辦事項，還包括教學(xué)科研等大學(xué)固有事項。例如，在德國，聯(lián)邦、州、大學(xué)、學(xué)院、系之間經(jīng)由協(xié)商建立的多層級目標(biāo)協(xié)議，使得基層學(xué)術(shù)組織等傳統(tǒng)上學(xué)術(shù)自治的特有領(lǐng)地，亦被納入國家監(jiān)管的視野之中。

除合憲性的問題以外，我國臺灣地區(qū)的高等教育評估權(quán)行使，也存在明顯的合法性疑義?！案鶕?jù)‘大學(xué)法’的規(guī)定，‘教育部’似僅能依其所訂之標(biāo)準(zhǔn)，審核大學(xué)招生之總量規(guī)模，核定其招生數(shù)額，而不應(yīng)干預(yù)大學(xué)內(nèi)部在總量范圍內(nèi)依自主組織權(quán)所為之增設(shè)及調(diào)整院、系、所、對外招生之學(xué)位學(xué)程之組織變更。然而，目前‘大學(xué)法施行細(xì)則’第11條規(guī)定：‘大學(xué)依本法第12條增設(shè)及調(diào)整院、系、所、對外招生之學(xué)位學(xué)程與招生名額，應(yīng)報‘教育部’核定；其規(guī)劃及執(zhí)行結(jié)果，由本部進行追蹤考核，并作為核定之依據(jù)?！盵26]對此，周志宏指出：“施行細(xì)則第11條之規(guī)定似有逾越母法而違反法律保留原則之嫌。”[26]申言之，我國臺灣地區(qū)“大學(xué)法”原本只規(guī)定大學(xué)評鑒結(jié)果作為大學(xué)的參考，但在“大學(xué)法施行細(xì)則”及“大學(xué)評鑒辦法”中卻變成了“教育部”核定、調(diào)整大學(xué)發(fā)展規(guī)模的依據(jù)。除“總量管制”以外，“教育部”通過評估權(quán)的行使，進一步介入大學(xué)增設(shè)，調(diào)整院、系、所、學(xué)程、招生名額及停止招生等“大學(xué)內(nèi)部事項”[26]。概言之，作為教育行政監(jiān)督方式的高等教育評估，已經(jīng)成為大學(xué)或系所退場的機制，對學(xué)術(shù)自由、大學(xué)自治及組織自主等構(gòu)成威脅，且有違反法律保留原則之嫌。

類似的，我國臺灣學(xué)者吳志光也對教育主管部門實施的大學(xué)評鑒進行了深刻的反思與批判。他認(rèn)為：“各種評鑒或獎補助指標(biāo)往往未‘因校(系所)制宜’，且巨細(xì)靡遺的瑣碎程度，實有違‘學(xué)術(shù)自由之保障及大學(xué)自治之尊重，不得增加法律所未規(guī)定之限制’(參見‘司法院’大法官釋字第380號解釋)，而已逾適法監(jiān)督之界限，與合目的之適當(dāng)監(jiān)督無異，導(dǎo)致大學(xué)‘自’治成了‘教育部’的‘他’治?！盵24]顯然，作為分權(quán)邏輯的兩種理想類型，合法性邏輯與最佳性邏輯之間，存在著諸多矛盾與抵牾之處。當(dāng)然，應(yīng)該認(rèn)識到，這兩種分權(quán)邏輯之間的沖突關(guān)系并非絕對的，而是相對的。借由兩種分權(quán)邏輯的優(yōu)勢互補，可以消解二者之間的沖突關(guān)系，并實現(xiàn)合法性與最佳性邏輯的整合。

1. 將最佳性的分權(quán)邏輯納入公法基本原則及基本權(quán)利釋義學(xué)的法秩序拘束

如何消解和回應(yīng)由最佳性的分權(quán)邏輯所引發(fā)的合憲性疑義與法治悖論，已經(jīng)構(gòu)成公法學(xué)者們重點關(guān)注的議題?？傮w而言，可以通過公法基本原則和基本權(quán)利釋義學(xué)的法秩序拘束，對基于最佳性分權(quán)邏輯而產(chǎn)生的一系列規(guī)制與治理活動進行規(guī)范。

一方面，高等教育評估權(quán)的行使，應(yīng)適用比例原則、正當(dāng)程序原則、法律保留原則、信賴?yán)姹Ｗo原則、不當(dāng)聯(lián)結(jié)禁止原則等公法基本原則。具體而言，高等教育評估委員會等機構(gòu)組織實施的評估，必須在國家監(jiān)督與大學(xué)自治、師生權(quán)利之間尋求動態(tài)平衡，必須建立說明理由制度與聽證制度等程序控權(quán)機制，健全高等教育評估權(quán)行使的裁量基準(zhǔn)[27]，完善高等教育評估權(quán)行使的組織裝置，以強化對高等教育評估權(quán)的公法規(guī)制。關(guān)于高等教育評估行為的法律性質(zhì)，學(xué)界存在行政處分說[28]、行政指導(dǎo)說與行政確認(rèn)說[29]等多種觀點。本研究認(rèn)為，高等教育評估行為本身，對公立高校的公法權(quán)力和利益產(chǎn)生了客觀且直接的影響，具有明顯的法效性。與此同時，作出高等教育評估行為的機構(gòu)，與教育主管部門之間存在行政委托關(guān)系。在履行行政委托事項時，高等教育評估機構(gòu)應(yīng)被視為公法機構(gòu)或行政主體。

另一方面，高等教育評估權(quán)的行使，面臨著憲法的界限，須強化學(xué)術(shù)自治機制在契約治理機制實施中的作用。實際上，在新調(diào)控模式部分引入德國高等教育治理的背景下，學(xué)術(shù)自治與契約治理機制之間實現(xiàn)了融合，以保障學(xué)術(shù)自由這一憲法基本權(quán)利免受結(jié)構(gòu)性的威脅。基于此，高等教育領(lǐng)域內(nèi)任何一項績效協(xié)議的達(dá)成，都必須建立在專業(yè)共同體或行業(yè)領(lǐng)域達(dá)成一致的績效標(biāo)準(zhǔn)基礎(chǔ)上。例如，歐洲國家的高等教育質(zhì)量保障體系，大多強調(diào)學(xué)術(shù)自我管制的重要性。在這些國家的高等教育評估或認(rèn)證中，教育機構(gòu)內(nèi)部的自我評價和來自機構(gòu)外部的同行評價，具有較強的控制權(quán)。

2. 對建基于傳統(tǒng)公法秩序之上的合法性分權(quán)邏輯進行更新、調(diào)適與反思

公立高校與政府分權(quán)的合法性邏輯，不可避免地存在著僵化、機械與保守的缺陷。為了矯正這種缺陷，合法性邏輯開始引入最佳性邏輯的有益成分，進而實現(xiàn)其自我更新、調(diào)適與反思。

一方面，通過公法與私法秩序的交融，促進高等學(xué)校法人制度的變革，并將公法契約制度引入高等教育治理。在傳統(tǒng)的公法學(xué)體系中，公立高校與政府分權(quán)往往更多地基于二者之間對立沖突的關(guān)系假設(shè)，忽視了二者之間協(xié)商、合作與溝通的可能。與此不同，新行政法則重視公法與私法秩序的“相互援助”，傾向于將公立高校與政府雙方的關(guān)系界定為“合作伙伴關(guān)系”。在“公法私法化”的進程中，私法的“契約要素”開始嵌入公法秩序之中，行政合同制度應(yīng)運而生且被引入高等教育治理之中，績效責(zé)任導(dǎo)向的“規(guī)制型自治”[30]逐漸興起。據(jù)此，公立高校與政府分權(quán)的有效性與適切性得到增強。此外，高等學(xué)校的法律地位也正在發(fā)生一定程度的變化。在德國，它集中表現(xiàn)為1998年《高等學(xué)?？偩V法》中，關(guān)于高校被允許以公法社團與公法設(shè)施以外的其他法律身份存在的法律規(guī)定。而在日本，國立大學(xué)與公立大學(xué)都正在擺脫國家行政機關(guān)的法律身份束縛，并分別獲得國立大學(xué)法人及地方獨立行政法人的法律地位。

另一方面，借由基本權(quán)利法釋義學(xué)的更新，促進作為基本權(quán)利的學(xué)術(shù)自由在“主觀法”與“客觀法”面向之間的良性互動[31]。在德國，“此前，聯(lián)邦憲法法院考量的核心是治理機構(gòu)的成員及其權(quán)力。而現(xiàn)在則是學(xué)術(shù)自治、國家規(guī)制、利益相關(guān)者引導(dǎo)等不同的治理模式在組織程序中的互動。這導(dǎo)致合憲性——學(xué)術(shù)自由所表達(dá)的核心觀點——不再被視為單獨的要素，但從根本上來說，法院要求具體情況下制度化的互動結(jié)構(gòu)不能對學(xué)術(shù)自由構(gòu)成威脅”[19]。例如，州政府與公立大學(xué)之間訂立的目標(biāo)協(xié)議，只要履行說明理由的義務(wù)且充分尊重同行評議等學(xué)術(shù)自治機制的功能，就將通過合憲性檢驗，而不被認(rèn)定為違憲。

五、從漸進放權(quán)走向法治：我國公立高校與政府分權(quán)的思維轉(zhuǎn)換與邏輯整合

自1985年《中共中央關(guān)于教育體制改革的決定》發(fā)布以來，我國高等教育領(lǐng)域的簡政放權(quán)持續(xù)推進，政府對公立高校的管制強度逐漸弱化，指令式、審批式的高權(quán)管制模式已經(jīng)式微。與此相應(yīng)，諸如辦學(xué)質(zhì)量問責(zé)(例如，學(xué)科評估、專業(yè)評估、學(xué)位授權(quán)點合格評估與本科教學(xué)質(zhì)量評估、專業(yè)碩士學(xué)位水平評估等)，以及辦學(xué)自主權(quán)的動態(tài)調(diào)整機制(例如，“學(xué)位授權(quán)點”的動態(tài)調(diào)整機制以及職稱評審權(quán)下放的“退出機制”等)等“監(jiān)管式治理”機制被廣泛使用。基于此，我國公立高校正在逐漸成為面向社會獨立自主辦學(xué)的法人實體。當(dāng)然，“監(jiān)管式治理”作為一種相對更為“隱蔽”的行政規(guī)制模式，使得公立高校辦學(xué)自主權(quán)只能是一種有限的、受控的自主權(quán)。此外，這種以“最佳性”為功能與目的導(dǎo)向的放權(quán)方式，往往因其不受法律規(guī)制，而具有較大程度的隨意性和恣意空間，其合憲性與合法性的疑義較多。據(jù)此，如何對此種更加“隱蔽”的行政規(guī)制(包括各類具有軟法屬性的規(guī)制行為)進行合憲性與合法性監(jiān)控，具有重要且緊迫的現(xiàn)實意義。

申言之，當(dāng)前我國高等教育領(lǐng)域“管辦評分離”與“放管服”新政等一系列簡政放權(quán)政策的實施，在削弱和放緩教育行政規(guī)制強度的同時，并沒有真正破解公立高校的辦學(xué)自主權(quán)難題。在借由“政策”途徑而非“法律”途徑實現(xiàn)放權(quán)后，政府依舊可以基于其部門利益與政策意圖，“收回”此前下放給公立高校的辦學(xué)自主權(quán)。從根本上而言，“政策思維”支配下的公立高校辦學(xué)自主權(quán)，實質(zhì)是一種特權(quán)甚或是政府改革的工具乃至“獎品”?？傮w而言，在“政策思維”的宰制下，我國公立高校與政府分權(quán)，還更多地表現(xiàn)為政府“漸進放權(quán)”的政策行動和有限度的“自我革命”，與法治意義上的分權(quán)仍存在較大距離[32]。

為此，亟待促進我國公立高校與政府分權(quán)，跳出傳統(tǒng)的“政策思維”并向“法治思維”轉(zhuǎn)變。正如德國行政法學(xué)者施密特·阿斯曼教授所言：“大學(xué)等學(xué)術(shù)組織是傳遞行政責(zé)任以及自由基本權(quán)利保障的媒介，而不是國家行政機關(guān)用以貫徹其實質(zhì)決定的工具?！盵17]西方法治發(fā)達(dá)國家的經(jīng)驗表明，公立高校與政府分權(quán)必須置于公法的規(guī)制之下；與此同時，引入法政策學(xué)與規(guī)制法學(xué)的思維和理論，以實現(xiàn)法釋義學(xué)體系下的裁量正義與有效規(guī)制。

1.高校辦學(xué)自主權(quán)的立法保障

為了從根本上增強公立高校與政府之間分權(quán)的合法性，應(yīng)徹底改變與矯正現(xiàn)行教育法律中普遍采取的列舉高校辦學(xué)自主權(quán)事項的立法思路?；凇柏?fù)面清單管理”的理念，保障高等學(xué)校根據(jù)“法不禁止即自由”的基本原則，依法自主辦學(xué)。除此之外，應(yīng)刪除諸如“國家有關(guān)規(guī)定”之類的不確定性表述，以避免政府對法律規(guī)定作“限縮性”的解釋[33]，并通過行政規(guī)范性文件設(shè)置各類“強制性規(guī)定”，限制乃至侵害公立高校的辦學(xué)自主權(quán)[34]。

值得指出的是，我國現(xiàn)行的《高等教育法》未對辦學(xué)自主權(quán)事項的屬性和類型，進行精細(xì)的區(qū)分，這使得政府公權(quán)力介入大學(xué)辦學(xué)自主權(quán)獲得了廣闊的乃至不受拘束的裁量空間。在實踐中，政府習(xí)慣于采用“命令服從式”的“威懾式執(zhí)法策略”。為增強教育行政規(guī)制的合憲性與合法性，可以在《高等教育法》修訂時，增加如下表述：“大學(xué)應(yīng)受學(xué)術(shù)自由的保障，并在法律規(guī)定范圍內(nèi)，享有自治權(quán)。”根據(jù)這一條款，促進我國公立高校辦學(xué)自主權(quán)從“政策思維”下的“自主權(quán)”，轉(zhuǎn)變?yōu)椤胺ㄖ嗡季S”下的“自治權(quán)”。鑒于高等學(xué)校自治屬于功能自治行政的特殊類型，其與國家監(jiān)督之間的關(guān)系，應(yīng)被界定為以學(xué)術(shù)自由為旨?xì)w的合作伙伴關(guān)系[17]。顯然，《高等教育法》中有關(guān)高等學(xué)校辦學(xué)自主權(quán)法律條款的修訂，有利于從根本上為國家與高校之間關(guān)系的重構(gòu)奠定法律基礎(chǔ)。

2.政府新型監(jiān)管權(quán)的公法規(guī)制

修訂后的《高等教育法》第44條規(guī)定：“教育行政部門負(fù)責(zé)組織專家或者委托第三方專業(yè)機構(gòu)對高等學(xué)校的辦學(xué)水平、效益和教育質(zhì)量進行評估。評估結(jié)果應(yīng)當(dāng)向社會公開?！憋@然，《高等教育法》的修訂已經(jīng)認(rèn)識到，構(gòu)建多元化的高等教育質(zhì)量保障體系的重要性。但是，法律的修訂并未厘清不同類型高等教育質(zhì)量評估組織之間法律地位的區(qū)別，更未能對其予以精細(xì)化的“分類規(guī)制”[35]。在實踐中，“學(xué)位中心”等事業(yè)單位，往往以其經(jīng)費的獨立性以及服務(wù)的中立性為名，將其自身定位為獨立的社會中介機構(gòu)。顯然，法律的模糊使得“學(xué)位中心”等政府下屬的高等教育評估機構(gòu)，游離于法律規(guī)制之外。它們往往宣稱其身份的獨立性，進而拒絕公法的規(guī)制。與此同時，這些機構(gòu)又憑借其與政府之間的特殊連帶關(guān)系，進而逃脫私法的規(guī)制。對此，我國未來《高等教育法》的修訂，應(yīng)明確兩類高等教育評估機構(gòu)在法律地位上差異，進而有差別地適用相應(yīng)的民事或行政法律規(guī)范[36]。一方面，可以借鑒英美法系的經(jīng)驗，將獨立的第三方評估機構(gòu)定位為非營利法人，適用非營利性法人的相關(guān)法律規(guī)范。值得指出的是，這類機構(gòu)盡管不具有公法上的身份，不需要遵守“正當(dāng)法律程序原則”等公法基本原則，但仍需滿足“最低限度的程序正義”(meet minimum due process standards)[37]。另一方面，應(yīng)在《高等教育法》中明確教育部“學(xué)位中心”與“評估中心”作為“公行政”機構(gòu)的法律地位，其評估權(quán)的行使應(yīng)被視為教育主管部門的行政委托。這類公法機構(gòu)對公立高校作出的各類評估及其評估結(jié)果的使用，應(yīng)被視為具有法效性的具體行政行為(行政處分或行政指導(dǎo)等)，被納入公法的規(guī)制范疇。當(dāng)公立高校與“學(xué)位中心”等事業(yè)單位發(fā)生公法糾紛時，應(yīng)能夠通過行政申訴、行政復(fù)議、行政訴訟等權(quán)利救濟機制進行救濟，以保障公立高校在公法上的權(quán)利與利益免受侵害或威脅。

3.建立健全高校自治與自律機制

當(dāng)前，我國《高等教育法》尚未對大學(xué)章程與校規(guī)的法律性質(zhì)、法律效力及法律規(guī)制路徑予以明晰。在實踐中，公立高等學(xué)校的章程和校規(guī)，總體上僅被視為“規(guī)章以下的其他規(guī)范性文件”[38]。過低的法律效力，使其難以獲得行政機關(guān)與司法機關(guān)的尊重。誠如朱芒教授所言：“判例的走向表現(xiàn)為由個案導(dǎo)致相關(guān)高校制度整體國家行政權(quán)化并提供了法律理由，司法審查也因此自我限縮了范圍。這樣的結(jié)果無疑與高校改革方向相向而行?！盵39]當(dāng)前，受立法、行政與司法等多重規(guī)制因素的復(fù)雜影響，我國公立高校自治與自律的機制發(fā)育滯緩，獨立行使辦學(xué)自主權(quán)的制度能力堪憂。不可否認(rèn)，這種狀況的存在，客觀上導(dǎo)致我國公立高校辦學(xué)自主權(quán)長期處于“放亂收死”的惡性循環(huán)之中。

為破解這一難題，應(yīng)從以下兩方面，進一步改進高等教育立法。一方面，應(yīng)在《高等教育法》的規(guī)定中，明確大學(xué)章程與校規(guī)作為大學(xué)自治規(guī)章的法律性質(zhì)。例如，德國《高等學(xué)?？偩V法》第58條第1項就規(guī)定，“大學(xué)在法律范圍內(nèi)享有自治權(quán)”。此處的“法律”，不僅包括形式意義上的法律，也包括實質(zhì)意義上的法律，如憲法、法規(guī)命令、大學(xué)依法授權(quán)制定頒布的自治規(guī)章等。值得指出的是，盡管自治規(guī)章與法規(guī)命令同屬于“法律之下的法規(guī)范”，但是，作為大學(xué)自治規(guī)章的大學(xué)章程與校規(guī)，屬于具有“自我目的”的規(guī)范(自律規(guī)范)，與行政機關(guān)為行使法律所賦予的行政權(quán)限而訂定的行政命令，存在著本質(zhì)上的差異[40]。

另一方面，應(yīng)在《高等教育法》的規(guī)定中厘清大學(xué)“自治法”與“國家法”的關(guān)系，明確其不得與“國家法”相抵觸且必須經(jīng)由公開而生效[25]。與此同時，須在法律中明確國家對大學(xué)“自治法”進行監(jiān)督的方式和界限，以實現(xiàn)“國家法”與“自治法”的良性互動；應(yīng)借鑒德國法的經(jīng)驗，仔細(xì)區(qū)分和辨識公立高校章程與校規(guī)所規(guī)范事項的類型(學(xué)術(shù)性抑或行政性事項)，進而選擇不同的立法規(guī)制強度。具體而言，“法律保留原則之于大學(xué)自治，是以學(xué)術(shù)自治權(quán)為起點，呈現(xiàn)逐漸增強的適用格局。相應(yīng)的，大學(xué)自治規(guī)章則應(yīng)以相反的方向強化著自己的規(guī)范密度”[41]。