幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪中“明知”的法解釋學(xué)分析
——以“微信解封”案為例

■張遜昊

（中央財經(jīng)大學(xué)法學(xué)院，北京 100081）

一、問題的提出

2020年8月27日，江干區(qū)人民法院就江干區(qū)人民檢察院依法提起公訴的全國第一例“微信解封”應(yīng)否入罪一案進行開庭審理。綜合全案證據(jù)和當(dāng)事人在法庭的現(xiàn)場陳述，江干區(qū)人民法院最終以幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪判處本案被告高某有期徒刑一年六個月并處一萬五千元罰金，以相同罪名判處另一名被告張某有期徒刑一年兩個月并處一萬元罰金[1-2]?！拔⑿沤夥狻卑溉胱锸菍Ξ?dāng)前微信平臺中屢禁不止的幫助解封這一灰色產(chǎn)業(yè)的有效回應(yīng)，具有非常重要的現(xiàn)實意義。但是應(yīng)當(dāng)注意的是，在江干區(qū)人民檢察院的公訴書以及江干區(qū)人民法院的裁判理由中都明確提出兩名被告人明知他人利用網(wǎng)絡(luò)實施信息犯罪，那么此處不禁會讓人引發(fā)一連串的疑問，何為明知？在司法實踐中應(yīng)當(dāng)如何認(rèn)定當(dāng)事人構(gòu)成前述罪名中的明知？基于以上考慮，有必要運用法律解釋學(xué)的方法對幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪中“明知”一詞的內(nèi)涵予以解讀，進而有效指導(dǎo)司法裁判中對該罪名的認(rèn)定。

二、“明知”的形式解讀

對“明知”的理解適用一直是司法實踐中的一項重要難題，不同時期、不同罪名的司法解釋中對“明知”的闡釋也是千差萬別。這就意味著要想在司法實踐中準(zhǔn)確認(rèn)定行為人是否構(gòu)成幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪的重要前提就是判斷行為人是否構(gòu)成本罪中的“明知”。但是“明知”一詞又是極其概括和高度抽象的，要對“明知”予以準(zhǔn)確理解，首先就必須要從“明知”的含義入手[3]。據(jù)此，有必要運用文義解釋[4]、體系解釋[5]的方法對“明知”的表面涵義予以解讀。

（一）“明知”的獨立表現(xiàn)

幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪的特殊之處就在于將原本應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為共同犯罪中的幫助犯轉(zhuǎn)化成了一項獨立的罪名，那么此時本罪中行為人的主觀方面應(yīng)當(dāng)如何認(rèn)定？這一問題反映到法律條文上就是對本罪中的“明知”應(yīng)當(dāng)作何理解。既然幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪已經(jīng)被法律規(guī)定為一項獨立罪名，那么對本罪中幫助人“明知”的理解就必然要顯著區(qū)別于現(xiàn)行相關(guān)司法解釋中規(guī)定的片面共犯，需要明確知悉實施犯罪的行為人具體實施了哪些違法犯罪行為[6]。這實質(zhì)上意味著本罪中的“明知”一方面不以幫助人與實施犯罪行為的行為人之間存在意思聯(lián)絡(luò)為前提，另一方面也不需要幫助人對行為人實施何種犯罪有主觀方面的準(zhǔn)確認(rèn)知[7]。應(yīng)用到司法實踐中具體表現(xiàn)為：司法機關(guān)在進行裁判認(rèn)定時，幫助者無須對被幫助的行為人從事何種犯罪行為有明確認(rèn)知，例如幫助者認(rèn)為被幫助人利用其開發(fā)的平臺從事網(wǎng)絡(luò)賭博，但是事實上被幫助人卻是在利用該平臺傳播淫穢色情物品，此時幫助者對被幫助人犯罪行為認(rèn)識上的錯誤并不影響司法機關(guān)認(rèn)定其構(gòu)成幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪。

（二）“明知”的具體內(nèi)容

依據(jù)《中華人民共和國刑法》（以下簡稱刑法）第二百八十七條之二款的規(guī)定，認(rèn)定行為人構(gòu)成幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪需要同時滿足兩個條件：第一是行為人明確清楚他人利用信息網(wǎng)絡(luò)實施犯罪行為；第二是為他人實施網(wǎng)絡(luò)犯罪提供互聯(lián)網(wǎng)接入、網(wǎng)絡(luò)托管等技術(shù)支持。由此可見，從刑法分則中罪名認(rèn)定的角度來看，幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪中“明知”的內(nèi)容應(yīng)當(dāng)就是“他人利用信息網(wǎng)絡(luò)實施犯罪”。但是筆者認(rèn)為，要想對本罪中的“明知”進行全面理解，就不能僅停留在刑法分則的層面，而應(yīng)當(dāng)結(jié)合包含刑法總則在內(nèi)的整個刑法層面來對本罪中的“明知”予以整體把握，綜合運用文義解釋和體系解釋的方法來分析本罪中“明知”所涉及的內(nèi)容。因此，本罪中“明知”的內(nèi)容除了“明知他人利用信息網(wǎng)絡(luò)實施犯罪”外還應(yīng)當(dāng)包含“明知自己的行為為他人犯罪提供幫助”“明知自己的行為具有不法性”以及“中立行為不構(gòu)成‘明知’認(rèn)定的阻卻事由”。

1.明知他人利用信息網(wǎng)絡(luò)實施犯罪

前述已經(jīng)提及，不管是從文義解釋或是從體系解釋的角度來看，“明知他人利用信息網(wǎng)絡(luò)實施犯罪”都是幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪中“明知”的核心內(nèi)容。而理解這一核心內(nèi)容的關(guān)鍵就在于此處“犯罪”的界定。

目前學(xué)界就刑法的犯罪論體系尚無定論，主要表現(xiàn)為三階層和四要件的學(xué)說爭鳴。但是一般而言，理論界現(xiàn)均將三階層說視為主流學(xué)說，即某一犯罪的構(gòu)成要件需要從該當(dāng)性、違法性和有責(zé)性三個階層做出認(rèn)定[8]，故本文在分析此處犯罪的具體含義時系采用三階層理論。據(jù)此可以得出，“犯罪”一詞在刑法中具體表現(xiàn)為以下三種含義：第一種是犯罪應(yīng)當(dāng)同時滿足前述三個階層，例如刑法第十九條對聾啞人或盲人犯罪應(yīng)當(dāng)承擔(dān)何種刑事責(zé)任的規(guī)定；第二種是犯罪需具備該當(dāng)性和違法性階層，但不需具備責(zé)任性階層，例如刑法第二百六十九條對轉(zhuǎn)化型搶劫的規(guī)定；第三種是僅需滿足該當(dāng)性階層的一般犯罪行為，如刑法第十四條對行為人故意犯罪的規(guī)定。筆者認(rèn)為，本罪中的“犯罪”應(yīng)當(dāng)被認(rèn)定為第三種的一般犯罪行為，原因有以下三點。

一是有責(zé)性的判斷難度較大。一方面網(wǎng)絡(luò)獨有的遠(yuǎn)距離特性使得幫助人對被幫助人實施行為的有責(zé)性判斷難以實現(xiàn)?；ヂ?lián)網(wǎng)的出現(xiàn)突破了地域的限制，使得網(wǎng)絡(luò)兩端的雙方大多都是互不相識的陌生人，二者之間進行聯(lián)系通常是出于某種現(xiàn)實需要。這就導(dǎo)致大多數(shù)的網(wǎng)絡(luò)技術(shù)服務(wù)提供商把關(guān)注重點放在合理邊界范圍內(nèi)自身所能謀取的最大利益，從而忽略了考察對方的行為是否符合法律規(guī)范，更不必說判斷對方是否應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任了[9]。另一方面有責(zé)性的判斷需要一定程度的專業(yè)知識，普通人往往難以實現(xiàn)。隨著網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的快速發(fā)展，各種新型互聯(lián)網(wǎng)犯罪也應(yīng)運而生，面對日益新穎的網(wǎng)絡(luò)犯罪方式，即便是理論知識豐富的學(xué)者、受過專業(yè)法律訓(xùn)練的法官、律師在對行為的有責(zé)性作出判斷時尚會產(chǎn)生爭議，何況是壓根未進行過系統(tǒng)法律知識學(xué)習(xí)的信息網(wǎng)絡(luò)技術(shù)服務(wù)提供者。

二是互聯(lián)網(wǎng)類型的犯罪證據(jù)收集難度大且極易被篡改。假使將此處的“犯罪”解釋為前述第一種階層或第二種階層類型的傳統(tǒng)意義上的犯罪，提起公訴的一方往往會因證據(jù)收集不充分和所收集證據(jù)內(nèi)容的客觀性、真實性不足而極大地加重其在司法實踐中的證明難度，進而導(dǎo)致幫助他人實施信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動的行為人因達不到法定的證明標(biāo)準(zhǔn)而合理出罪，使得本罪落入事實上空置的境地。

三是“一般犯罪行為”更符合本罪幫助行為正犯化的特殊性。當(dāng)前司法實踐中網(wǎng)絡(luò)犯罪具有極強的隱蔽性，實施犯罪行為的正犯往往難以被發(fā)現(xiàn)，而信息網(wǎng)絡(luò)技術(shù)服務(wù)提供者則因為會反復(fù)使用同一IP地址信息較易被偵查機關(guān)發(fā)現(xiàn)?？紤]到幫助人為實施信息網(wǎng)絡(luò)犯罪的正犯提供的技術(shù)支持給社會的經(jīng)濟、秩序等方面均造成極大損害，故立法者將本罪中的幫助犯予以正犯化。因此，將本罪中的“犯罪”認(rèn)定為第三種階層的一般犯罪行為更符合將本罪予以正犯化的特殊意義，有助于從源頭上遏制不計后果的信息網(wǎng)絡(luò)技術(shù)幫助行為。

2.明知自己的行為為他人犯罪提供幫助

此處“明知自己的行為為他人犯罪提供幫助”應(yīng)當(dāng)包括以下兩個方面，一方面行為人需要認(rèn)識到自己實施的刑法第二百八十七條之二款中所列舉的信息網(wǎng)絡(luò)技術(shù)幫助行為如無特殊情況出現(xiàn)會產(chǎn)生被幫助人侵害合法權(quán)益的結(jié)果；另一方面行為人還應(yīng)當(dāng)認(rèn)識到自己提供的信息網(wǎng)絡(luò)技術(shù)幫助同合法權(quán)益受到損害之間具有因果關(guān)系。具體到本罪的司法實踐來談，盡管行為人在為他人提供信息網(wǎng)絡(luò)技術(shù)上的幫助時，他們中的絕大多數(shù)對被幫助人意欲或正在實施何種網(wǎng)絡(luò)類型犯罪的詳細(xì)內(nèi)容并不知悉，但是只要提供信息網(wǎng)絡(luò)技術(shù)支持的行為人認(rèn)識到被幫助人實施的是侵害合法權(quán)益的行為，與此同時自己提供的信息網(wǎng)絡(luò)技術(shù)支持如無意外情況發(fā)生將會順利推動被幫助人犯罪活動的成功實施或完成，那么司法機關(guān)就可以認(rèn)定行為人應(yīng)當(dāng)已經(jīng)認(rèn)識到自己提供的信息網(wǎng)絡(luò)技術(shù)幫助與被幫助者對合法權(quán)益的損害之間具有難以割裂的因果關(guān)系。也即行為人明知自己的行為為他人實施犯罪提供了幫助。倘若行為人并不知曉自己的行為為他人實施網(wǎng)絡(luò)信息犯罪活動提供了助力，或者憑借社會公眾的一般認(rèn)知并不能夠認(rèn)識到被幫助人實施的行為會造成合法權(quán)益的損害，則司法機關(guān)不能認(rèn)定幫助人符合本罪中的“明知”。

3.明知自己的行為具有不法性

從規(guī)范認(rèn)知的整體層面來看，幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪中“明知”的內(nèi)容還應(yīng)當(dāng)包括“明知自己的行為具有不法性”，即行為人需要明確認(rèn)識到自己所提供的信息網(wǎng)絡(luò)技術(shù)幫助行為是違反相關(guān)法律規(guī)定的。伴隨著互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)的飛速發(fā)展，網(wǎng)絡(luò)技術(shù)服務(wù)提供者要想在行業(yè)內(nèi)占有一席之地，他們中的絕大多數(shù)都需要不定期地接受較為系統(tǒng)的技術(shù)培訓(xùn)。而且據(jù)筆者調(diào)查發(fā)現(xiàn)，當(dāng)前的網(wǎng)絡(luò)技術(shù)培訓(xùn)機構(gòu)在授課時通常會被要求除了向?qū)W員講授信息網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的專業(yè)理論知識外，還應(yīng)當(dāng)向?qū)W員講解互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)的運營模式及從業(yè)規(guī)范。這就意味著大部分信息網(wǎng)絡(luò)技術(shù)服務(wù)的提供者不僅較為熟悉相關(guān)互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)服務(wù)行業(yè)的業(yè)務(wù)流程，而且還對與信息網(wǎng)絡(luò)技術(shù)相關(guān)的法律、部門規(guī)章、業(yè)內(nèi)規(guī)則等有一定程度的了解。再加上日常提供技術(shù)服務(wù)所積累的行業(yè)經(jīng)驗，其應(yīng)當(dāng)完全可以獨立判斷自己提供的信息網(wǎng)絡(luò)技術(shù)幫助行為是否構(gòu)成對本行業(yè)法律法規(guī)的違反。落腳到本罪中“明知”的司法實踐認(rèn)定來看，只要行為人可以認(rèn)識到被幫助人意欲或正在利用信息網(wǎng)絡(luò)來實施侵犯他人合法權(quán)益的行為，而且自己提供的信息網(wǎng)絡(luò)技術(shù)幫助行為對他人合法權(quán)益損害結(jié)果的產(chǎn)生起到了“助推劑”的作用，那么司法機關(guān)就可以肯定行為人應(yīng)當(dāng)認(rèn)識到自己的幫助行為具有不法性。反之，如果行為人對幫助行為的認(rèn)識僅僅停留在提供服務(wù)的事實層面，而沒有上升到不法性的認(rèn)知層面，則司法機關(guān)應(yīng)當(dāng)認(rèn)定該信息網(wǎng)絡(luò)技術(shù)服務(wù)的提供者不符合本罪中的“明知”，從而認(rèn)定其不構(gòu)成幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪。這樣一來，實際上間接提高了本罪的入罪門檻，也是對立法者將本罪幫助犯予以正犯化的有效回應(yīng)。

4.中立行為不構(gòu)成“明知”認(rèn)定的阻卻事由

筆者以“幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪”“判決書”“基層法院”為限定詞在中國裁判文書網(wǎng)上進行文書檢索，可以檢索到相關(guān)文書共計891篇?？紤]到數(shù)據(jù)較多，筆者通過進一步限定法院所在地篩選出了北京市7起和上海市87起共計94起以幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪定罪的案件。筆者查閱了上述案件判決書中被告人及其辯護律師的辯護意見后發(fā)現(xiàn)，很多辯護律師在為被告人作無罪辯護時均提出了類似“幫助人是在業(yè)務(wù)范圍內(nèi)提供幫助行為”“幫助人提供的技術(shù)支持是中立行為”等理由，這實質(zhì)上反映出當(dāng)前司法實踐中部分律師在為被告人進行無罪辯護時以被告人提供的幫助行為是中立行為為由，進而得出被告人不應(yīng)當(dāng)被認(rèn)定為“明知”的結(jié)論，試圖排除被告人對本罪的適用。筆者對此持否定態(tài)度，認(rèn)為中立行為不應(yīng)當(dāng)作為“明知”認(rèn)定的阻卻事由。首先，前述已經(jīng)提及，本罪中“明知”的內(nèi)容包括行為人“明知他人利用信息網(wǎng)絡(luò)實施犯罪”，但是其仍為被幫助人提供信息網(wǎng)絡(luò)上的技術(shù)支持，這就表明行為人在主觀認(rèn)識上采取的并不是中立態(tài)度，該幫助行為徒有中立之表，而無中立之實。其次，出于法律的社會效用考慮，行為人實施的信息網(wǎng)絡(luò)技術(shù)幫助行為一方面脫離了信息網(wǎng)絡(luò)技術(shù)服務(wù)行業(yè)的良性運營軌道，另一方面也不利于從技術(shù)源頭上遏制信息網(wǎng)絡(luò)犯罪的發(fā)展，據(jù)此，將該幫助行為視為中立行為進而成為“明知”認(rèn)定的阻卻事由必然不符合社會公眾的一般認(rèn)知，不利于法律社會效用的有效發(fā)揮。最后，若中立行為成為“明知”認(rèn)定的阻卻事由，顯而易見會為信息網(wǎng)絡(luò)技術(shù)服務(wù)提供商大開“豁免”之門，更多的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商因為有利可圖且無須承擔(dān)法律上的不利后果進而形成一種有效的刺激，即肆無忌憚、不計后果地為被幫助人實施信息網(wǎng)絡(luò)犯罪提供技術(shù)幫助[10]。應(yīng)當(dāng)可以預(yù)見到，如果法院采納了辯護律師的辯護意見，將中立行為設(shè)置為阻卻事由進而逃避本罪的適用，那么當(dāng)下懼怕法律制裁還處在觀望階段的信息網(wǎng)絡(luò)技術(shù)服務(wù)提供商將紛紛為了追求高額利潤而對實施信息網(wǎng)絡(luò)犯罪的行為人提供幫助。因此，筆者就當(dāng)下司法審判機關(guān)對辯護方以中立行為構(gòu)成“明知”的阻卻事由為由主張排除本罪適用的辯護意見一律持否定意見的態(tài)度深表贊同。

三、“明知”的實質(zhì)內(nèi)涵

在綜合運用文義解釋、體系解釋的方法對“明知”的獨立表現(xiàn)、具體內(nèi)容等進行形式解讀后，為了更好地指導(dǎo)司法實踐中幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪的適用，筆者下文將采用擴張解釋和限縮解釋的方法來進一步理解本罪中“明知”的實質(zhì)內(nèi)涵。

何為擴張解釋和限縮解釋，目前學(xué)界尚存在一定的爭論，其中主流學(xué)說將二者的含義表述為：擴張解釋，顧名思義是指單純憑借法律條文的現(xiàn)有含義不足以表達立法者設(shè)定該條文的真實意思，需要對該條文的含義予以擴張，旨在準(zhǔn)確把握立法真意的一種解釋學(xué)方法；而所謂限縮解釋，也被稱作縮小解釋，是指法律條文表達的含義范圍過大以至于超出了立法者設(shè)定該條文的真實意思，需要對該條文的適用范圍加以限縮的一種解釋學(xué)方法[11-12]。就幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪中的“明知”而言，究竟應(yīng)當(dāng)采用擴張解釋還是限縮解釋予以理解，目前學(xué)理上主要還存在以下幾種聲音：第一種觀點認(rèn)為，當(dāng)前同刑法關(guān)聯(lián)的司法解釋中大都對“明知”的解釋采用同一解釋路徑，即將“明知”解釋為“知道或者應(yīng)當(dāng)知道”，出于法律條文解釋的連貫性、完整性和統(tǒng)一性考慮，本罪中的“明知”也應(yīng)當(dāng)被解釋為“知道或者應(yīng)當(dāng)知道”[13]。第二種觀點認(rèn)為，幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪屬于故意犯罪，從行為人的主觀認(rèn)識、刑法總則和刑法分則對“明知”規(guī)定的整體關(guān)系以及防止縱容犯罪的角度綜合考慮，本罪中的“明知”應(yīng)當(dāng)理解為“知道或者或許知道”，而不能包括“應(yīng)當(dāng)知道”[14]。第三種觀點認(rèn)為，幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪中的“明知”對象具有概括性、主觀性及間接性的新特點，若按照傳統(tǒng)司法解釋的理解就極易造成本罪適用范圍被擴大化的風(fēng)險，不利于罪刑法定原則的恪守和打擊犯罪與保障人權(quán)之間的平衡，因此，本罪中的“明知”只能理解成“知道”[15]。第四種觀點認(rèn)為，從文義角度以及規(guī)范角度理解，“應(yīng)當(dāng)知道”與“明知”在某些方面具有一定程度的差異，據(jù)此，可以選擇用“有理由知道”來代替“應(yīng)當(dāng)知道”，即幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪中的“明知”應(yīng)當(dāng)包括的內(nèi)容是“知道”和“有理由知道”[16]。對比以上幾種觀點，筆者認(rèn)為，幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪中的“明知”應(yīng)當(dāng)包括“知道”和“有條件知道”，而不應(yīng)當(dāng)包括“可能知道”。

（一）“明知”包括“知道”和“有條件知道”

在當(dāng)前的司法實踐中，“明知”與“應(yīng)當(dāng)知道”經(jīng)常因概念類似而造成使用上的混淆，理論界就二者的關(guān)系問題也一直爭議不斷。具體表現(xiàn)為兩種情形的爭論：一方面以張明楷教授、陳興良教授為代表的學(xué)者主張“應(yīng)當(dāng)知道”不屬于“明知”，他們認(rèn)為從語義理解的角度來看，“應(yīng)當(dāng)知道”一詞說明行為人實質(zhì)上對事實內(nèi)容是不知道的，而“明知”一詞說明行為人對事實出于一種清楚認(rèn)知的狀態(tài)，顯然二者是不能予以等同的[17-18]。另一方面，以皮勇為代表的學(xué)者從刑法本身出發(fā)，主張“明知”不僅包括明確知道，還需要包括“應(yīng)當(dāng)知道”，二者之間屬于包含與被包含的關(guān)系[19]。具體到幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪中，筆者更贊同前者的說法。正如張、陳兩位教授所言，“應(yīng)當(dāng)知道”中隱含著行為人主觀認(rèn)識上對事實認(rèn)識不清的情形，而本罪中包含有太多類似技術(shù)支持、支付結(jié)算等中立行為，假使對行為人的主觀方面不予以限定，則極易造成入罪行為范圍擴大化的不利法律后果。此外，“明知”從主觀上來看屬于行為人的犯罪故意，而“應(yīng)當(dāng)知道”從主觀上來看屬于行為人的犯罪過失，二者在主觀認(rèn)識上顯然也不應(yīng)被劃入同一范疇。基于以上理由，本罪中的“明知”不應(yīng)包括“應(yīng)當(dāng)知道”。

正如前文所述，不管采用何種觀點，“明知”都包括“知道”。但是幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪作為一種網(wǎng)絡(luò)犯罪，司法機關(guān)在對行為人主觀方面的認(rèn)定與傳統(tǒng)現(xiàn)實意義上的犯罪相比難度更大，若本罪中的“明知”僅包括“知道”則很大可能會被行為人在證明過程中加以利用，即試圖通過說明自己對幫助行為不具有清楚認(rèn)知來達到合理出罪的效果。有鑒于此，筆者建議幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪中的“明知”除了需要包括“知道”外，還應(yīng)當(dāng)包括“有條件知道”。具體到本罪的司法實踐而言就是，當(dāng)行為人以自己不明確清楚為他人實施網(wǎng)絡(luò)犯罪幫助行為為由企圖逃避本罪適用時，司法機關(guān)此時應(yīng)當(dāng)運用合理推定的方式來判斷行為人是否明確知悉他人意欲或正在實施信息網(wǎng)絡(luò)犯罪卻仍提供網(wǎng)絡(luò)技術(shù)方面的幫助行為，而司法機關(guān)基于日常的生活、審判經(jīng)驗來推定行為人是否構(gòu)罪的規(guī)則也即本罪認(rèn)定的“條件”。本罪中的“明知”引入“有條件知道”這一概念既能夠避免本罪成為口袋罪的尷尬局面，也能夠有效防止應(yīng)當(dāng)被認(rèn)定為本罪的行為人利用證明難度的漏洞來規(guī)避刑事懲罰。

（二）“明知”不包括“可能知道”

依據(jù)百分比規(guī)則可以將人對事物的認(rèn)知劃分為五種程度，它們分別是：0表示行為人完全不知道；0＜A（此處的A代指對某一事物的認(rèn)知程度）＜50%表示行為人大概率不可能知道；50%表示行為人處于可能知道和不可能知道的臨界狀態(tài)；50%＜A＜100%表示行為人大概率可能知道；100%表示行為人完全知道，例如前文提及的“知道”“應(yīng)當(dāng)知道”。誠然，“明知”必然不會包括完全不知道和不可能知道這兩種情況，前文也已經(jīng)詳細(xì)論述了完全知道包含的哪種情況應(yīng)當(dāng)被歸入“明知”。但是處于中間狀態(tài)的“可能知道”應(yīng)否屬于“明知”，目前刑法學(xué)界主要有兩種學(xué)說的爭論：第一種是可能說，持這種學(xué)說的學(xué)者認(rèn)為“明知”并不需要行為人準(zhǔn)確認(rèn)識到犯罪的構(gòu)成要件，“可能知道”應(yīng)當(dāng)屬于“明知”。第二種是確定說，持這種學(xué)說的學(xué)者認(rèn)為，“明知”就是明確知道，而“可能知道”中的行為人對犯罪構(gòu)成要件的認(rèn)識是處于一種可有可無的模糊狀態(tài)，因此，“可能知道”不屬于“明知”[20-21]?；氐綆椭畔⒕W(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪來看，筆者更贊同確定說，本罪中的“明知”不應(yīng)當(dāng)包括“可能知道”。

從語義角度來理解“可能知道”不難得出，“可能知道”既存在對相關(guān)事實知道的可能性，也存在對相關(guān)事實不知道的可能性，處于一種不確定性的中間狀態(tài)，反映到幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪中就是待證事實缺乏強有力的直接證據(jù)予以證明，僅憑間接證據(jù)來予以判斷，也即證明知道的可能性大的間接證據(jù)多于證明不知道的可能性大的間接證據(jù)時，行為人被推定為可能知道，反之，行為人則被推定為可能不知道[22]。這種處于中間狀態(tài)的可能性判斷將會加重司法機關(guān)對本罪中行為人主觀方面的認(rèn)定難度，極易造成部分信息網(wǎng)絡(luò)技術(shù)服務(wù)的提供者被錯誤認(rèn)定為本罪中的“明知”。此外，司法機關(guān)在進行最終裁判時是對客觀證據(jù)進行審查后所得出的主觀結(jié)論，并且裁判者的主觀評價本就難以構(gòu)建出一個整體適用的客觀標(biāo)準(zhǔn)，若將模糊化的“可能知道”概念歸入本罪中的“明知”更加不利于司法機關(guān)裁判標(biāo)準(zhǔn)的統(tǒng)一建構(gòu)。因此，有必要對本罪中的“明知”的實質(zhì)內(nèi)涵作一定程度的限縮，將“可能知道”剔除在本罪的“明知”之外，這樣既從學(xué)理角度契合了本罪幫助行為予以正犯化的立法本義，也使得司法實踐中對本罪“明知”的認(rèn)定更加具有確定性。

四、結(jié)語

信息網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的飛速發(fā)展已經(jīng)是當(dāng)前社會發(fā)展不可逆轉(zhuǎn)的大趨勢，立法者將信息網(wǎng)絡(luò)技術(shù)服務(wù)提供者的幫助行為單獨規(guī)定為一項獨立的幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪正是對這一趨勢下網(wǎng)絡(luò)幫助行為入罪難問題所作出的有力回應(yīng)，為信息網(wǎng)絡(luò)技術(shù)服務(wù)的高效、安全發(fā)展?fàn)I造了清明的網(wǎng)絡(luò)環(huán)境，具有極為重要的理論和現(xiàn)實意義。然而，對任何事物都要一分為二地辯證看待，我們必須清楚地認(rèn)識到當(dāng)前司法實踐中認(rèn)定行為人構(gòu)成本罪時對本罪中“明知”的理解尚不清晰。據(jù)此，筆者綜合運用法律解釋學(xué)中的文義解釋、體系解釋、限縮解釋和擴張解釋的方法系統(tǒng)闡釋了本罪中“明知”的形式意義和實質(zhì)內(nèi)涵，以期為今后司法機關(guān)認(rèn)定行為人是否構(gòu)成本罪中的“明知”起到幫助作用。盡管文章中論述的觀點仍存在一些不足之處，但筆者堅信，無論是法律學(xué)習(xí)者或者是法律從業(yè)者，只要我們大家攜起手來，將關(guān)注點更多地放在幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪上，為本罪的完善積極建言獻策，通過學(xué)術(shù)討論使本罪的理論基礎(chǔ)更加豐富、完善，未來本罪的發(fā)展必將“芝麻開花節(jié)節(jié)高”！