芻議我國(guó)刑事法治邏輯悖論的若干問題

天津工業(yè)大學(xué)法學(xué)院刑事法學(xué)研究中心課題組

（天津工業(yè)大學(xué) 法學(xué)院，天津 300387）

法律是邏輯的。法律的制定是以專業(yè)化的術(shù)語(yǔ)替代符號(hào)，在邏輯框架上建立法律體系[1]，而罪刑法定原則的嚴(yán)格限制更加要求刑事法律規(guī)范的邏輯嚴(yán)謹(jǐn)明確；法律的適用是以邏輯思維方式作為中介，推理論證最終得出結(jié)論。在刑事法律架構(gòu)內(nèi)，定罪和量刑是刑法的兩項(xiàng)基本任務(wù)，定罪是“因”，量刑是“果”，因此由定罪到量刑的邏輯推理順序是因果演繹的本質(zhì)要求。在司法實(shí)踐中，由于對(duì)價(jià)值觀念下的是與非的過度追求，導(dǎo)致了刑事法律體系與適用問題上的邏輯缺位。我國(guó)刑法對(duì)于貪污罪與受賄罪法定刑的并軌制規(guī)定，司法解釋中對(duì)于網(wǎng)絡(luò)空間“尋釁滋事”有關(guān)規(guī)定，以及法律適用中的“量刑反制定罪”理念都存在邏輯悖論，本文重點(diǎn)圍繞這三個(gè)問題展開論述。

一、貪污罪和受賄罪法定刑并軌制

我國(guó)現(xiàn)行刑法對(duì)貪污罪與受賄罪的法定刑采用并軌制的設(shè)置模式，將犯受賄罪的，依照貪污罪的處罰標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行處罰，而由于二者本質(zhì)上存在的諸多差異，導(dǎo)致并軌制的立法模式存在法治邏輯悖論。

（一）貪污罪與受賄罪法定刑模式的演變

新中國(guó)成立以后，貪污罪與受賄罪的法定刑模式經(jīng)歷了從合到分，再到合的三次修改。1952年頒布的《中華人民共和國(guó)懲治貪污條例》中只規(guī)定了貪污罪，受賄行為被納入到貪污罪之中?？梢?，該條例將貪污與受賄采用同一的處罰模式。我國(guó)1979年《刑法》不僅規(guī)定了貪污罪，還獨(dú)立規(guī)定了受賄罪，從其法定刑設(shè)置可見我國(guó)1979年《刑法》開始獨(dú)立處罰受賄行為，采用的是分離制的模式。而到了1997年《刑法》，則采取的是并軌制的設(shè)置模式[2]。從我國(guó)貪污罪與受賄罪的處罰模式變遷中，結(jié)合歷史時(shí)代背景，不難發(fā)現(xiàn)，自建國(guó)以來，我國(guó)對(duì)貪污罪及受賄罪的處罰具有極強(qiáng)的政策性。1952年新中國(guó)才剛剛成立，在飽受戰(zhàn)火摧殘之后，國(guó)家百?gòu)U待興，為了懲治當(dāng)時(shí)嚴(yán)重的腐敗現(xiàn)象，打擊效率或者說刑罰的及時(shí)性[3]成為時(shí)代的首要追求，因此對(duì)貪污行為與受賄行為設(shè)置完全相同的法定刑，而并不做區(qū)分。1979年我國(guó)《刑法》將受賄行為從貪污罪中分離出來，對(duì)受賄罪設(shè)置獨(dú)立的法定刑，采用分離制的模式。1997年《刑法》將貪污賄賂犯罪規(guī)定為獨(dú)立的一類犯罪，以突出對(duì)貪污賄賂犯罪的懲罰，采用并軌制的法定刑立法模式。誠(chéng)然，并軌制的立法模式在當(dāng)時(shí)的時(shí)代背景下的確充分發(fā)揮了其效率功能，但在如今全面推進(jìn)法治建設(shè)的進(jìn)程中，由于背后法治理論的缺位而逐漸失去其正當(dāng)性。筆者認(rèn)為，有必要梳理其法律邏輯，厘清法定刑設(shè)置的內(nèi)在依據(jù)，完善相關(guān)刑事法律規(guī)范。

（二）法定刑的設(shè)置原則

法定刑的設(shè)置原則有法理模式與政策模式。長(zhǎng)期以來，我國(guó)立法者以從嚴(yán)治理腐敗犯罪的刑事政策為導(dǎo)向，重視打擊犯罪效率，而忽視法定刑設(shè)置的法理，這是我國(guó)貪污罪與受賄罪長(zhǎng)期實(shí)行法定刑并軌制的主要原因。但是，在法治建設(shè)過程中應(yīng)當(dāng)立足于法理，以法學(xué)理論為主導(dǎo)，在法定刑設(shè)置過程中，應(yīng)當(dāng)減少政策性的影響，尤其是政策性功利主義的影響，采納基于法理模式的法定刑設(shè)置原則，即以責(zé)任主義為核心，兼顧目的主義的立法模式。

1.責(zé)任主義

行為人所要承擔(dān)的不利后果應(yīng)該與其責(zé)任相適應(yīng)。按照傳統(tǒng)觀點(diǎn)，犯罪是具有社會(huì)危害性的應(yīng)受刑罰處罰的行為，故其責(zé)任的大小又應(yīng)該以其社會(huì)危害性，即不法程度以及應(yīng)受刑法責(zé)難的程度作為衡量。對(duì)行為人不法程度判斷的核心在于其行為對(duì)法益的侵害程度及應(yīng)受刑罰責(zé)難的程度，后者是對(duì)刑罰必要性的考量。因此，在設(shè)置有關(guān)罪名的法定刑時(shí)，應(yīng)當(dāng)綜合判斷其法益侵害性以及刑罰必要性。

（1）法益侵害性

在我國(guó)刑法典中，一般而言，侵犯同一類法益的犯罪被規(guī)定在同一章中。雖然在我國(guó)刑法中，貪污罪和受賄罪被規(guī)定在同一章中，但毋庸置疑的是，貪污罪主要是對(duì)財(cái)產(chǎn)的犯罪，而受賄罪則不然[4]。相較于受賄罪，對(duì)貪污罪的侵害法益認(rèn)定尚為統(tǒng)一，即公共財(cái)物。而對(duì)于受賄罪，情況則不一樣。受賄罪的法益侵害問題在刑法學(xué)界一直飽受爭(zhēng)議。對(duì)其所保護(hù)法益，主流觀點(diǎn)大致上有：職務(wù)的廉潔性、職務(wù)行為的不可收買性等。雖然學(xué)說理論有所不同，但可以肯定的是，沒有一種學(xué)說觀點(diǎn)將受賄罪視為對(duì)財(cái)產(chǎn)的犯罪。由此可見貪污罪與受賄罪所侵害的法益存在明顯差異[5]。

（2）刑罰必要性

犯罪社會(huì)學(xué)對(duì)腐敗犯罪的研究表明貪污和受賄的差別主要表現(xiàn)在：前者屬于自體型腐敗，而后者屬于交易型腐敗[6]。兩者最顯著的區(qū)別在于，前者是行為人主動(dòng)積極地謀取不法利益，而后者則關(guān)乎受賄者與行賄者之間的雙向互動(dòng)[7]。從某種意義上來看，受賄罪作為交易型腐敗具有緩解官僚主義的僵化等一定的正向功能，而作為自體型腐敗的貪污罪則沒有正向功能[8]。因此，從這一角度來看，貪污罪的刑罰必要性要大于受賄罪。

2.目的主義——以積極的一般預(yù)防為基礎(chǔ)

積極的一般預(yù)防，或者說規(guī)范預(yù)防[9]，其含義為，通過激發(fā)和加強(qiáng)國(guó)民對(duì)法規(guī)范的忠誠(chéng)，以及對(duì)法秩序的信仰和依賴，提高法在國(guó)民心中的預(yù)設(shè)地位，進(jìn)而起到預(yù)防犯罪的效果[10]。相較于貪污罪，受賄罪屬于典型的密室犯罪，其隱蔽性更高，潛伏期更長(zhǎng)。因此，受賄罪的發(fā)現(xiàn)與定罪要更為困難，這在無形中造成了對(duì)刑法有效性的挑戰(zhàn)，削弱了民眾對(duì)刑法規(guī)范的信賴感與認(rèn)同感。

（三）貪污罪與受賄罪法定刑分離制的合理性

對(duì)不同罪名的法定刑實(shí)行并軌制，本質(zhì)上就要求該不同罪名之間的法定刑設(shè)置標(biāo)準(zhǔn)相同，即具有等價(jià)的法益侵害性，刑罰必要性以及積極的一般預(yù)防目的。而貪污罪與受賄罪上述三點(diǎn)均存在較大差異，在摒棄了政策主導(dǎo)下的效率導(dǎo)向之后，將二者采用“異罪同罰”的并軌制于法無理，存在嚴(yán)重邏輯悖論。

從法益侵害性角度，對(duì)于貪污罪，基于其財(cái)產(chǎn)侵害性，將數(shù)額作為法定刑設(shè)置主要依據(jù)合情合理，但是受賄罪則不然，對(duì)其應(yīng)當(dāng)重視交叉式法定刑，以情節(jié)為依據(jù)，以數(shù)額為參考，綜合研判設(shè)置法定刑。從刑罰必要性角度，由于貪污罪的正當(dāng)意義更低，犯罪人的主動(dòng)性更強(qiáng)，在此方面應(yīng)當(dāng)設(shè)立相對(duì)更重的法定刑。從積極的一般預(yù)防角度，一方面，囿于受賄罪單一的發(fā)現(xiàn)機(jī)制以及其隱蔽性，為維護(hù)刑法規(guī)范的信賴保護(hù)效果，應(yīng)當(dāng)給受賄罪設(shè)立更低的入罪標(biāo)準(zhǔn)；另一方面，當(dāng)法定刑設(shè)置較重的時(shí)候，可能存在為了限制其打擊面而提升受賄罪的入罪門檻的情況，故應(yīng)當(dāng)適當(dāng)降低受賄罪的法定刑，擴(kuò)大受賄罪的打擊面，維護(hù)民眾對(duì)刑法有效性的認(rèn)同感。

綜上所述，貪污罪與受賄罪的法定刑并軌制的立法模式缺乏嚴(yán)格的法理邏輯依據(jù)，采納分離制的立法模式更為妥當(dāng)。再有，通過對(duì)二者法定刑設(shè)置原則的綜合考量，貪污罪的法定刑應(yīng)當(dāng)重于受賄罪，以實(shí)現(xiàn)罪刑相適應(yīng)，完善法定刑制度安排，協(xié)調(diào)法定刑制度體系。

二、網(wǎng)絡(luò)空間的“尋釁滋事”

刑事立法與相關(guān)解釋首先要遵循刑法自身的邏輯和本質(zhì)屬性，刑法的謙抑性和價(jià)值追求要求刑法必須遵循嚴(yán)密的適用程序和制定嚴(yán)格的適用條件。2013年9月“兩高”聯(lián)合下發(fā)的《關(guān)于辦理利用信息網(wǎng)絡(luò)實(shí)施誹謗等刑事案件適用法律若干問題的解釋》（下稱《解釋》）對(duì)網(wǎng)絡(luò)型尋釁滋事罪進(jìn)行了相關(guān)規(guī)定。傳統(tǒng)的尋釁滋事罪主要規(guī)制在公共場(chǎng)所中無事生非，故意制造事端、挑起糾紛等妨害社會(huì)管理、破壞社會(huì)秩序的行為。網(wǎng)絡(luò)時(shí)代出現(xiàn)了許多傳統(tǒng)犯罪“線上化”的情形?！督忉尅穼?duì)于網(wǎng)絡(luò)型尋釁滋事罪的規(guī)定，雖然彌補(bǔ)了之前無法對(duì)網(wǎng)絡(luò)不法行為進(jìn)行規(guī)制的漏洞，但其內(nèi)容是否符合法治邏輯，學(xué)界尚存不少爭(zhēng)議。

法律解釋從性質(zhì)上來說應(yīng)當(dāng)同時(shí)具備合法性與合理性，合法性是法律的體系邏輯，合理性是法律的理性邏輯。從體系的角度來說，法律體系不僅是一個(gè)規(guī)則體系、價(jià)值體系，而且是一個(gè)結(jié)構(gòu)體系、效力體系，法律的解釋必須要在法律體系內(nèi)進(jìn)行。從理性的角度來說，法律解釋作為規(guī)范性文件應(yīng)當(dāng)具有明確性，并且解釋應(yīng)當(dāng)在文本可能的意義范圍內(nèi)，這不僅是法律邏輯的嚴(yán)密性的要求，同時(shí)也是對(duì)人民的行為預(yù)測(cè)可能性的保護(hù)。

（一）《解釋》作為大前提的合法性問題

1.司法解釋與法律漏洞

最高人民法院、最高人民檢察院并非立法機(jī)關(guān)，“兩高”在司法活動(dòng)過程中只能對(duì)法律的具體應(yīng)用問題，以及法條怎樣適用更加符合法律原意來進(jìn)行司法解釋，司法解釋并不具備填補(bǔ)法律漏洞的功能。而網(wǎng)絡(luò)空間的違法犯罪問題屬于社會(huì)發(fā)展變化導(dǎo)致的法律漏洞問題，司法機(jī)關(guān)以司法解釋的形式對(duì)該法律漏洞進(jìn)行填補(bǔ)是對(duì)自身權(quán)限的僭越，于法無據(jù)，不滿足合法性的邏輯前提。

2.過度限制言論自由是對(duì)合憲性解釋原則的違背

合憲性原則作為法律解釋的基本原則，體現(xiàn)的是憲法至上的社會(huì)主義法治理念。憲法是母法，是法治建設(shè)的根本大法，所有的法律法規(guī)都要合乎憲法的規(guī)定和精神，所以法律解釋的合憲性是其合法前提，其目的在于維護(hù)法治的統(tǒng)一[11]。

《解釋》中規(guī)定的“辱罵”、“恐嚇”、“編造”、“散布”以及“起哄鬧事”等表述，根據(jù)網(wǎng)絡(luò)空間的非實(shí)體性特征，無疑是將規(guī)制范圍擴(kuò)大到了公民的網(wǎng)絡(luò)言論，而現(xiàn)行《憲法》在第35條明確規(guī)定保護(hù)公民言論自由，言論自由的內(nèi)容包括對(duì)政府以及法律進(jìn)行批評(píng)的權(quán)利。法律不得與憲法相抵觸，而且法律的解釋和適用也必須與憲法精神相一致。將言論納入刑法的規(guī)制范圍，要求言論必須切實(shí)造成了對(duì)刑法保護(hù)的法益的侵害，譬如侮辱誹謗罪[12]。對(duì)言論自由的保護(hù)實(shí)質(zhì)上是給公共理性的產(chǎn)生提供了制度平臺(tái)，所謂公共理性是指，公民在自由討論中逐漸達(dá)成的具體社會(huì)共識(shí)。《解釋》對(duì)網(wǎng)絡(luò)型尋釁滋事罪的相關(guān)規(guī)定有觸碰言論自由的邊界，侵犯產(chǎn)生“公共理性”制度平臺(tái)之嫌。

憲法規(guī)定我國(guó)公民具有監(jiān)督權(quán)和批評(píng)建議權(quán)，公民通過發(fā)表言論行使監(jiān)督權(quán)和批評(píng)建議權(quán)，而政府對(duì)待批評(píng)建議的態(tài)度更要慎之又慎。在本案①中，武某某發(fā)布的帖子內(nèi)容并非完全是虛假信息，有相當(dāng)多的部分屬于事實(shí)，定為散布虛假信息已經(jīng)不妥當(dāng)。而且，公民在行使監(jiān)督權(quán)和批評(píng)建議權(quán)時(shí)，并沒有能力去得知全部真相，而且調(diào)查全部真相是其他國(guó)家機(jī)關(guān)的職權(quán)范圍，不是公民的義務(wù)。面對(duì)公民的監(jiān)督和言論自由，政府要保持審慎和理性，維護(hù)并拓寬民意反映渠道，而不是因?yàn)橛袚p政府形象而對(duì)公民發(fā)表言論、反映問題的行為進(jìn)行打壓，甚至動(dòng)用刑法，給公民定罪量刑。

（二）《解釋》中具體規(guī)定的邏輯合理性問題

1.法律概念的明確性——《解釋》對(duì)“虛假信息”的語(yǔ)義范圍界定不明

概念是反映客觀事物本質(zhì)屬性的抽象性表達(dá)。法律概念作為構(gòu)成法律規(guī)范的基本要素，在法學(xué)中也占據(jù)著重要的地位。法律概念是立法者對(duì)于具體客觀事物的抽象性表達(dá)，反映了客觀事物的本質(zhì)屬性，同時(shí)也揭示了被反映的客觀事物的范圍。所以法律概念具備兩個(gè)邏輯特征——內(nèi)涵和外延。法律規(guī)范的明確性要求法律概念的明確與具體，即需要法律概念內(nèi)涵和外延的明確與具體。

《解釋》第5條增設(shè)了“虛假信息”的法律概念，但是何謂“虛假信息”，尚未進(jìn)一步規(guī)范其內(nèi)涵和外延。網(wǎng)絡(luò)造謠、傳謠的說法，屬于日常用語(yǔ)和新聞報(bào)道的范圍，“網(wǎng)絡(luò)謠言”是否屬于“虛假信息”需要進(jìn)一步明確。在《現(xiàn)代漢語(yǔ)詞典》中，謠言是指“沒有根據(jù)的消息”，而虛假信息則是指“與事實(shí)不符合的消息”。但是需要指出的是，“有根據(jù)”并非“與事實(shí)相符”的充要條件，反之亦然。故《解釋》中關(guān)于“虛假信息”的概念界定內(nèi)涵不明，外延不清，將進(jìn)一步導(dǎo)致司法實(shí)踐中對(duì)此類網(wǎng)絡(luò)類犯罪行為適用尋釁滋事罪的標(biāo)準(zhǔn)不明確，如果錯(cuò)誤地認(rèn)定了“虛假信息”，無疑會(huì)擴(kuò)張?jiān)撟锏拇驌舴秶?/p>

2.網(wǎng)絡(luò)空間是對(duì)“公共場(chǎng)所”概念外延的突破

法律解釋應(yīng)當(dāng)在文本可能具有的含義內(nèi)進(jìn)行?！督忉尅返?條第2款的規(guī)定本質(zhì)上是將網(wǎng)絡(luò)空間解釋為“公共場(chǎng)所”[13]，但是對(duì)于“公共場(chǎng)所”的外延是否可以包括“網(wǎng)絡(luò)空間”，筆者的觀點(diǎn)是否定的。

如前所述，法律概念的內(nèi)涵反映事物的本質(zhì)屬性，外延則是被反映的本質(zhì)屬性所指向的對(duì)象?！肮矆?chǎng)所”的內(nèi)涵按照《現(xiàn)代漢語(yǔ)詞典》的釋義為：公眾可以去的地方以及對(duì)公眾開放的地方。所以“公共場(chǎng)所”的外延應(yīng)該是包括公園、商場(chǎng)等在內(nèi)的具有地理意義的實(shí)體場(chǎng)所。而“網(wǎng)絡(luò)空間”的外延是包括微信、微博等在內(nèi)的由數(shù)據(jù)構(gòu)建起來的虛擬的交流平臺(tái)，兩個(gè)概念之間的邏輯關(guān)系為全異關(guān)系中的反對(duì)關(guān)系，“公共場(chǎng)所”與“網(wǎng)絡(luò)空間”都包含于屬概念“空間”的外延之內(nèi)。

對(duì)一個(gè)法律概念進(jìn)行解釋時(shí)，被解釋的法律概念為上位概念，被解釋進(jìn)該法律概念外延的為下位概念，下位概念必須能夠被上位概念所涵攝。但是顯然“網(wǎng)絡(luò)空間”并不能被“公共場(chǎng)所”所涵攝，因此將“網(wǎng)絡(luò)空間”解釋為“公共場(chǎng)所”不具有邏輯合理性。

三、量刑反制定罪

定罪與量刑是刑事法律的兩大脈絡(luò)，可謂“車之雙輪，鳥之雙翼”[14]。定罪是量刑的前提與基礎(chǔ)。刑事案件發(fā)生后，首先要根據(jù)刑法規(guī)定的構(gòu)成要件對(duì)其定性，在法條中尋找其行為符合的相關(guān)罪名；其次，才決定適用相應(yīng)的量刑規(guī)范。近年來，司法實(shí)務(wù)界出現(xiàn)了“以刑制罪”的主張。在司法實(shí)踐中，嘗試由量刑到定罪的司法思維邏輯，以實(shí)現(xiàn)罪責(zé)刑相適應(yīng)[15]。該觀點(diǎn)一經(jīng)提出，立刻在刑法學(xué)界引發(fā)廣泛爭(zhēng)論，并招致諸多批評(píng)?？隙ㄕ撜哒J(rèn)為，大陸法系刑法理論一直重視定罪，輕視量刑。定罪是量刑的前提，這如鐵律一般不可更改。刑法的實(shí)證性判斷標(biāo)準(zhǔn)在于刑事責(zé)任，這也是判斷是否實(shí)現(xiàn)社會(huì)效果的真正所在。當(dāng)出現(xiàn)依照犯罪構(gòu)成要件確定的罪名及刑罰與被告人社會(huì)危害性不相適應(yīng)時(shí)，將可以考慮轉(zhuǎn)換罪名以求得量刑得當(dāng)。應(yīng)當(dāng)在確保量刑優(yōu)先性的前提下尋找最恰當(dāng)?shù)淖锩鸞16]。摒棄定罪與量刑的傳統(tǒng)關(guān)系，試圖適用“定罪與量刑的雙向互動(dòng)模式”[17]，改變傳統(tǒng)將定罪視為量刑前提的觀點(diǎn)，應(yīng)探究刑法的實(shí)質(zhì)意義，實(shí)現(xiàn)實(shí)質(zhì)正義。否定論者則認(rèn)為“量刑反制定罪不可取”，不可以在拋棄形式正義的基礎(chǔ)上追求實(shí)質(zhì)正義，賦予法官過度的自由裁量權(quán)必將導(dǎo)致司法不公。

司法實(shí)踐中曾經(jīng)出現(xiàn)過以量刑反制定罪的實(shí)例②。在該案例中，主要涉及到貪污罪與挪用公款罪的定罪及量刑。從構(gòu)成要件的角度來看，貪污罪要求國(guó)家工作人員替代性地取得單位對(duì)該公共財(cái)物所享有的一切權(quán)利，但是挪用公款罪中只要求行為人取得公款的掌控權(quán)，但行為人并不想將公款據(jù)為己有，因此本案中被告人劉某對(duì)財(cái)物的挪用行為明顯成立挪用公款罪而不成立貪污罪。但二審法院認(rèn)為，劉某社會(huì)危害性較低，判處劉某5年有期徒刑與劉某的犯罪事實(shí)，犯罪情節(jié)不相適應(yīng)，不符合罪刑相適應(yīng)原則，故二審法院根據(jù)《刑法》第61條的規(guī)定改變罪名，以貪污罪對(duì)劉某處以刑罰。筆者認(rèn)為，劉某的犯罪行為符合挪用公款罪的犯罪構(gòu)成，雖然從良性的角度來說，以挪用公款罪定罪量刑畸重，但是二審法院以量刑反制定罪論選擇貪污罪對(duì)其定罪量刑的判決仍不可取。

筆者認(rèn)為，量刑反制定罪否定定罪是量刑的前提的觀點(diǎn)存在嚴(yán)重邏輯謬誤。首先，量刑反制定罪論違背了罪刑法定原則[18]。上述案例，劉某的行為構(gòu)成挪用公款罪，因其行為所造成的社會(huì)危害程度與刑法規(guī)定的量刑不相適應(yīng)，法官為達(dá)刑罰的適當(dāng)性，擅自改變罪名，違反罪刑法定原則。其次，量刑反制定罪易導(dǎo)致司法權(quán)的濫用。劉某案件的法官根據(jù)量刑需要任意改變罪名，是對(duì)法官自由裁量權(quán)的濫用。劉某在一審與二審不同的判決中，相差了4年的刑罰，足以體現(xiàn)法官的自由裁量權(quán)之大，如放任之，易滋生司法腐敗，不利于維護(hù)公平正義。最后，量刑反制定罪論打破因果演繹的邏輯推理順序。量刑反制定罪論者認(rèn)為，將犯罪行為類型化是為了更好的服務(wù)于量刑，確定行為人的刑事責(zé)任。確定罪名的真正意義在于，將類型化的犯罪行為抽象為罪名，并為之設(shè)置相應(yīng)的法定刑，罪名與罪名之間形成嚴(yán)密的邏輯體系，進(jìn)而構(gòu)建成龐大的法律大廈。因此，不能基于平衡定罪與量刑之間的良性互動(dòng)，為追求所謂的個(gè)案正義打破定罪與量刑之間的邏輯關(guān)系。因?yàn)椴煌淖锩麑?duì)應(yīng)不同的犯罪構(gòu)成，不同的犯罪構(gòu)成是基于對(duì)日常生活的違法犯罪行為的類型化和抽象化，為了達(dá)到量刑公正而改變罪名的方式是不可取的。

質(zhì)疑“量刑反制定罪”觀點(diǎn)的諸多學(xué)者中，蘇力教授指出，“總體上這不是一個(gè)很好的、甚至可能是很糟的一個(gè)進(jìn)路[19]?！闭\(chéng)然，基于時(shí)代背景的變化，一些法律規(guī)定顯得過于僵化，并且呈現(xiàn)出與時(shí)代不協(xié)調(diào)的姿態(tài)，但是司法實(shí)踐應(yīng)當(dāng)以罪刑法定原則為基本準(zhǔn)則是永恒不變的真理，對(duì)于現(xiàn)實(shí)中存在的量刑不適應(yīng)的情形，應(yīng)當(dāng)從正反兩個(gè)方面進(jìn)行規(guī)制：其一，利用刑法解釋協(xié)調(diào)定罪與量刑的矛盾關(guān)系。刑法應(yīng)當(dāng)具有穩(wěn)定性，不能朝夕令改，但是面對(duì)社會(huì)的急速發(fā)展，需要刑法解釋克服其滯后性缺陷?；谛塘P的目的以及刑法法益保護(hù)原則，適當(dāng)對(duì)犯罪構(gòu)成要件的要素進(jìn)行刑法解釋，以緩和定罪與量刑的矛盾，使得在司法實(shí)踐中，法官能夠準(zhǔn)確定罪量刑。其二，嚴(yán)格限制量刑反制定罪的適用。法官在適用刑法判處案件時(shí)，應(yīng)當(dāng)遵循演繹推理的邏輯順序，嚴(yán)格禁止以罪刑不相適應(yīng)為由，任意改變本應(yīng)當(dāng)被判處的罪名。

良法善治乃法治的最終目的。邏輯對(duì)于行動(dòng)的影響具有間接性，其通過思維即對(duì)信息加工這一過程來引導(dǎo)行動(dòng)，它作為法律思維的工具性基礎(chǔ)，指引著人們的法律思維路徑，進(jìn)而影響法律的適用結(jié)果。法律的適用實(shí)際上就是法律推理與論證的思維過程，而法律思維過程受到邏輯規(guī)則的約束。在法治建設(shè)的道路上，法律體系的構(gòu)建是法治的理論基礎(chǔ)，法律適用是法治的實(shí)踐結(jié)果，而邏輯作為思想的生命力貫穿其始終，一個(gè)良善之法首先應(yīng)當(dāng)符合邏輯理性的標(biāo)準(zhǔn)與要求，所有的法律思維決策都要求遵循邏輯的基本規(guī)則。因此，不能在摒棄邏輯規(guī)則的前提下追求價(jià)值正確，此乃本文所要論證的核心觀點(diǎn)。

注 釋：

①2015年，山西省臨縣武某某為舉報(bào)其村支部書記，利用撿來的身份證在網(wǎng)絡(luò)上注冊(cè)了用戶名，此后，她多次在20余個(gè)網(wǎng)絡(luò)平臺(tái)上發(fā)布標(biāo)題為“武家溝村支書兼主任武某某勾結(jié)鎮(zhèn)黨委書記張某某頂風(fēng)違紀(jì)瞞上欺下”的帖子，該貼在當(dāng)?shù)卦斐闪溯^大的影響并引起了領(lǐng)導(dǎo)的重視。臨縣公安局網(wǎng)監(jiān)大隊(duì)民警通過技術(shù)手段鎖定發(fā)帖人系武某某，經(jīng)審批以尋釁滋事罪對(duì)武某某立案?jìng)刹?，并?015年9月將武某某刑拘。兩級(jí)法院在該案的審理過程中，均認(rèn)為武某某自己編造大量的虛假信息并利用互聯(lián)網(wǎng)轉(zhuǎn)發(fā)，破壞了當(dāng)?shù)攸h委和政府的聲譽(yù)，嚴(yán)重影響國(guó)家機(jī)關(guān)的威信，損害了群眾對(duì)政府的信任感和滿意度，結(jié)合武某某的犯罪的事實(shí)，其行為構(gòu)成犯罪，依照《刑法》及《解釋》第5條等規(guī)定，以尋釁滋事罪判決武某某有期徒刑1年。在該案的審理過程中，辯護(hù)律師提出，被告人在網(wǎng)上發(fā)表的內(nèi)容并非完全偽造，有相當(dāng)多的一部分都是事實(shí)。法庭對(duì)該辯護(hù)意見進(jìn)行審查，發(fā)現(xiàn)當(dāng)?shù)丶o(jì)檢部門也曾對(duì)武某某在網(wǎng)上反映的相關(guān)人員做出過處理，辯護(hù)意見屬實(shí)，后來法官雖部分采納了武某某辯護(hù)律師的意見，但是仍以造成了較大影響等因素為由，判決武某某犯尋釁滋事罪并判處有期徒刑1年。

②劉某在某中學(xué)擔(dān)任出納期間，先后多次利用其職務(wù)便利，將其保管的學(xué)校賬外資金760000元分別用于定期存款和購(gòu)買銀行理財(cái)產(chǎn)品，并從中牟利9000余元。其中，將460000元由活期存款改為定期存款，存款到期后，利息5000多元由其侵占；用300000元購(gòu)買銀行保本型理財(cái)產(chǎn)品，從中牟利4000多元。一審法院以挪用公款罪判處劉某有期徒刑5年，認(rèn)為被告人劉某作為國(guó)家工作人員，利用職務(wù)上的便利，挪用公款歸個(gè)人進(jìn)行營(yíng)利活動(dòng)使用，情節(jié)嚴(yán)重，其行為構(gòu)成挪用公款罪。劉某不服一審判決提起上訴，二審法院最終改判劉某構(gòu)成貪污罪，判處有期徒刑1年，緩刑1年。