詐騙罪的歷史考察及其啟示

摘要：在世界各國財產(chǎn)犯罪的規(guī)定中，都是先有盜竊罪后有詐騙罪，詐騙罪作為獨立的財產(chǎn)犯罪，很大程度上是為了彌補處罰漏洞，將無法按照既有財產(chǎn)犯罪處理的行為賦予其刑事違法性。通過考察世界各國刑法規(guī)定詐騙罪的歷史發(fā)現(xiàn)，詐騙罪既是欺詐犯罪，又是財產(chǎn)犯罪，且屬于主動互動型的財產(chǎn)犯罪。把握這種犯罪類型特征，對于本罪的實質(zhì)理解和限定性認定具有重要意義。

關鍵詞：欺詐犯罪;財產(chǎn)犯罪;詐騙罪;互動型犯罪;歷史考察

中圖分類號：DF625文獻標識碼：A文章編號：1000-5099（2021）06-0093-10

基金項目：國家社會科學基金項目“詐騙罪的構(gòu)造及其展開研究”（ 20BFX064）。

詐騙罪作為財產(chǎn)犯罪加以規(guī)定，在當今世界各國已成通例，無論在法律條文上還是在司法解釋上，都少有質(zhì)疑余地。但從歷史上來說，詐騙罪作為財產(chǎn)犯罪的確立是較為晚近的事情。在此之前，欺騙他人本身就是處罰的依據(jù)，即所謂的“欺騙犯罪”。像如今這樣將“欺騙”與“財產(chǎn)”連結(jié)起來，并非是必然的，而是為了限定和明確欺騙行為成立犯罪的范圍而做出的一個選擇[1]21。本文以德國、日本、英美和我國詐騙罪的相應演進歷程為梳理對象，考察詐騙罪是如何從“欺詐犯罪”逐步演變成“財產(chǎn)犯罪”的。這種歷史考察對于準確把握詐騙罪的類型性特征，進而合理界定其處罰范圍，具有重要意義，這也是本文的寫作初衷。

一、國外詐騙罪規(guī)定的發(fā)展過程

（一）德國

日本學者松宮孝明指出，在使用欺騙手段這一點上，詐騙罪區(qū)別于恐嚇罪，尤其是在德國刑法與法國刑法中，與各種偽造罪、偽證罪一樣，詐騙罪是從說謊之罪（falsum）派生出來的[2]250。確實，在刑法發(fā)展的歷史進程中，詐騙罪所該當?shù)姆缸镱愋椭ㄎ唤?jīng)歷了各種各樣的變遷。

在羅馬法中，欺詐行為當初是以盜竊為中心的屬于財產(chǎn)犯的偷盜罪（furtum）來處罰的。人們主要是通過其他犯罪來把握詐騙性質(zhì)的舉止，如拿走或使用物品、不忠實地加害被保護人，以及偽造貨幣、文件或者遺囑等。僅僅將由惡意行為發(fā)展而來的欺詐視為詐騙罪的雛形，借助這種欺詐，人們對不誠實的財產(chǎn)侵害施以威嚇。類似情況還可以追溯到日耳曼民間法、意大利與德意志中世紀的法律以及1532年《卡洛琳娜刑法典》均涉及各種偽造罪的損害性欺騙，這些偽造罪仿自羅馬法的偽造罪，且僅有部分顯示與財產(chǎn)有關。羅馬法之后，伴隨“欺騙”犯罪的虛偽罪（falsum，說謊之罪）的登場，欺詐行為被定位在虛偽罪概念的內(nèi)部。虛偽罪以法律的、經(jīng)濟的、生活相關聯(lián)的和公共信賴的保護為目的，在此之外，“欺騙罪”（stellionatus）被理解為虛偽罪的補充犯罪而規(guī)定的、僅以私人財產(chǎn)為保護客體，因此，欺詐行為的類型也被納入到廣義的虛偽罪的概念內(nèi)部。在此影響之下，詐騙罪類型的本質(zhì)在很長時期被理解為因歪曲事實而引起損害。其向上可以追溯到羅馬法、向下直到19世紀仍發(fā)揮作用的普通法的學理中，重點放在了侵害權利（如自由、健康、生命、榮譽或者財產(chǎn)）的違背真相上。1794年《普魯士普通邦法》規(guī)定，各種欺騙行為仍然與不同的偽造罪一起受到懲罰。直到1810年，在《法國刑法典》規(guī)定的詐騙罪的影響下，詐騙罪屬于特定財產(chǎn)犯罪的理解，才逐漸在德國刑法科學與實踐中得以貫徹[3]401。此后，在歷次的德國刑法典之中，詐騙罪的規(guī)定逐漸定型和細化，成為一種重要的財產(chǎn)犯罪類型。

總體來說，德國將詐騙罪作為財產(chǎn)犯確立是在19世紀中葉，在此之前是從利用了“不真實的事情”這一角度出發(fā)，與各種偽造罪一起，在“虛偽之罪”（說謊之罪）這樣的范疇之中加以把握的。詐騙罪是伴隨經(jīng)濟社會的發(fā)展而被問題化的犯罪類型，其變遷反映了社會之中經(jīng)濟交易的擴大。初期的傾向是“欺騙”“不真實的事情”本身是從倫理、道德的觀點出發(fā)當作問題，逐漸隨著交易社會的擴大和受到啟蒙思想及罪刑法定主義的徹底影響，漸次轉(zhuǎn)移到以“權利”“財產(chǎn)”的侵害為處罰根據(jù)的思考方法。這一點，詐騙罪和法益概念的形成、發(fā)展有一定的關聯(lián)。“在詐騙罪構(gòu)成要件的發(fā)展史上，具有標志性意義的便是，不法的重點從欺騙行為轉(zhuǎn)移到結(jié)果上。同時，欺騙（行為）也就喪失了其作為獨立的權利損失（Rechtsverletzung）之特征，而淪為了財產(chǎn)損失的攻擊手段。”[3]401

（二）日本

日本確立“作為財產(chǎn)犯的詐騙罪”是19世紀的事情。在元正天皇養(yǎng)老二年（718）編纂的《養(yǎng)老律》之中，將詐騙取財與偽造文書等并列規(guī)定;在江戶時代（1742）的《公事方御定書》同樣沒有特別區(qū)分欺詐犯罪和偽造犯罪，而是將其并列規(guī)定。明治時期，在明治政府編撰的《新律綱領》中，詐騙取財和強盜、竊盜、恐嚇等條文并列規(guī)定于《賊盜律》之中，而詐稱官名或者各種偽造罪則規(guī)定在《詐偽律》之中，這表明明治政府有意識地將詐騙罪定位于財產(chǎn)犯。由此可見，即便是在日本舊刑法1880年，明治政府制定的《日本刑法》是以1810年的法國刑法典為基礎編纂而成的，現(xiàn)行刑法典是以1870年德國刑法典為樣板制定的。學界習慣上將1880年的日本刑法典稱之為舊刑法。以前，詐騙罪已經(jīng)被定位于財產(chǎn)犯，同時可知從其開始，財產(chǎn)犯就是根據(jù)手段不同而分別規(guī)定的。

舊刑法在第3編《針對身體財產(chǎn)的重罪輕罪》之第2章《針對財產(chǎn)的罪》之第5節(jié)《詐騙取財之罪以及關于委托財物的罪》，將詐騙與恐嚇規(guī)定于同一條文第390條之中，即便以恐嚇為手段的場合也稱為“詐騙取財”。而且，在該條第2款中還規(guī)定了通過欺騙手段偽造文書的場合，在意識到詐騙作為偽造罪之手段這一點上，能夠看到“虛偽罪”概念的遺跡。在日本舊刑法成立的1880年代，是在歐洲古典學派與近代學派之間展開“學派之爭”的時代，對該刑法典守舊派將其批判為《新律綱領》或者《改定律例》的復活。這一刑法典施行后不久就開始了向德國法傾斜的改正工作。當時，與這種潮流不同，舊刑法的起草者法國人博昂納德（Gustave Emile Boissonade）也制作了獨自的改正案，針對詐騙罪，嘗試著不是將屬于手段的欺騙行為的判斷交給法院裁量，而是通過法條上的列舉、對構(gòu)成要件的細化而予以限定。明治二十三年（1890）的改正刑法草案就是以此改正案為基礎而完成的。但是，被認為是構(gòu)成了日本現(xiàn)行刑法之原型的明治三十年（1897）的刑法草案之中，并未采用博昂納德所主張的列舉欺騙手段的方式。在此，率先采用了將財物與財產(chǎn)性利益區(qū)分加以規(guī)定的風格。此后，明治三十四年（1901）的改正案中，相當于詐騙罪的規(guī)定并未設立獨立一章，而是在《第2編 罪 第14章 針對財產(chǎn)之罪 第1節(jié) 賊盜之罪》下，將竊盜、恐嚇、強盜、背信等并列規(guī)定;在明治三十五年（1902）的改正案《第2編 罪 第35章 賊盜之罪》之中，也是以同樣的定位加以并列規(guī)定。然而，在明治四十年（1907）所制定的刑法典之中，詐騙罪規(guī)定再次從強盜、竊盜這些盜類罪的條文中獨立出來，另外設立了“詐騙以及恐嚇之罪”這一章。通過考察詐騙罪的發(fā)展歷程，可以看出從日本舊刑法到日本現(xiàn)行刑法的兩大變化：一是詐騙罪、恐嚇罪分立為單獨的條文;二是規(guī)定了以財產(chǎn)性利益為對象（客體）的所謂2款詐騙。日本現(xiàn)行刑法中的詐騙罪規(guī)定極為簡單。刑法第246條之中，僅僅是在第1款規(guī)定處罰“欺騙他人”“使之交付財物”，第2款規(guī)定處罰“取得財產(chǎn)上的不法利益，或者使他人取得的”行為。一方面，法律條文規(guī)定的僅僅是第246條之二的使用電子計算機詐騙、第248條的準詐騙，僅此而已;另一方面，日本在解決實務案件中，則持續(xù)發(fā)生各種各樣的變化。判例中欺騙判定時期的早期化傾向、特別法之中的前階段構(gòu)成要件制定等，在與刑法典上的詐騙罪之理解以及界限劃定的關系上，都是關系到詐騙罪本質(zhì)的重大問題。

更進一步說，日本刑法關于詐騙罪的規(guī)定，在很早以前就區(qū)分了該當現(xiàn)在詐騙罪的類型與該當盜竊罪的類型。在舊刑法以前的法典之中，規(guī)定了有關詐騙行為之規(guī)定在量刑上準用盜竊場合。這說明：一方面，詐騙與盜竊由于手段的不同而有意識地在條文上加以區(qū)分;另一方面，立法認為詐騙與盜竊在財產(chǎn)侵害行為這一點上是共通的。再者，在日本的詐騙罪發(fā)展過程之中，存在將詐騙與恐嚇在同一條文之中規(guī)定的立法例，這和現(xiàn)在將兩者規(guī)定在同一章（第37章）合在一起歸類為“交付罪”，在思考方法上是共通的，這足以證明，著眼于對被害人意思形成之干涉的立法歷史是很長的。若是考慮詐騙罪從開始就意識到“欺騙”這一點的話，利用“虛偽”對被害人的意思形成加以干涉進而侵害財產(chǎn)的詐騙罪來說，可以認為“欺騙”所發(fā)揮的作用現(xiàn)在仍未失去其重要性。因此，為了恰當理解詐騙罪，有必要著眼于欺騙來把握詐騙罪的本質(zhì)。據(jù)此，才能發(fā)現(xiàn)解決問題的方向性以上關于日本刑法中詐騙罪演變歷程的梳理，參見足立友子的《詐騙罪的保護法益論》[1]35-41。。

（三）英美

在英美刑法中，詐騙罪（false pretenses）的全稱是“以欺詐的方式獲取財物罪”（obtaining property by false pretenses）。在法律史上，詐騙罪和侵占罪一樣，也是立法者為了彌補普通法盜竊罪的處罰“漏洞”，而以制定法的方式創(chuàng)設的一個獨立罪名。在普通法中，盜竊罪的本質(zhì)是侵犯他人對財物的“占有”，包括實際占有和擬制占有。按照普通法，如果行為人出于“竊取意圖”先以欺騙的方式獲得對他人財物的占有（possession），而后將占有的財物據(jù)為己有，屬于“欺詐盜竊”（larceny by trick），構(gòu)成盜竊罪。因為這時被害人轉(zhuǎn)移給行為人的“占有”，在法律上只是對財物的“保管”（custody），被害人仍享有對財物的“擬制占有”，行為人處分財產(chǎn)侵犯了被害人對財物的“擬制占有”。按照這一理論，如果行為人用欺騙手段直接取得對他人財物的所有權（title，ownership）而將財物據(jù)為己有，則并不符合“欺詐盜竊”的特征，不能構(gòu)成盜竊罪。因為，這種情況下被害人已經(jīng)將財物的所有權轉(zhuǎn)移給行為人，被害人不再享有對財物的“擬制占有”，行為人處分財物沒有侵犯被害人對財物的占有關系。比如，D為了騙取V的羊，對V謊稱自己的母親病危急需要錢治病，懇求V給他一只羊，以便賣掉羊籌措治療費用，V信以為真而給了D一只羊。D最終將羊賣掉而取得贓款。因為V轉(zhuǎn)移給D的不僅是羊的“占有”（或曰“保管”），而是把羊的“所有權”一并交給了D，D在賣掉羊時并未侵犯V對羊的“擬制占有”，因此，其行為并不符合“欺詐盜竊”的特征，不構(gòu)成盜竊罪。早期普通法并無其他罪名可以處罰這種行為，因此D在法律上是無罪的，最多只承擔民事責任，這顯然不利于對財產(chǎn)的保護[4]222-224。在英美刑法中，真正意義的詐騙罪起源于英國國會1757年頒布的一項制定法（statute）。這項立法規(guī)定：明知而有意地以欺騙的方式獲取他人錢財、貨物、器皿或者商品的，處罰金和監(jiān)禁、戴頸手枷、公開鞭笞或者七年流放。這一立法奠定了英美刑法詐騙罪的基本結(jié)構(gòu)。此后，英屬各殖民地都仿照這一立法模式對詐騙罪作出了獨立的處罰規(guī)定，以彌補普通法盜竊罪遺留下的處罰漏洞。

英國1916年《侵犯財產(chǎn)罪法》（Larceny Act 1916）第32條規(guī)定的詐騙罪（false pretence）是一個侵犯財產(chǎn)的個罪。之后的《1968年偷竊罪法》（Theft Act 1968）Theft Act 1968是取代Larceny Act 1916的制定法，有學者認為，既然后者是侵犯財產(chǎn)罪法，前者的規(guī)定中也包括盜竊罪、詐騙罪等多種財產(chǎn)犯類型，就應該也稱為1968年《侵犯財產(chǎn)罪法》（參見夏勇的《英美刑法——五國刑法論要》[5]79）。此外，時延安、史蔚翻譯的《阿什沃斯刑法原理》將此法翻譯為《1968年盜竊罪法》。本文既考慮該法案名稱的原文表達而不采用完全的意譯（因此放棄《侵犯財產(chǎn)罪法》的譯法），也考慮該法的內(nèi)容并不限于盜竊罪（因此放棄《盜竊罪法》的譯法），決定采取兩者的折中，采用《1968年偷竊罪法》的依法，后文亦如此（采這一譯法的，比如鄧子濱譯的《反思刑法》）。的詐騙罪（fraud）則由多個條文分別規(guī)定的若干個罪組成，通過欺騙獲取財物罪（Obtaining property by deception，第15條）、通過欺騙獲取金錢利益罪（Obtaining pecuniary advantage by deception，第16條），以及虛假做賬罪（False accounting，第17條）、公司主管人員虛假陳述罪（False statements by company directors etc，第19條）和封鎖文件罪（Suppression，etc.of documents，第20條）[5]84。 “英國《1968年偷竊罪法》廣布詐騙罪網(wǎng)，足以網(wǎng)羅任何通過詐欺（fraudulent deception）獲得財產(chǎn)‘所有權（ownership）、占有權或控制權’的人。”[6]7正是以這部法律為典型代表，英美法開展了消除盜竊罪、侵占罪與詐騙罪這三種類型的偷竊犯罪之間區(qū)別的運動[6]10。

之后，這些犯罪和《1968年偷竊罪法》第1條、第2條為填補法律空白而進一步規(guī)定的犯罪，都被《2006年詐騙罪法》規(guī)定的犯罪取代了。該法規(guī)定的新罪和制定法、普通法中散布的大量其他詐騙犯罪之間存在重疊。制定法犯罪分別是：《1968年偷竊罪法》中規(guī)定的偽造賬目罪（第17條）和公司董事虛假陳述罪（第19條），《1981年偽造文書及貨幣法》中的幾項犯罪。此外，欺詐交易罪（《1958年公司法》第458條），以及《1987年銀行法》《2000年金融服務與市場法》《2002年企業(yè)法》等制定法規(guī)定的各種虛假和誤導陳述的犯罪。普通法犯罪則有：訛騙國家財政收入罪（根據(jù)詐騙罪規(guī)定的犯罪，但不要求存在欺騙）和共謀欺詐罪。對比《1968年偷竊罪法》第15條、第16條規(guī)定的犯罪和其他詐騙犯罪可知，前者要求存在（通過欺騙手段）獲取財產(chǎn)或金錢利益這樣的結(jié)果要素;而《2006年詐騙罪法》（Fraud Act）則將這些犯罪轉(zhuǎn)化為“不完整”罪，即《2006年詐騙罪法》（Fraud Act）最主要的特點：開始懲罰欺騙性的行為，不論行為是否成功地欺騙了任何人，也不論行為是否獲取了任何財產(chǎn)。該法規(guī)定了四項主要罪行：虛假陳述的詐騙、不披露資料的詐騙、濫用職權的詐騙和不誠實地獲取服務。其中，虛假陳述的詐騙是“不誠實地做出虛假陳述，意圖通過做出陳述，使自己或他人獲益，或給他人造成損失，或使他人置于遭受損失的風險中”;不披露資料的詐騙，本質(zhì)是不誠實地不披露被告人有義務披露的資料;濫用職權的詐騙的核心要素是不誠實地濫用職權;不誠實地獲取服務，與前三種是以不完整的模式規(guī)定的不同，本罪要求實際獲取了服務[7]472-479。

現(xiàn)在美國各州的刑法，都有處罰詐騙罪的規(guī)定。在過去普通法時代，詐騙罪一律是一種輕罪;而在現(xiàn)代刑法中，詐騙罪根據(jù)其犯罪數(shù)額的不同，既可能是輕罪，也可能是重罪。現(xiàn)在，美國刑法理論一般把詐騙罪的構(gòu)成要件劃分為：（1）告知被害人虛假的事實;（2）被害人相信虛假事實;（3）把財物所有權轉(zhuǎn)移給行為人;（4）明知是虛假事實且具有欺騙被害人的意圖。這與大陸法系刑法理論對詐騙罪基本要素的概括是一致的，其中前三個要素是詐騙罪的客觀要件，第四個是主觀要件[4]224。而且，假支票、濫用信用卡、假廣告、設騙局、利用計算機犯罪也被認為是美國刑法中詐騙罪的幾種常見形式[8]205-206。

總體上，關于詐騙，英美法過去比較嚴格，現(xiàn)在卻有所放松的要求是“聲稱”（pretense）本身。以前的規(guī)則要求行為人必須利用有關外部世界的欺騙，比如被告人的信用狀況或者待售物品的質(zhì)量，來誘使被害人轉(zhuǎn)移所有權。不過，當前的立法趨勢是放棄傳統(tǒng)上要求的客觀而有憑據(jù)的謊言，轉(zhuǎn)而采納日常信用交易的潛在可罰性原理。英美法關于詐騙罪的這種松動，與德國和蘇聯(lián)的規(guī)則相一致，根據(jù)這兩個國家的法律，關于未來的虛假允諾，足以滿足對虛假陳述這一要素的要求事實上，這兩個國家的法律走得更遠，認為未能揭示某些應揭示的東西這種沉默也足以讓被告人承擔刑事責任。。法國法律則相反，堅持犯罪人的詐騙必須彰顯為假名、虛構(gòu)財產(chǎn)或者某種詐騙伎倆。當然，所有這些法律制度在定義詐騙罪時都堅持認為，在行為人的詐騙與被害人交出財產(chǎn)利益過程中的自愿參與之間，必須具備因果關系[6]8-9。

二、中國刑法中詐騙罪的立法變遷

（一）古代的詐騙罪規(guī)定

侵犯財產(chǎn)權利的犯罪，我國古代稱為“盜”罪?！稌x書·刑法志》引張斐《注律表》說：“取非其財謂之盜，貨財之利謂之贓”“若加威勢下手取財為強盜”，將盜罪與贓物相分，盜與強盜區(qū)別，加入“縛守”“恐嚇”“呵人”“受賕”“持質(zhì)”與“強盜”共六類不同性質(zhì)的盜罪?！端迓伞贩忠愿`盜和強盜，為《唐律》定六贓奠定了基礎[9]124-125。

《唐律》不是在“強盜”“竊盜”罪的第七篇《賊盜》篇中對詐欺取財進行了規(guī)定，而是將其規(guī)定于第九篇《詐偽》篇?？梢?，當時的立法者更側(cè)重于欺詐、虛偽的側(cè)面。而這里的《詐偽》是從曹魏的《賊律》之中分離出來制定的，之后歷代沿襲，未改其名。同樣規(guī)定于《詐偽》篇的，還包括“偽造皇帝八寶及三后太子太子妃寶”“偽寫官文書印及余印”“偽寫官殿門符發(fā)兵符傳符及使節(jié)”“偽為制書”“偽為官文書”“詐承襲爵及無蔭詐得官”“詐乘驛馬及未應乘而輒乘”“證不言情及譯人詐偽”等，大致包括了現(xiàn)今的偽造文書罪、招搖撞騙罪、偽證罪等。

《唐律》中的《詐偽律》卷第二十五的“詐欺官私財物及知情而取買藏”（總第373條）規(guī)定：“諸詐欺官私以取財物者，準盜論。詐取百端，皆是?！奔匆?guī)定凡欺詐官家或私人以取財物的，依盜竊罪的刑罰論處，并且只要是欺詐，用各種手段都是。《唐律疏議》說：“詐謂詭誑，欺謂誣罔。”即詐是詭行騙術，欺是無中生有地誣陷。詐欺官家與私人以取得財物的，都以盜竊罪論處?！对p偽律》卷第二十五的“詐為官私文書及增減以求財或有所避”（總第374條）規(guī)定：“諸詐為官私文書及增減，欺妄以求財賞及避沒入、賠償者，準盜論;贓輕者，從詐為官文書法?！备鶕?jù)《唐律疏議》對此的進一步解釋，凡假造官方或私人間的財物給付憑證及增減官府登記文冊內(nèi)容，欺騙以求得錢財，或者求取賞物;及犯緣坐親屬罪罪犯的財產(chǎn)及民間禁有之物，當沒收入官而逃避沒收;或者損壞、遺失官有、私有器物，而逃避賠償，在這一類事情中，增減文書內(nèi)容，設法欺騙隱瞞，非法求取或逃避的，計算其欺詐所得之贓，依盜竊罪判處刑罰。如果計贓為盜竊罪刑罰輕于假造官文書罪的，依假造官文書罪法;如屬私人之間的文書，只根據(jù)其所欺詐的情況處罰。這一規(guī)定不但確認了通過偽造文書的方式騙取財物或者獲得財產(chǎn)性利益的場合按照盜竊罪處罰，還規(guī)定了手段行為為偽造官文書場合的牽連犯處罰原則，由此可見《唐律》的發(fā)達程度?！对p偽律》卷第二十五的“妄認良人部曲為奴婢及妄認奴婢或財物”（總第375條）規(guī)定：“妄認奴婢及財物者，準盜論減一等?！奔垂室獍褎e人的奴婢或財物認作己有者，依盜竊罪減一等論處。因奴婢不具有獨立的人格，原就“等同資產(chǎn)”，同時“妄認”畢竟不是真盜，遂有上述規(guī)定。《詐偽律》卷第二十五的“醫(yī)違方詐療病而取財物（第382條）規(guī)定，“諸醫(yī)違方詐療病，而取財物者，以盜論”，《唐律疏議》進一步說，“醫(yī)師違背本方，詐療疾病，率情增損，以取財物者，計贓，以盜論?！奔捶册t(yī)病之人違犯處方欺詐治病，隨意輕率增減藥物，以求取財物的，計算其非法收入，以實犯盜竊罪論處。若監(jiān)主詐取者，自從盜法;未得者，減二等以上關于《唐律》部分的內(nèi)容，參見錢大群的《唐律疏義新注》 [10]784-832。。

《元典章·刑部十九》“延佑五年‘局騙錢物’例：今后有犯，擬合依竊盜首從例，計贓斷配，免刺，不追倍贓?！薄睹髀伞罚骸胺灿糜嬙p欺官私以取財物者，并計贓，準竊盜論。若期親以下，自相詐欺者，亦依親屬相盜律，遞減科罪。若監(jiān)臨主守，詐取所監(jiān)守之物者，以監(jiān)守自盜論。未得者，減二等。若冒認及誆賺局騙、拐帶人財物者，亦計贓，準竊盜論。”《大清現(xiàn)行刑律》與《明律》相同，只是在順治三年添入了若干小注?！短坡伞分性緵]有“冒認誆賺”一節(jié)，它是《明律》中增加的。之所以如此，根據(jù)后來的研究，“蓋詐欺與恐嚇不同，恐嚇者，其人怵于恐嚇之勢，無奈而與之;詐欺者，設計以罔人之不知，而其人自與之?？謬樈鯊姳I，故加一等，詐欺近乎竊盜，故準竊盜不加。”“物非己有而妄冒他人之名認為己有曰‘冒認’;誆者，哄也，謊也，賺者，賣也，設為謊言而賣其人以取人之財曰‘誆賺’;局者，博以行棋之具，猶圈套也，騙者，乘也，躍上馬曰‘騙’，裝成圈套使人入其中而不得出，因得其財而乘之曰‘局騙’?！薄耙蚴掠霰愣鹑∪素斘镌弧諑А栽p欺取財之類?！盵11]284-285

（二）清末、民國期間的詐騙罪立法

清末的刑法草案以及刑法都采取了小章制的立法體例。1907年的《刑律草案》是大清新刑律的第一個體系完整的草案。在其分則第33章《關于詐欺取財罪》之中，規(guī)定了“凡是以自己或第三者之所有為宗旨，用欺罔或恐嚇使人以所有之財物交付于己者，為詐欺取財”，并規(guī)定了騙取財產(chǎn)上不法利益的情形以及準詐騙的情形（“乘未滿16歲之幼者或他人精神錯亂之際……”）。值得注意的是，這里的“欺”有欺罔與恐嚇二意，前者是虛構(gòu)事實而使他人誤信，后者是致人恐懼但未至脅迫之程度。使他人因誤信或畏懼而允交付財物，是詐欺取財罪的主要之處;而將欺罔與恐嚇規(guī)定于同一法條之下、賦予其同一罪名、同一法律效果，是這一規(guī)定的特色。1910年的《修正刑律草案》是大清新刑律的第二次草案，其對于“詐欺取財之罪”未作任何修改。1911年的《欽定大清刑律》（又稱《大清新刑律》）第33章《詐欺取財罪》第381條詐欺取財罪并未對此進行修改，仍是將欺罔與恐嚇作為本罪的兩種行為方式，將詐取財產(chǎn)上不法利益的行為作特別規(guī)定，并另條規(guī)定了準詐取罪。在《大清新刑律》以及之前的《刑律草案》《修正刑律草案》之中，盜竊及強盜罪都是另章（第32章）規(guī)定的，這也表明了當時的立法者受日本刑法及西方國家立法的影響，強調(diào)詐騙和恐嚇之間的相同之處，而更看重詐欺取財和盜竊、搶劫（“竊盜”“強盜”）之間的差異性。

北洋政府時期，1912年的袁世凱政府《暫行新刑律》完全沒有變化，1915年的《修正刑法草案》在法定刑上稍有變化（縮小了法定刑的幅度）。而段祺瑞政府的1918年《刑法第二次修正案》則將原來的“詐欺取財罪”一章的章名修改為《詐欺及背信罪》，理由是“所謂詐欺者，必以虛偽之事，欺騙他人，而原案第三百八十三條為處理他人財產(chǎn)違背其義務者，非必有虛偽之事，即外國學說及立法例所謂背信罪，故本案改定今名”。同時，這一草案還明確將恐嚇罪從“詐欺取財罪”一章中獨立出來隨后另立一章“恐嚇罪”，理由是“原案本罪與詐欺罪合并規(guī)定，似未妥協(xié)，蓋恐嚇與詐欺，顯然大異，故本案另規(guī)定本章”。由此，恐嚇罪從詐欺取財罪一章中脫離出來，隨之也調(diào)整了詐欺取財罪與恐嚇罪的法定刑在1918年《刑法第二次修正案》之中，竊盜罪和強盜罪開始各自獨立成章，強盜罪一章中另加上搶奪罪和海盜罪。。之后1919年的《改定刑法第二次修正案》沿襲了《刑法第二次修正案》的相關規(guī)定。

南京國民政府時期，1928年《中華民國刑法》同樣維持了“詐欺及背信罪”一章以及“竊盜罪”章、“搶奪強盜及海盜罪”章以及“恐嚇罪”章等，條文表述上和北洋政府時期的《刑法第二次修正案》并無變化，當時的司法部長王寵惠對《中華民國刑法草案》與《暫行新刑律》的比較中給出的理由，與前述理由完全一致。在1933年的《中華民國刑法修正案初稿》中，維持了之前的“詐騙及背信罪”一章，但將“恐嚇罪”一章改為“恐嚇及擄人勒贖罪”，增加了擄人勒贖罪的規(guī)定，更是在兩章之間增加了“重利罪”一章。除了將之前的準詐騙罪（意圖為自己或第三人不法之所有，乘未滿二十歲人之知慮淺薄或乘人之心神耗弱，使之將本人或第三人之物交付者，處……）挪入此章之外，還專門規(guī)定：“乘他人急迫、輕率或無經(jīng)驗，貸以金錢或其他物品，而取得與原本顯不相當之重利者，處……?！睘楸咀锱渲昧溯^詐欺取財更輕的法定刑。此外，另條規(guī)定了本罪的常業(yè)犯是加重處罰類型。而之后的1934年《中華民國刑法修正案》則將相關章名改為“詐欺背信及重利罪”，將之前的“重利罪”一章并入本章。在正式公布并于1935年7月1日起施行的《中華民國刑法》之中，在分則第32章確認了“詐欺背信及重利罪”一章，并于該章之下規(guī)定了詐欺取財罪及其常業(yè)犯、準詐欺罪、背信罪、重利罪及其常業(yè)犯，確認了在民國刑法典之中，與詐騙罪（詐欺取財）最為相近的罪名是背信罪以及重利罪，而非之前曾在一起的恐嚇罪，或者之后曾在一起的竊盜罪。這樣的法律規(guī)定，突出了立法者認為詐欺取財在通過欺詐破壞信任關系方面的類型特征，也可謂是重視了詐騙罪“欺詐”方面的屬性。值得注意的是，在當下對于詐騙罪的保護法益以及構(gòu)成要件進行解釋時，不能完全忽視這樣的歷史線索。之后的1937年偽滿《刑法典》受日本刑法典的影響，再次將詐欺與恐嚇罪合體為一章“詐欺及恐嚇罪”，而將背任罪和侵占罪合并為“侵占與背任罪”一章。而之前的1932年《贛東北特區(qū)蘇維埃暫行刑律》則是恢復了“詐欺取財罪”一章，并再次將欺詐與恐嚇作為本罪的兩種行為方式。而1942年的《陜甘寧邊區(qū)刑法總、分則草案》則在第二章《妨害私人利益罪》第八節(jié)“妨害私人財物罪”中，設置了強搶私人財物罪、竊盜私人財物罪、損壞私人財物罪和侵占私人財物罪四目，并在第三目“損壞私人財物罪”之中，分別規(guī)定“以詐術使人為財產(chǎn)上之處分而生損害者”，以及“乘未成年人之知識淺薄或乘人之精神耗弱，使人將本人或第三者之物交付者”，均構(gòu)成此處之罪。這是著眼于詐欺致使他人遭受財產(chǎn)損害的側(cè)面，而未考慮其取得財物的手段特征，是側(cè)重了詐騙罪作為“財產(chǎn)犯罪”的特色以上關于清末、北洋政府時期、南京國民政府時期以及共產(chǎn)黨革命根據(jù)地時期的刑法規(guī)范（或草案）中有關詐欺取財型犯罪立法變遷的梳理，參見趙秉志、陳志軍編的《中國近代刑法立法文獻匯編》[12]3-828。。

（三）新中國成立后詐騙罪立法的演進

1.1950-1979年《刑法》

在1950年的《刑法大綱草案》之中，對財產(chǎn)犯罪的規(guī)定區(qū)分為“第六章 侵害國有或公有財產(chǎn)罪”以及“第十一章 侵害私有財產(chǎn)罪”，前者在第80條規(guī)定了“騙取、侵占、竊占國有公有財產(chǎn)”的犯罪，后者在第142條規(guī)定了“以詐欺方法騙取他人財物”的“詐欺罪”，并與竊盜（第139條）、搶奪（第140條）、強盜（第141條）、侵占（第143條）、恐嚇（第144條）等分條予以規(guī)定。區(qū)分國有、公有財產(chǎn)與私有財產(chǎn)區(qū)別保護，體現(xiàn)了當時的特殊歷史背景。在1954年的《刑法指導原則草案》（初稿）之中，對于公共財產(chǎn)與公民私人財產(chǎn)予以區(qū)別保護的前提下，將詐騙（由詐欺罪改為詐騙罪，第67條）以及搶劫（第64條）、侵占霸占（第65條）、偷竊（第66條）、敲詐勒索（第68條）的行為分條做了規(guī)定，其中對詐騙罪，在詐騙公民私產(chǎn)的情況最高法定刑僅為2年有期徒刑，此外，還規(guī)定屢犯和組織犯，按照該指導原則第49條“流氓行為”處罰以上梳理，參見高銘暄、趙秉志編的《新中國刑法立法文獻資料總覽》（第二版）[13]74-211。。在1956年的《刑法草案（草稿）》（第13次稿）也是區(qū)分侵犯公共財產(chǎn)罪、侵犯公民財產(chǎn)罪的前提下，對詐騙以及偷竊、搶奪、敲詐勒索、侵占等罪進行了區(qū)分規(guī)定，并在侵犯公共財產(chǎn)的場合配置相對重一些的法定刑。1957年的《刑法草案（草稿）》（第21次稿）未再區(qū)分侵犯公共財產(chǎn)罪和侵犯公民財產(chǎn)罪而是統(tǒng)一規(guī)定為“侵犯財產(chǎn)罪”一章，仍然是采用簡單罪狀的方式規(guī)定了詐騙罪，并將以詐騙為常業(yè)的慣騙（和慣竊一起）另條規(guī)定為法定刑升格條件。同年第22次稿延續(xù)了這樣的規(guī)定。1962年的《刑法草案（草稿）》（第27次稿）又在此基礎上增加偷竊、詐騙、搶奪數(shù)額巨大作為法定刑升格條件，將情節(jié)特別嚴重作為法定刑再次升格的條件，最高甚至可以判處死刑。此等規(guī)定在1963年的《刑法草案（草稿）》（第30次稿、第33次稿）中都得到了延續(xù)。在中斷10余年后，1978年的《刑法草案（修訂稿）》（第34次稿）除了將此前各稿中的“偷竊”改為“盜竊”外，與詐騙罪直接相關的是，將盜竊和詐騙集團的首要分子作為明文規(guī)定的法定刑升格條件，并將本罪的法定刑從死刑調(diào)整回無期徒刑。1979年2月的《刑法草案（修訂二稿）》（第35次稿）中，對詐騙罪的基本法定刑增加了剝奪政治權利作為選擇刑并將之前各稿規(guī)定中的拘役替換為本稿總則中規(guī)定的“勞役”，后又被第36稿改回拘役。。

引人注目的是1979年3月31日的《刑法草案（法制委員會修正第一稿）》（第36次稿），改變了之前各稿之中將詐騙罪與其他相關財產(chǎn)犯罪分條規(guī)定的方式，將詐騙罪與盜竊罪規(guī)定在同一法條即第156條之中，并將盜竊、詐騙的法定最高刑調(diào)低為15年有期徒刑。將詐騙與盜竊規(guī)定于同一法條之中，和此前的將“慣竊”“慣騙”在同一法條中規(guī)定為盜竊、詐騙的法定刑升格條件的做法如出一轍、構(gòu)成呼應，也再次說明，當時的立法者認為詐騙與盜竊罪的結(jié)構(gòu)相似，而與敲詐勒索罪（即“恐嚇”）的結(jié)構(gòu)存在較大差別。這和早在1908年就開始實施的《日本刑法典》的認識是不一樣的。再后，在1979年5月12日《刑法草案（法制委員會修正第二稿）》（第37次稿）中，仍維持36次稿將盜竊、詐騙規(guī)定于同一法條的基本規(guī)定方式，只是增加了管制作為選擇刑。在1979年6月30日五屆全國人大二次會議秘書處的《刑法草案》（第38次稿）中，除了維持將盜竊與詐騙規(guī)定在同一法條之中的做法之外，還增加了搶奪行為，并結(jié)合搶奪罪的法定刑，將該條的基本法定刑上限從3年有期徒刑調(diào)整為5年，即在第151條規(guī)定：“盜竊、詐騙、搶奪公私財物數(shù)額較大的，處五年以下有期徒刑、拘役或者管制”。這樣的做法可以說和之前稿本之中已經(jīng)出現(xiàn)的將“盜竊、詐騙、搶奪”并列為事后搶劫的前提條件的做法相呼應。這樣的規(guī)定最終也被1979年《刑法》第151條所接受。該條規(guī)定：“盜竊、詐騙、搶奪公私財物數(shù)額較大的，處五年以下有期徒刑、拘役或者管制?！蓖ǖ?52條則對相應的加重情節(jié)進行了規(guī)定：“慣竊、慣騙或者盜竊、詐騙、搶奪公私財物數(shù)額巨大的，處五年以上十年以下有期徒刑;情節(jié)特別嚴重的，處十年以上有期徒刑或者無期徒刑，可以并處沒收財產(chǎn)。”

對于將三個犯罪規(guī)定于同一法條之中，全程參與立法的研究者指出：“在第22稿和第33稿中，盜竊、詐騙、搶奪這三種罪是分成不同條文寫的。但在修訂中考慮到，它們的輕重程度大體相當，第33稿規(guī)定的法定刑也屬相同;且從實踐來看，犯罪分子既盜竊又詐騙又搶奪或者兼有其中兩種行為的為數(shù)不少。為了處理上的方便，無需都搞成數(shù)罪并罰，因此將它們合成一個條文即1979年《刑法》的第151條?！盵14]130-131但問題是，認為“既盜竊又詐騙又搶奪或者兼有其中兩種行為”的場合“無需都搞成數(shù)罪并罰”，實際上是將盜竊罪、詐騙罪、搶奪罪理解為選擇性罪名了?？墒牵?guī)定在同一法條并不意味著必然就是選擇性罪名，并且舊刑法時代的刑法理論也是認為詐騙罪、盜竊罪、搶奪罪是不同的罪名[15]487-493。

上述1979年《刑法》的規(guī)定至少表明了三點：第一，當時的立法者認為盜竊、詐騙、搶奪在處罰上相當、在實務上常?；祀s出現(xiàn)，因此，將其規(guī)定在同一條文中，而完全將敲詐勒索罪置身事外，可以認為更多是從犯罪發(fā)生的概率、感官上的危害性等外部因素上考慮而做出的選擇，并未深入到犯罪內(nèi)部結(jié)構(gòu)進行細致比較?？梢哉f，這樣的規(guī)定不但未對各自的構(gòu)成要件加以描述，對各自的區(qū)分也未予以明確，實際上是在立法上放松了甚至是放棄了對不同犯罪的類型化要求。第二，舊刑法中強調(diào)慣竊、慣騙等對盜竊、詐騙量刑的影響。第三，1979年《刑法》為盜竊罪、詐騙罪、搶奪罪設置的基本法定刑上限是五年有期徒刑，而為搶劫罪規(guī)定的基本法定刑下限是三年有期徒刑，造成了交叉，至少在邏輯上會出現(xiàn)盜竊、詐騙、搶奪可以判四年、五年而轉(zhuǎn)化成搶劫卻可能判三年的缺陷。

2.1979年《刑法》之后的《刑法》

1979年《刑法》之后，在刑法修訂研擬中，關于詐騙罪的法條寫法多有重復，變化較大。在1988年9月的稿本中，立法工作機關為本罪設置了三檔法定刑，即“騙取公私財物，數(shù)額較大的，處五年以下有期徒刑;慣騙或者騙取財物數(shù)額巨大的，處五年以上十年以下有期徒刑;數(shù)額特別巨大或者情節(jié)特別嚴重的，處十年以上有期徒刑或者無期徒刑，并處沒收財產(chǎn)?！?988年11月16日的修改稿在本罪的基本犯法定刑中增加規(guī)定了“可以并處或者單處罰金”，同時列舉規(guī)定了“慣騙”“詐騙集團的首要分子”等可以判處“十年以上有期徒刑或者無期徒刑，并處沒收財產(chǎn)”的情節(jié)特別嚴重的情形。1988年12月25日的稿本中，調(diào)整了本罪的法定刑，凡之前規(guī)定為5年有期徒刑的一律改為3年。1996年8月8日的修改草稿刪除了作為加重情節(jié)的慣騙，可以適用第三檔法定刑“十年以上有期徒刑或者無期徒刑，并處沒收財產(chǎn)”的變成了詐騙數(shù)額特別巨大、詐騙集團的首要分子和有其他特別嚴重情節(jié)這三項規(guī)定。但對于詐騙集團而言，如果涉案金額較小，即使是集團的首要分子也不足以適用本罪最嚴重檔次的法定刑。鑒于此，1996年8月31日的修改稿沒有再把詐騙集團的首要分子作為此罪嚴重的情節(jié)，同時也不再列舉加重情節(jié)的若干情形。之后，對于此罪法條又進行了細微調(diào)整，包括在第一檔法定刑中增加管制刑、在第三檔法定刑中增加“并處罰金”，增加了“本法另有規(guī)定的，依照規(guī)定”等以上梳理，參見高銘暄的《中華人民共和國刑法的孕育誕生和發(fā)展完善》[14]130-132， 489-490。。

從以上規(guī)定可以看出：第一，雖然修訂稿本之中曾經(jīng)有“慣騙”“詐騙集團的首要分子”適用加重法定刑的明確規(guī)定，但最終被放棄，改為“有其他嚴重情節(jié)”“有其他特別嚴重情節(jié)”的規(guī)定，表明立法者還是更側(cè)重于詐騙罪是一種以侵犯他人財產(chǎn)權利為特征的犯罪，立法設定法定刑主要是以騙取數(shù)額的大小為依據(jù)，兼顧其他情節(jié)。第二，在清末和民國期間，我國的刑法立法受日本影響，詐騙罪立法也反映這一背景，當時的詐騙罪也是明確將財產(chǎn)利益的騙取單獨加以規(guī)定;而新中國刑法對詐騙罪的修改完全是圍繞著本罪的處罰而展開的，對于本罪構(gòu)成要件的描述則極為吝惜筆墨，堅持了“詐騙公私財物”這一簡單罪狀的方式，完全沒有涉及騙取財產(chǎn)性利益單獨規(guī)定的問題。第三，新中國成立之后的刑事立法和刑法草案，對于財產(chǎn)犯罪（從而對詐騙罪）的規(guī)定雖然經(jīng)歷了從區(qū)分公共財產(chǎn)與公民私人財產(chǎn)到不再區(qū)分而統(tǒng)稱“侵犯財產(chǎn)罪”的轉(zhuǎn)變，但始終采取的是大章制的規(guī)定方式，而未像日本刑法和我國的清末、民國期間那樣采取小章制的立法，從而也就減少了財產(chǎn)犯罪內(nèi)部各罪名之間的界線劃分在立法體例上的根據(jù)。

通過比較清末和新中國成立之后關于詐騙罪的立法變遷發(fā)現(xiàn)：清末的刑法（草案）受西方尤其日本影響，更強調(diào)詐騙罪與恐嚇罪之間的親近性，甚至直接將其規(guī)定為同一罪名;而新中國刑法則割裂了和西方國家刑法之間的聯(lián)系，至今強調(diào)詐騙罪與盜竊罪、搶奪罪之間的親近性，不但在1979年《刑法》之中直接將詐騙與盜竊規(guī)定于同一法條，而且在現(xiàn)行刑法之中也是將詐騙罪與盜竊、搶奪罪并列作為事后搶劫成立的前提，相反，卻否定了詐騙罪與恐嚇罪（敲詐勒索罪）之間的相似性，忽視了兩罪都存在被害人基于瑕疵意思的交付這一共同屬性。

三、詐騙罪立法梳理的若干啟示

從純粹學術的意義上看，本文或許并不具有太大價值。即便是在國外立法規(guī)定比較上，本文也只是借助了少量日文文獻，而對英文文獻、德文文獻等都缺乏應有涉及。盡管如此，對于古今中外詐騙罪（一手或二手）立法規(guī)定的歷史考察，對于我國詐騙罪的理論理解與司法認定仍具有重要意義。具體來說，以下三點還值得進一步探討。

（一）詐騙罪的兩種屬性

在德國，詐騙罪規(guī)定是從“虛偽罪”中發(fā)展而來的，因此“欺騙（欺罔）”構(gòu)成了詐騙罪的本質(zhì)要素。導致詐騙罪被作為財產(chǎn)罪加以規(guī)定，其背景是：在啟蒙時期，犯罪的侵害法益被明確界定，對詐騙的理解從“使國家危險化的犯罪”轉(zhuǎn)變?yōu)椤芭c財產(chǎn)及權利相關聯(lián)的犯罪”，再者，對犯罪的理解方式也從“權利”侵害轉(zhuǎn)變?yōu)椤胺ㄒ妗鼻趾Α０殡S著對詐騙罪之目的的理解從對國家、社會法益的保護轉(zhuǎn)變?yōu)閭€人法益的保護，其罪質(zhì)也從“針對信賴的犯罪”變身為“因欺騙所致的財產(chǎn)犯罪”。作為財產(chǎn)犯罪的要求是，因為完全處罰“普遍的欺騙”很困難，作為限定的要素，就重視了發(fā)生“財產(chǎn)損害”這一點。作為虛偽罪而在含混、寬泛的范圍內(nèi)把握的犯罪行為，通過吸納保護法益的見地而分化為若干類型，其結(jié)果是，各自犯罪的成立范圍得到了限定。詐騙罪是其中的一種類型。從這樣的原委來看，詐騙罪即便變成了財產(chǎn)罪，“欺騙”作為重要要素這一點并未改變，只是由于被害法益是財產(chǎn)而與其他的“欺騙”犯罪加以區(qū)別以上關于德國刑法中詐騙罪演變歷程的梳理，參見足立友子的《詐騙罪的保護法益論》[1]22-35。。可見，德國把詐騙罪從其他的欺騙犯罪之中分離出來作為財產(chǎn)犯加以確立，是為了明確成立范圍和限定處罰。日本將詐騙罪作為財產(chǎn)犯罪的歷史由來已久，在此之上著眼于“欺騙”這一影響并發(fā)展而來的，即欺騙是作為獲取財產(chǎn)手段的一個類型而理解的，即外形上是被害人自己交付財產(chǎn)的類型。按照此類詐騙罪發(fā)展歷史能夠獲知，“財產(chǎn)犯罪”與“欺騙犯罪”兩方面都是重要的，這兩方面是形成詐騙罪的本質(zhì)要素，據(jù)此限定詐騙罪的成立范圍。在日本現(xiàn)在的詐騙罪理解中，存在更為重視“財產(chǎn)犯罪”的傾向，認為“欺騙”側(cè)重于“財產(chǎn)犯罪”，對于理解詐騙罪的本質(zhì)是必要的[1]40-41。

由上可知，理解詐騙罪的構(gòu)成要件，需要界定其類型特征：詐騙罪既是財產(chǎn)犯罪，又是欺詐犯罪。單純強調(diào)其中的任何一點，都無法獲得對該罪的完整認識。一般認為，財產(chǎn)犯罪這一特征與詐騙罪的結(jié)果側(cè)面相關;欺詐犯罪這一特征與詐騙罪的行為側(cè)面相關。在法益侵害說的基本立場下，如何理解行為側(cè)面對本罪法益界定的影響，是需要回答的重要課題。

（二）作為財產(chǎn)犯罪的詐騙罪

在日本詐騙罪發(fā)展的進程之中，存在將詐騙與恐嚇在同一條文之中規(guī)定的立法例，而當下將兩者規(guī)定在同一章（第37章），理論上將其合在一起歸類為“交付罪”。這兩者在著眼于對被害人意思形成之干涉的點上是相通的。詐騙罪在我國刑事立法中的演變，始終在“欺詐犯罪”屬性與“財產(chǎn)犯罪”屬性之間搖擺，或者側(cè)重其中某一個特征，或者試圖在兩者之間尋求平衡。最終在現(xiàn)行刑法之中，將其作為單獨法條規(guī)定在“侵犯財產(chǎn)罪”一章中，體現(xiàn)了對其“財產(chǎn)犯罪”屬性的重視。在這個過程中，詐騙罪與至今存在的犯罪（盜竊、侵占、搶奪）、被改頭換面的犯罪（恐嚇被更新為敲詐勒索罪）、被立法上放棄但理論上重新呼喚的犯罪（背信罪）以及幾乎被遺忘的犯罪（重利罪）之間，存在著各種各樣的親緣關系。在與這些犯罪之間或密或松的聯(lián)系中，詐騙罪的刑法規(guī)范逐漸成型。因此，理論研究在界定詐騙罪保護法益時，既需要符合詐騙罪的類型性特征，又需要明確其在財產(chǎn)犯罪內(nèi)部其他同類犯罪之間的關聯(lián)，如此才能有助于詐騙罪的理解與認定。

就財產(chǎn)犯罪內(nèi)部而言，詐騙罪具有一個重要特征，其屬于互動性犯罪，存在加害與被害之間的“溝通互動”，從而是“他損”型犯罪，以此區(qū)別于單向無溝通的、屬于“自損”型犯罪的盜竊。作為互動型犯罪，其屬于主動互動型犯罪，區(qū)別于屬于被動互動型犯罪的敲詐勒索罪（恐嚇罪）——這種“主動”與“被動”，以被害人交付財產(chǎn)是否具有表面上的自愿為標志。對于詐騙罪這種加害——被害互動型犯罪來說，對于犯罪構(gòu)成要件的界定，不能按照一般的單向型犯罪，僅從行為人的行為角度考慮問題，還應從兩者的互動關系中考察法益侵害狀況，而且，要從同意效果上考慮問題。詐騙、敲詐勒索與盜竊罪在輕重程度（入罪標準）上的差別，也可以印證這一點。

此外，從立法精細化、科學化的角度來看，日本刑法規(guī)定了以財產(chǎn)性利益為對象（客體）的所謂兩款詐騙，英國刑法之中也有針對詐騙財產(chǎn)性利益的專門規(guī)定。與之相對，中國刑法欠缺相應規(guī)定，完全將騙取“財產(chǎn)性利益”是否成立詐騙罪的問題交給法律適用解釋，這是否會帶來突破罪刑法定原則的問題，值得重視。

（三）詐騙罪的規(guī)定與社會發(fā)展

在各國財產(chǎn)犯罪的規(guī)定中，都是先有盜竊罪后有詐騙罪，詐騙罪作為獨立的財產(chǎn)犯罪，很大程度上是為了彌補處罰漏洞，將無法按照既有財產(chǎn)犯罪處理的行為賦予其刑事違法性?？梢哉J為，像現(xiàn)在這樣的形式確定詐騙罪規(guī)定，是為了回應交易社會的發(fā)展及隨之而生的各種問題的一種選擇。

例如，根據(jù)英國刑法早期所適用的“買主當心”原則，只要欺騙程度不高，買方能夠通過盡到一般人的謹慎而防止被騙，就沒有必要把賣方的欺騙行為當作犯罪對待。不過，在欺詐行為一般人難以憑借自己的常識和一般謹慎識破的場合，比如在買賣中使用不足重的砝碼、不足量的量具等，也會作為犯罪處理。不過，這種處罰還只是一種針對法律例外的特殊情況，并非普遍意義的詐騙罪[4]223。在英國《2006年詐騙罪法》規(guī)定的詐騙罪的不同類型之中，并不強調(diào)行為人自身的獲利或者被害人的損失，其核心的焦點就是“不誠實”這個概念。有研究者認為，由于詐騙犯罪在當代社會愈演愈烈，對公民財產(chǎn)構(gòu)成的威脅與日俱增，立法者毅然將此類犯罪由結(jié)果犯改變?yōu)樾袨榉?，這反映了英國刑法積極預防犯罪的刑事政策立場[16]。同時，作為財產(chǎn)犯所確立的詐騙罪，要求其按照在相應經(jīng)濟社會中對于“財產(chǎn)”的思考方法而發(fā)揮機能?！霸诂F(xiàn)在的日本以及德國，在自由的市場經(jīng)濟之下，依據(jù)‘私權自由’‘契約自由’的大原則而進行財產(chǎn)交易，對于當事人之間通過合意進行交易的關系，廣泛認可其在內(nèi)容上的自由。詐騙罪規(guī)定，就是在該‘財產(chǎn)交易’領域中，為了保護法益，通過對一定的行為科處刑罰而限制這樣的自由。這樣的‘交易觀’，就要求對詐騙罪的成立范圍進行限定性理解?！盵1]42詐騙罪的規(guī)定，就是在保證總體上的交易自由的大前提下，將那些以欺詐形式損害他人財產(chǎn)的行為加以規(guī)制。因此，要結(jié)合社會對交易自由的允許程度、對個人意志自由的保護程度，限定性理解詐騙罪的成立范圍。

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（責任編輯：蒲應秋）

作者簡介：付立慶，男，河北秦皇島人，中國人民大學刑事法律科學研究中心教授、博士生導師。研究方向：中國刑法學、比較刑法學。詐騙罪的歷史考察及其啟示