作為“訴訟代理”的商會
——清末民初中國商會法律角色再探析(1904-1914)

龐書緯

(青海師范大學(xué) 歷史學(xué)院，青海 西寧 810008)

清末民初，伴隨著現(xiàn)代工商業(yè)加速發(fā)展特別是西方商事制度的引入，商事司法的重要性逐漸凸顯，傳統(tǒng)視商事為“細故”的司法體制越來越難以適應(yīng)上述變化。與之形成對比的是，作為晚清時期引進的重要制度之一，旨在“聚商情、厚商力、開商智”的商會，自其倡議設(shè)立開始，就被賦予了商事糾紛處理者的角色。目前關(guān)于清末民初商會研究，或?qū)⑵涮幚砩淌录m紛視為帶有準司法性質(zhì)的調(diào)處行為，肯定其在糾紛處理中的專業(yè)性、便捷性，甚至提出商人群體在商會等組織的基礎(chǔ)上，形成與國家相互制約的“市政權(quán)力網(wǎng)絡(luò)”，并構(gòu)成中國公民社會的雛形。[1]或強調(diào)其“官督商辦”的從屬、半從屬性質(zhì)，指出其作為傳統(tǒng)官僚機構(gòu)權(quán)力延伸的社會角色，持此觀點者大多強調(diào)商會在設(shè)立與發(fā)展過程中，動力大多來自官方的“頂層設(shè)計”，并將原因歸結(jié)為我國資本主義工商業(yè)發(fā)展先天不足。[2]

上述研究的價值不言而喻，卻不自覺地存在一個潛在誤區(qū)，即將西方近代國家與社會關(guān)系理論框架套用于轉(zhuǎn)型中的中國社會，有意無意地夸大了商會與官僚體制之間的齟齬，忽視了兩者之間的協(xié)作關(guān)系。對擁有“家國一體”傳統(tǒng)的中國而言，“國家與社會的分離幾乎微不足道”，[3]加之中國現(xiàn)代化本身由官方主導(dǎo)的后發(fā)特質(zhì)，都決定了以商會為代表的現(xiàn)代組織，與官方大多呈現(xiàn)制度性依賴關(guān)系。從表層看，商會在具體案件上似乎姿態(tài)獨立，有時甚至與官方司法機構(gòu)分庭抗禮，態(tài)度頗為堅決；然而深入考察卻不難發(fā)現(xiàn)，商會在制度層面與官方司法機構(gòu)高度依存，并在事實上作為官方司法體制中的環(huán)節(jié)之一而存在。本文重點解析的商會作為商事訴訟代理的法律角色，正是上述制度性依賴的體現(xiàn)之一。通過對具體案件的考察不難發(fā)現(xiàn)，商會通過代為申訴等方式介入案件，是其處理商事糾紛較為直接有效的方式。

從1904年清政府商部頒行《奏定商會簡明章程二十六條》，以類似“部門規(guī)章”的方式在中國引入商會制度，到1914年民國政府先后頒行《商會法》和《商會法施行細則》，正式在國家法律層面給予商會合法地位，短短十年，各級商會一方面如雨后春筍紛紛建立，另一方面其運行機制尚在探索當(dāng)中，特別是與官方之間關(guān)系有待磨合，相對的立法真空，給予上述過程更多歷史的豐富性與可能性?？疾爝@一時期商會與官方的關(guān)系，更能呈現(xiàn)中國在現(xiàn)代化過程中官、商、民等不同主體之間利益訴求的多元和權(quán)力博弈的復(fù)雜。

一、“代為秉公申訴”：申訴案件中的商會代理

作為清末新政引進的重要制度之一，中國現(xiàn)代商會肇始于1904年初清政府商部頒布的《奏定商會簡明章程二十六條》，提出“在各省各埠設(shè)立商會，以為眾商之脈絡(luò)也”。[4]隨后，上海、天津、山東、山西、福建、河南、湖南等地先后相應(yīng)，將1902之后方才成立的商業(yè)會議公所改組為商務(wù)總會。根據(jù)學(xué)者虞和平統(tǒng)計，1904年底，全國在商部備案的各級商會已達22個，到1912年，在商部備案的商會已達969個，其中僅商務(wù)總會就達49個，地理上涵蓋除蒙古和西藏之外的全境，并在事實上形成了包括商務(wù)總會、商務(wù)分會、商務(wù)分所等在內(nèi)的縱向結(jié)構(gòu)。[5](P25)

《奏定商會簡明章程二十六條》第七條規(guī)定：“故凡商人，不能伸訴各事，該總、協(xié)理宜體察屬實，于該地方衙門，代為秉公申訴。如不得直，或權(quán)力有所不及，應(yīng)即稟告本部核辦?！睋Q言之，商會的職責(zé)之一是協(xié)助商戶從事訴訟活動?？疾烨迥┟癯醺鞯厣虝恼鲁滩浑y發(fā)現(xiàn)，商會的訴訟代理職能大多被明確寫入其中。如《上海商務(wù)總會暫行試辦詳細章程》第四條規(guī)定，商會旨在“維持公益，改正行規(guī)，調(diào)息紛難，代訴冤抑，以和協(xié)商情”。第六十一條規(guī)定“凡既經(jīng)入會商人，如有錢債糾葛，須請本會理處或請本會代投地方官稟函者，均由本業(yè)董事函送來會，即行酌辦”[6](P27)?！短K州商務(wù)總會理案章程》第五十二條規(guī)定：“入會各商既已循禮守法，如有土棍吏役訛詐凌壓、借端滋擾商業(yè)者，本會當(dāng)代為申訴?！盵7](P645)

具體到案件，天津商務(wù)總會在1905年曾接受轄區(qū)內(nèi)東盛福鮮活鋪“稟控”，稱牙紀楊金波違反行規(guī)，越境截留商人貨物并抽取所謂“稅款”，且在官府已對其進行訓(xùn)誡的情況下屢教屢犯。商會受案后，隨即通過移文的方式將案件訴諸天津府，(1)作為清代公文的一種，移文大體可以類比于如今的函。根據(jù)1908年農(nóng)工商部頒布的《商務(wù)總、分會與地方官衙門行文章程》規(guī)定，商務(wù)總會與本省及他省督、撫均用呈，司、道以下用移文；商務(wù)分會與本省及他省督、撫、司、道均用呈文，府、廳、州、縣用牒。根據(jù)清朝定例，上下級衙門用呈文，同級衙門用移文、咨、牒等。(江華：《全球視野中的晚清國家與社會：基于蘇州商會的研究》，《社會科學(xué)戰(zhàn)線》2007年第5期,第163-164頁)稱“查鮮活經(jīng)紀楊金波前據(jù)恒聚棧來會具控，當(dāng)經(jīng)敝會查照父臺上年斷案并示諭各情，如果確實，顯違定案，該經(jīng)紀殊屬膽玩。既與前案相同，自應(yīng)函請訊究，以保商業(yè)。除稟批示外，相應(yīng)函大，既請父臺大人查核，并案追究，實為公便”[8](P1596)。

在現(xiàn)有研究中，通常認為上述文字屬于“商會在移送案件時提出對案件的處理意見供官府參考”[9]。然而筆者認為，將上述文字視為訴訟代理意見可能更為合理。通讀整段文字，不難發(fā)現(xiàn)其立場上完全站在天津本地商人一邊，其明顯的傾向性，使其提供的“處理意見”與調(diào)解、仲裁等至少在形式上所須的客觀中立原則相去甚遠。類似的案件還有發(fā)生在1906年的“木行案”，蘇州商人鄒大均在運送一批貨物過程中，有人自稱收貨方蘇州永興木行人員，騙走(一說搶走)貨物，商會隨即代表永豐木業(yè)及鄒大均本人，向蘇州知府申訴。[7](P645)

這一時期商會自身受理的調(diào)處案件，倘若超出其調(diào)處能力或當(dāng)事人不滿其調(diào)處，商會大多會尊重當(dāng)事人意愿，若其請求商會代向官府訴訟，商會樂于協(xié)助；若其愿意自己訴諸官府，商會也悉聽其便。如《蘇州商務(wù)總會理案章程》第四十九條規(guī)定“事經(jīng)本會調(diào)處，眾議僉同，其理曲者，梗頑不服或避匿不到，非本會權(quán)利所及，當(dāng)酌量代訴有司”。第五十條規(guī)定“如兩造相持不下，聽其付訴有司”[7](P28)。

值得關(guān)注的是，這一時期商會在發(fā)展過程中，甚至有意壟斷訴訟代理業(yè)務(wù)，佐證之一是其對律師制度的排斥。如1912年蘇州商務(wù)總會在其《商事公斷處辦事細則》第二十六條中規(guī)定：“本處公斷，兩造當(dāng)事人均須親自到場陳述。如遇不得已事故時，應(yīng)由當(dāng)事人申請核辦，惟不用律師制度?！睆纳舷挛牟浑y判斷，按照此項規(guī)定，當(dāng)事人若要“申請核辦”，只能去找商會及其下屬的商事公斷處。關(guān)于上述現(xiàn)象，以往研究大多解釋為受到中國傳統(tǒng)息訟、避訟思想的影響，以及長期以來對訟師職業(yè)的偏見。[10]上述判斷固然符合傳統(tǒng)民商事訴訟的“大氣候”，卻未必符合清末民初由官方主導(dǎo)、加速現(xiàn)代制度頂層設(shè)計的“小氣候”。事實上，中國現(xiàn)代律師制度與商會制度幾乎在同一時期被引入，蘇州商務(wù)總會《商事公斷處辦事細則》頒行的民國初年，正是我國加速律師制度頂層設(shè)計的時期，律師制度的奠基性法規(guī)《律師暫行章程》《律師登錄暫行章程》正頒行于1912年，《律師懲戒會暫行章程》則頒行于1913年。由此筆者推測，商會及其下屬的商事公斷處之所以排斥律師，其更真實的考量恐怕是基于對商事案件代理權(quán)的壟斷，這種壟斷未必能為商會帶來直接的、顯在的利益，卻可以使商會保持對商事糾紛的話語權(quán)，進而保持其在商人群體中的影響力。

二、“協(xié)理專司商務(wù)案牘”：協(xié)理案件中的商會代理

清末民初，隨著現(xiàn)代工商業(yè)的加速發(fā)展，原先視商事糾紛為“錢債細故”的司法理念與實踐方式成為制度性桎梏。這一點，即使是晚清時期的高層統(tǒng)治者也不得不承認，如光緒皇帝曾在戊戌變法時期發(fā)布上諭稱：“中國商民平日與官場隔閡，情誼未能遽孚，而不肖官吏或且牽掣抑勒，甚至報關(guān)完稅多所需索，商船驗放到處留難，遇有詞訟，能速為斷結(jié)，辦理不得其平，以致商情不通，諸多阻滯。”[11]同時，由于商事案件本身往往具有較強的專業(yè)性，并非接受傳統(tǒng)儒家教育的官僚和精于刑名法術(shù)的師爺所諳熟，因此在司法實踐中，官府往往會選擇將商事案件移送商會，通過商會“協(xié)理專司商務(wù)案牘”，以期“憑兩造當(dāng)面秉公議勸理結(jié)，俾其勿延訟累”[7](P523)，盡量減少當(dāng)事人訴訟的時間成本。根據(jù)學(xué)者馬敏的統(tǒng)計，從1905年到1911年，蘇州商會處理的393起商事糾紛中，有55起屬于協(xié)理性質(zhì)，占處理案件總數(shù)的14%。[12]考察這一時期的協(xié)理案件，不難發(fā)現(xiàn)商會在其中扮演的角色并非一般的協(xié)助處理那么簡單，而是包含了明顯的代理特征。

棗商會館案是發(fā)生于清末影響較大的地產(chǎn)糾紛之一，棗商會館原本由清代嘉慶年間河北、山東棗商聯(lián)合蘇州商人共同修建，后因戰(zhàn)亂僅剩一畝三分基地，1907年蘇州商人王生茂等通過蘇州商會向江蘇商務(wù)局申領(lǐng)印照，擬修復(fù)會館并在基地建房出租。在蘇山東籍商人陳勝泉等聞訊，以王生茂等并非山東人氏故無權(quán)擁有山東會館地基為由，向蘇州知府起訴。山東籍江陰縣令孫友萼、常熟縣令畢培先等也暗中干預(yù)，導(dǎo)致爭訟不休。江蘇巡撫令江蘇農(nóng)工商務(wù)局審理此案，農(nóng)工商務(wù)局則委托蘇州商會協(xié)理。在調(diào)查評議后，商會移文農(nóng)工商務(wù)局，稱王生茂等人從1896年起就開始為棗商會館地產(chǎn)立戶納糧，是該地產(chǎn)的實際占有者，并有官府發(fā)給的印照，理應(yīng)獲得上述土地的開發(fā)權(quán)。[7](P604-611)

查閱在清末尚未廢止的《大清律例》，不難發(fā)現(xiàn)乾隆三十三年(1768年)增例：“凡民人告爭墳山，近年者以印契為憑；如系遠年，須將山地、字號、畝數(shù)及庫貯鱗冊并完糧印串逐一丈量核對，果相符合，即斷令歸己?！盵13]根據(jù)當(dāng)時法律，王生茂手中并無地契，更無“山地、字號、畝數(shù)及庫貯鱗冊并完糧印串”，很難認定其為棗商會館土地所有權(quán)或使用權(quán)人，官府此前為王生茂等發(fā)放印照的行為亦屬違規(guī)，且性質(zhì)更接近于營業(yè)執(zhí)照的印照，本身并非土地所有權(quán)或使用權(quán)憑證。蘇州商務(wù)總會在協(xié)理上述案件過程中，其立場基本站在蘇州商人王生茂等人一邊，且由于最終裁定權(quán)歸江蘇農(nóng)工商務(wù)局乃至江蘇巡撫，因此將商會意見視為代理意見顯然更加合理。該案之后的發(fā)展，其主導(dǎo)權(quán)也在官府一邊，根據(jù)農(nóng)工商務(wù)局草擬的意見，江蘇巡撫最后做出了退繳印照、補給地價、地產(chǎn)充公的裁決，盡管于情不合，卻合乎當(dāng)時法律規(guī)定。

類似案件還有發(fā)生在1911年的欒得周石灰船案，六月初五欒得周等人在宜荊周茂昌石灰行裝運石灰并繳納“統(tǒng)捐”，(2)所謂統(tǒng)捐，是指江蘇在清末的厘金(類似于今天的商業(yè)稅)改革中由官方設(shè)立的新收捐辦法，因稅率偏高、重復(fù)征稅、官吏從中漁利等原因，遭廣大商民反對，后隨清廷覆滅而被廢止。于初十駛抵無錫持票投驗，遭扦手宗云勒索“背手洋”，遭拒后被勒令啟艙扦驗，僵持數(shù)日后欒得周花錢息事，熟料船上所裝石灰因?qū)医?jīng)啟艙扦驗，導(dǎo)致發(fā)生化學(xué)反應(yīng)侵蝕船身致船解體，損失超過3000大洋。此案隨即訴至金匱縣衙，后交由蘇州商務(wù)總會協(xié)理。蘇州商務(wù)總會經(jīng)過調(diào)查，認為其屬于統(tǒng)捐擾商的典型案件，要求官府廢除“統(tǒng)捐”。此時欒家已斷了生計，“寄居邑廟廡下”，為此商會先后移文近十次，催促金匱縣衙盡快結(jié)案。然而最終縣衙僅判給欒得周恤洋數(shù)百元，并將扦手宗云辭退了事。為此蘇州商務(wù)總會還專門向江蘇巡撫申訴，但最終不了了之。[7](P127-129)

從上述案例不難看出，清末民初商會在協(xié)理案件過程中，同樣體現(xiàn)出較為鮮明的獨立性與傾向性，竭盡全力幫助商人特別是本地商人實現(xiàn)訴訟請求，個別時候甚至不惜以“曲法”為代價(3)關(guān)于上述現(xiàn)象，馬敏認為：“商會理案之所以幾乎不援引成文法，一是因為繼承了清代民事司法審判‘以禮入法’‘準情酌理’的傳統(tǒng)，以傳統(tǒng)倫理道德作為調(diào)處息訟的指導(dǎo)原則。再就是因為清代法律系統(tǒng)基本上民刑不分，……在具體理案時，往往無從具引成文法律條文?！?馬敏：《商事裁判與商會——論晚清蘇州商事糾紛的調(diào)處》，《歷史研究》1996年第1期，第40頁)。應(yīng)當(dāng)指出的是，由于協(xié)理案件最終裁判權(quán)掌握在官府手中，其結(jié)果是商會可以更好地站在商人一邊，通過代理訴訟發(fā)揮其“保商振商”的職責(zé)。

考察商會的獨立性與傾向性，有助于理解草創(chuàng)期商會的性質(zhì)。《奏定商會簡明章程二十六條》第三條明確規(guī)定“凡屬商務(wù)繁富之區(qū)，不論系會垣，系城埠，宜設(shè)立商務(wù)總會”[5](P25)?！耙嗽O(shè)立”的表述，明確表示晚清商會由政府勸導(dǎo)而非強制成立。在《東方雜志》公開刊登的《商部接見商會董事章程》中，商部明確表示“商會者，并非本部強令各商聯(lián)合，不過使各商自相為會，而由本部提倡之，保護之”[14]。在經(jīng)費來源上，商會主要依靠會費特別是大會員的會費，如1907年頒行的《上海商務(wù)總會歷次奏案稟定詳細章程》規(guī)定，“凡一幫或一行，每年公捐會費在三百兩以上得舉會員一人，六百兩得舉會員二人，九百兩得舉會員三人，九百兩以上以三人為限”，“其余凡捐款各戶均認為會友”，但繳納會費較少的會員并無舉薦會員的權(quán)利。[6](P207-208)上述制度保障了商會相對獨立于官方的地位，同時決定了其“在商言商”的姿態(tài)和“一股一票”的運作模式，虞和平將清末民初的商會定義為“商辦的法人社團”，大體符合歷史的真實。[15]

三、“官商相通，上下一體”：涉外糾紛中的商會代理

如果說在國內(nèi)商事糾紛中，商會的訴訟代理角色有時還稍作掩飾的話，那么在涉外案件中，商會進行訴訟代理的情況不但普遍，而且在民族主義話語框架內(nèi)被賦予了正當(dāng)性乃至道義性。第一次鴉片戰(zhàn)爭之后，西方商人開始在中國建立商會，如1834年英國商人就在廣州成立英商商會，并在此基礎(chǔ)上擴展為由廣州全城外國商人組成的洋商總商會。在此后的半個世紀中，洋商總商會勢力擴展到上海、天津等城市。中日《馬關(guān)條約》簽訂之后，外商在中國的資本輸出明顯加劇，截至清廷覆滅的1912年，中國自主經(jīng)營的鐵路里程僅占鐵路總里程的6.9%，對外貿(mào)易則有90%以上操縱在外商手中，貿(mào)易逆差總體呈逐年擴大之勢。[16]

上述現(xiàn)實，引起了有識之士的警惕，1898年“戊戌變法”之前，康有為在《條陳商務(wù)折》中指出“明時葡萄牙之通澳門，荷蘭之收南洋，英人乾隆時之取印度，道光時之犯廣州……皆以商會之故”，建立商會，更夠“官商相通，上下一體，故能制造精而銷流易”[17]。而在稍早之前，精通英文的思想家、教育家鐘天緯在《擴充商業(yè)十條》中，指出商會的建立有益于商人力量集結(jié)，不但可以在對外商戰(zhàn)中贏得主動，更可以優(yōu)化國內(nèi)營商環(huán)境，畢竟在當(dāng)時官府高壓胥吏盤剝，“以致華商人人氣短，而有不能自保之勢”[18]。1902年清政府會辦商約大臣盛宣懷在奏折中也感慨：“洋商總會如林，日夕聚議，討論研求，不余遺力……彼團結(jié)我散漫，彼諳熟我生疏，彼盡得要領(lǐng)而事事占先，我茫無頭緒而招招落后。”[19]

鑒于涉外商務(wù)糾紛本身可能涉及的外交敏感性，《奏定商會簡明章程二十六條》中并未直接賦予商會涉外商務(wù)的處理權(quán)，而是在第十六條規(guī)定“華洋商人，遇有交涉齟齬，商會應(yīng)令兩造各舉公正人一人，秉公理處，即酌行剖斷”。同時規(guī)定如果糾紛已訴諸官府，則“即聽兩造自便”，但如果“地方官領(lǐng)事等判斷未盡公允，仍準被屈人告知商會，代為伸理，案情較重者，由總理稟呈本部，當(dāng)會同外務(wù)部辦理”[5](P25)。上述規(guī)定，事實上賦予商會以涉外案件的代理權(quán)。具體考察涉外商事糾紛不難發(fā)現(xiàn)，商會在代理活動中不僅表現(xiàn)出明顯的傾向性，而且就效果而言，彌補了當(dāng)時涉外商事制度的缺位。

清末民初，在商會參與訴訟、調(diào)處的商事糾紛中，涉外案件數(shù)量占比較小，但案件標的通常較大，且集中于商標侵權(quán)、商品傾銷等領(lǐng)域。(4)根據(jù)馬敏統(tǒng)計，從1905年到1911年，在蘇州商會參與訴訟、調(diào)處的393其商事糾紛中，真正意義上的涉外糾紛僅有5起，占糾紛總數(shù)的1.3%。(馬敏：《商事裁判與商會——論晚清蘇州商事糾紛的調(diào)處》，《歷史研究》1996年第1期)1902年，商人張咀英申領(lǐng)農(nóng)工商部許可后，在天津開辦松盛啤酒廠，5年后的1907年，美資永康洋行聲稱松盛啤酒的標識仿冒其代理的德國某知名啤酒，并訴諸天津府。張咀英堅稱“商標逐加比較，實非酷似……德法文不同，出產(chǎn)公司不同，牌號不同，國旗不同，人名不同”，天津商務(wù)總會則為其背書道：“既非酷似，即不足侵奪利權(quán)，無可科罰”。[8](P1794-1797)1908年，駐福州英國領(lǐng)事多次向福建洋務(wù)局訴稱，當(dāng)?shù)夭簧巽~匠鋪“仿制油燈，顯犯彼國專業(yè)章程”，福州商務(wù)總會在呈送福建洋務(wù)局的移文中，援引1906年頒行的《福州商務(wù)總會簡明章程》第26款“內(nèi)開凡商人能將中外原有貨品改制精良者，即報商會考核，準其稟部酌給專照，以示鼓勵”的規(guī)定，堅稱當(dāng)?shù)亟橙恕八浦疅?，其中機件亦非處處盡同，且無假冒商標”，明確要求洋務(wù)局與英國領(lǐng)事交涉回絕英方要求。[20]

如今回看上述案件，商會在當(dāng)時國內(nèi)相關(guān)立法基本處于空白的階段，積極維護國內(nèi)商人利益，其傾向性不可謂不明顯。如今倘若跳出民族主義情緒，不難看出在有些糾紛的處理中，商會優(yōu)先考慮的往往是“華夷之別”的立場。如松盛啤酒仿冒標識案，對當(dāng)時的中國人而言，“德法文不同，出產(chǎn)公司不同，牌號不同，國旗不同，人名不同”等，恐怕很難形成對商標的有效區(qū)分。油燈案中援引的《福州商務(wù)總會簡明章程》中鼓勵“將中外原有貨品改制精良”的做法，則與19世紀以來國際商務(wù)領(lǐng)域逐步健全的專利保護制度明顯相左。(5)1883年3月20日，全球第一個保護工業(yè)品專利及知識產(chǎn)權(quán)的國際協(xié)定《保護工業(yè)產(chǎn)權(quán)巴黎公約》在巴黎簽訂，并于次年7月7日生效。(Boehm.K.,Silberston.A.The British Patent System.Cambridge:Cambridge University Press,1967：P.32-34.)

根據(jù)1843年《五口通商章程》及補充條約，外國商人在中國設(shè)立洋棧進行貿(mào)易，原則上僅限于通商口岸和租界。從1908年開始，美孚洋行開始在蘇州租界銷售煤油。1911年美孚洋行買通當(dāng)?shù)厣倘耸┍?，通過滬寧鐵路運進煤油并在租界外銷售。當(dāng)?shù)厣倘送ㄟ^商會訴至知府，并向施炳卿本人施壓，后施炳卿表示不再從事此類生意，糾紛以類似“庭外和解”的方式平息。但商會并未就此罷手，認為此后難保其他人不會接手，于是聯(lián)絡(luò)當(dāng)?shù)厣倘斯餐种?，最終導(dǎo)致美孚洋棧搬遷。[7](P828-832)

在上述案件中，蘇州商會不僅作為訴訟代理，幫助本地商人向官府起訴，還聯(lián)絡(luò)當(dāng)?shù)厣倘蓑?qū)逐洋商。然而在商會的“保商”行動背后，恰恰暴露出當(dāng)時中國關(guān)稅主權(quán)喪失及由此帶來的后果。根據(jù)《五口通商章程》，中國進口稅率僅有5%，相較于1839年的平均24.19%下降近8成。1858年《天津條約》將關(guān)稅上限調(diào)至7.5%，甚至低于中國出口貨物在運抵通商口岸之前繳納的“厘金”。更為嚴重的是，中國在相當(dāng)長的一個時期并無關(guān)稅自主權(quán)，從1861年到1908年，英國人羅伯特·赫德把持中國海關(guān)總稅務(wù)司職務(wù)近半個世紀。[21]在此情形之下，商會大多只能通過上述并無法律依據(jù)且在如今看來有貿(mào)易保護之嫌的做法，實現(xiàn)其“保商”的目的，并在民族主義話語框架內(nèi)獲得其存在的合法性乃至政治資本，這與稍早之前由上海商務(wù)總會參與領(lǐng)導(dǎo)的抵制美貨運動，[5](P36-40)可以說是殊途同歸。

四、結(jié)語

綜上所述，在清末民初，草創(chuàng)時期的商會除發(fā)揮糾紛調(diào)處等職能外，事實上還常常扮演商事訴訟代理的角色，通過與官方司法機構(gòu)之間的博弈與協(xié)作，實現(xiàn)其“保商振商之責(zé)”，與官方之間呈現(xiàn)制度性依賴關(guān)系。筆者認為，上述關(guān)系的形成，首先源于中國后發(fā)現(xiàn)代化的歷史境遇。相較于歐美國家自發(fā)的現(xiàn)代化，中國現(xiàn)代化進程至少在制度層面上，其動力來自外部沖擊和誘導(dǎo)，特點之一是官方主導(dǎo)自上而下。在較長一段時期內(nèi)，相關(guān)制度的引進和創(chuàng)制無論從表層看是否構(gòu)成對民間力量的“賦權(quán)”，其最終結(jié)果大多是官方權(quán)力的集中和強化，因為“高度集中的管理體制適應(yīng)傳統(tǒng)社會向現(xiàn)代社會轉(zhuǎn)型的起步期”。[22]朱英指出，在從晚清到民國的歷史上，各種新生的民間力量始終面對著不愿真正放棄既有權(quán)力的官方政權(quán)，導(dǎo)致民間力量的發(fā)展空間被制約，獨立性難以形成。[23]然而如果放到中國現(xiàn)代化的歷史背景中考察，不難發(fā)現(xiàn)官方權(quán)力的集中和強化，似乎正契合了后發(fā)現(xiàn)代化的歷史邏輯。

此外值得關(guān)注的是，商會對官方的制度性依賴，與當(dāng)時司法、仲裁及商會自身制度的漏洞不無關(guān)系。從晚清到民國，由于或裁或?qū)徶荒苓x擇其一的商事糾紛處理原則并未確立，導(dǎo)致商會調(diào)處活動的法律效力無從談起，倘若對商會調(diào)處結(jié)果不滿，一方或雙方當(dāng)事人可以轉(zhuǎn)而訴諸官方司法機構(gòu)，這就在事實上否定了商會調(diào)處活動的效力。上述狀況并未隨著1914年《商會法》和《商事公斷處章程》的頒行而改變，在《商事公斷處章程》中甚至明文規(guī)定“評議員之判斷必須兩造同意方發(fā)生效力”，當(dāng)事人若利益訴求未得到滿足，即可指斥評議員評判不公，常常導(dǎo)致案件久拖不決或是不了了之。直到1921年國民政府頒行《民事公斷暫行條例》，明確賦予商會的商事公斷行為以法律效力，上述狀況才逐漸有所改變。