國家情報外包合作的規(guī)制：以美國為例

鐘光衡

(南京師范大學(xué)法學(xué)院 南京 210023)

0 引 言

近年來，國際形勢日益復(fù)雜，我國國家安全面臨的挑戰(zhàn)與日俱增。黨的十八大以來，我國在國家安全領(lǐng)域不斷通過立法健全制度建設(shè)。2017年，全國人大常委會通過了《中華人民共和國國家情報法》(以下簡稱《國家情報法》)，我國國家情報工作的法治化水平由此邁上了新臺階?！秶仪閳蠓ā穼η閳蠊ぷ黝I(lǐng)域國家與私人的關(guān)系進(jìn)行了一些闡述，如第7條規(guī)定，“個人和組織應(yīng)當(dāng)支持、協(xié)助和配合國家情報工作”。第8條規(guī)定，“國家情報工作應(yīng)當(dāng)依法進(jìn)行，尊重和保障人權(quán)，維護(hù)個人和組織的合法權(quán)益”。第12條規(guī)定，“國家情報工作機(jī)構(gòu)可以按照國家有關(guān)規(guī)定，與有關(guān)個人和組織建立合作關(guān)系，委托開展相關(guān)工作”。但總的來看，《國家情報法》尚未對國家情報工作中國家和私人間的法律關(guān)系進(jìn)行具體明確。私人具有重要情報價值，并在人力、技術(shù)等方面具有獨(dú)特優(yōu)勢。在國家情報轉(zhuǎn)型的背景之下，私人的參與能夠促進(jìn)國家情報工作更加順利地進(jìn)行。另外，國家與私人間二元關(guān)系的轉(zhuǎn)變也為國家情報領(lǐng)域的公私合作增加了必要性?？梢哉f，我國國家情報領(lǐng)域的公私合作在法律制度和思想觀念上都有了一定的基礎(chǔ)。我們還可以觀察到，在西方國家，以美國的國家情報外包機(jī)制為代表的情報公私合作已經(jīng)開展多年，私人由此合作機(jī)制大量地參與了國家情報工作。在此情形下，對美國國家情報外包的法律規(guī)制情況進(jìn)行研究，能夠?yàn)槲覀冏陨淼闹贫冉ㄔO(shè)起到借鑒參考作用。

1 美國國家情報外包合作規(guī)制現(xiàn)況

在公私合作規(guī)制的工具箱里，重要的規(guī)制工具包括法律、政策及合同等[1]。美國國家情報外包是該國安全情報領(lǐng)域最為重要的公私合作方式之一。經(jīng)過梳理可以發(fā)現(xiàn)，美國對于國家情報外包的規(guī)制以法律規(guī)制為主，政策、合同等其他規(guī)制手段的應(yīng)用并不多見。

1.1法律規(guī)制

1.1.1 規(guī)范基礎(chǔ) 美國是世界上最早允許立法機(jī)構(gòu)參與情報監(jiān)督的少數(shù)國家之一，業(yè)已形成較為成熟的情報監(jiān)督法律體系[2]。該國存在許多與國家情報相關(guān)的法律，但其中與國家情報部門進(jìn)行公私合作相關(guān)內(nèi)容的篇幅占比很小，較早的是《1949年中央情報局法》，其明確授權(quán)中央情報局可以為了履行職責(zé)接受不受雇傭人員類型限制的第三方服務(wù)，包括電視頻道的租用，用于照相、復(fù)制、加密、收發(fā)無線電等用途的設(shè)備購買、租借和運(yùn)作，各類交通運(yùn)輸服務(wù)，甚至包括特殊情況下情報人員子女往返學(xué)校的客運(yùn)服務(wù)等等。此外，當(dāng)然也包括無需考慮政府資金支出一般限制，用于秘密、特別或緊急用途的特殊合同服務(wù)。并且，中央情報局局長享有與第三方簽訂相關(guān)服務(wù)合同的最終決定權(quán)[3]。在行政立法方面，1981年美國總統(tǒng)簽署12333號行政命令《美國情報活動》，直接規(guī)定“情報部門有權(quán)與美國私人公司或機(jī)構(gòu)簽訂合同，以獲取商品或服務(wù)，并且不必出于情報授權(quán)目的而披露此類合同或安排的贊助”[4]?！?·11”事件后制定的《2002年國土安全法》中亦有不少與情報界公私合作活動有關(guān)的內(nèi)容。比如，提出美國國家安全委員會應(yīng)當(dāng)任命專門人員與私營部門加強(qiáng)聯(lián)系和合作，開發(fā)創(chuàng)新技術(shù)用于應(yīng)對國土安全挑戰(zhàn)安全。同時，在促進(jìn)已有的公私伙伴關(guān)系的基礎(chǔ)上，大力發(fā)展新的協(xié)作型公私合作關(guān)系，以利用私人的先進(jìn)技術(shù)和經(jīng)驗(yàn)保護(hù)關(guān)鍵基礎(chǔ)設(shè)施。美國政府還根據(jù)該法設(shè)立國土安全部高級研究計劃局，與私人部門進(jìn)行合作，以加強(qiáng)國土安全技術(shù)的開發(fā)和應(yīng)用。在情報信息的獲取方面，該法要求政府與私人適當(dāng)?shù)亟粨Q安全信息。另外，該法還明確將與私人部門合作用于國土安全活動的支出列入年度預(yù)算[5]?！睹绹ǖ洹逢P(guān)于國防部事務(wù)的部分，也有一些關(guān)于國家情報領(lǐng)域公私合作的內(nèi)容，也以授權(quán)性條款為主，比如美國人可以為保護(hù)國家安全目的向國防部提供商品和服務(wù)等。

相比于情報領(lǐng)域其他事務(wù)來說，美國法律在情報公私合作方面的規(guī)定并不詳盡，對公私合作進(jìn)行規(guī)制的內(nèi)容更是鳳毛麟角，主要散見于部分年度的《情報授權(quán)法案》中。美國國會的情報授權(quán)機(jī)制是該國非常重要的情報監(jiān)督機(jī)制之一。美國情報活動的授權(quán)一直是通過國會情報委員會審查和批準(zhǔn)獨(dú)立的《情報授權(quán)法案》的方式進(jìn)行的。而從歷年《情報授權(quán)法案》的內(nèi)容看，國會情報委員會審批《情報授權(quán)法案》的運(yùn)作過程，本身就是國會審查情報項目和情報活動的監(jiān)督過程[6]。國會情報授權(quán)機(jī)制建立初期，公私合作項目并非國會監(jiān)督關(guān)注的內(nèi)容，彼時情報公私合作規(guī)模不大，未對情報工作產(chǎn)生全局性影響。而隨著公私合作規(guī)模的擴(kuò)大，用于與私人合作的預(yù)算支出越來越高，同時一些私人外包公司出現(xiàn)丑聞，國會逐漸開始通過立法對國家情報公私合作進(jìn)行規(guī)制。

1.1.2 預(yù)算控制 財政權(quán)是美國國會最為重要的權(quán)力之一，國會進(jìn)行情報授權(quán)的首要工具也即預(yù)算控制。對國家情報的預(yù)算控制主要通過歷年的《情報授權(quán)法案》實(shí)現(xiàn)，其中有部分年度的法案涉及了公私合作的預(yù)算控制問題。比如《2004財年情報授權(quán)法案》認(rèn)為盡管國家情報領(lǐng)域在大額采購上的開支增加無法避免，但是過快增長的開支反映出情報部門預(yù)算工作準(zhǔn)確性的嚴(yán)重缺失。在此基礎(chǔ)上，該法案對情報界大額采購事前評審進(jìn)行了規(guī)定，明確了大額采購范圍、評審程序、評審內(nèi)容、采購合同的執(zhí)行等問題，比如將大額采購定義為開發(fā)或采購開支超過5億美元的重大情報項目，大額采購項目應(yīng)當(dāng)設(shè)置相對獨(dú)立的預(yù)算，并進(jìn)行獨(dú)立費(fèi)用評估等等[7]。

1.1.3 專項報告機(jī)制 除預(yù)算控制外，國會還以要求情報部門進(jìn)行專項報告來對情報工作進(jìn)行監(jiān)督，在公私合作方面，國會也曾有過此類要求?！?004財年情報授權(quán)法案》規(guī)定聯(lián)邦調(diào)查局應(yīng)當(dāng)就年度內(nèi)公私間合同的數(shù)量、花費(fèi)、有效期、服務(wù)類型、政府自有雇員替代私人提供服務(wù)的可能性等問題進(jìn)行報告?！?012財年情報授權(quán)法案》規(guī)定情報部門需要對采購供應(yīng)鏈的風(fēng)險加強(qiáng)管理，國家情報系統(tǒng)涉及的采購供應(yīng)鏈有重大風(fēng)險時，必須向國會通告[8]?！?013財年情報授權(quán)法案》要求國家情報總監(jiān)向國會遞交報告，對情報部門與承包商間合同內(nèi)容及合作方式進(jìn)行評估，尤其是機(jī)密工作許可部分的內(nèi)容[9]。

盡管隨著情報外包機(jī)制出現(xiàn)一些負(fù)面事件，國會開始要求情報部門加強(qiáng)對私人情報外包公司的監(jiān)管，如《2015財年情報授權(quán)法》要求情報部門加強(qiáng)對承包商安全保護(hù)機(jī)制的額外評估，包括承包商內(nèi)部承擔(dān)情報任務(wù)的雇員人數(shù)和承包商履行合同職能的具體情況[10]。但是總的來看，在美國國會傳統(tǒng)運(yùn)作方式的影響下，美國法律對公私合作的規(guī)制仍然以預(yù)算控制和監(jiān)督報告兩種機(jī)制為主，并未注重對私人提出具體要求，尚無直接監(jiān)管私人的措施，亦未直接提出針對私人的激勵和懲戒機(jī)制。

1.2其他規(guī)制手段

1.2.1 制定國家情報領(lǐng)域外包工作相關(guān)規(guī)劃 美國曾多次就情報外包及相關(guān)問題制定規(guī)劃，如2006年美國國家情報主任辦公室制定了《美國情報系統(tǒng)人力資本五年戰(zhàn)略規(guī)劃》，鼓勵使用外包雇員，使其成為美國情報系統(tǒng)力量的一部分。2007年美國中央情報局出臺了“100天規(guī)劃”和“500天規(guī)劃”[11]，對包括外包機(jī)制在內(nèi)的人力資源問題進(jìn)行長短期相結(jié)合的規(guī)劃。美國陸軍部2008年2月頒布的《軍事情報文職專項職業(yè)規(guī)劃》，對包括外包人員在內(nèi)的從事重要國防情報職業(yè)的文職人員的職責(zé)、雇傭與安置、管理、職業(yè)類型、訓(xùn)練等問題做出詳細(xì)規(guī)劃[12]。美國情報部門制定的規(guī)劃可以對外包工作起到引領(lǐng)和約束的作用，相關(guān)部門在開展外包工作時可以做到有的放矢。通過規(guī)劃的制定，國家情報機(jī)構(gòu)能夠結(jié)合自身需要，以國家情報工作的需求和目標(biāo)為導(dǎo)向，對公私合作項目進(jìn)行謀劃，從而盡可能地保障國家情報領(lǐng)域公私合作的順利進(jìn)行。

1.2.2 事前安全審查機(jī)制 美國情報外包的事前安全審查機(jī)制并未上升為國家法律，仍是情報部門自行實(shí)施的規(guī)制手段。美國情報機(jī)構(gòu)在事前安全審查方面分為兩個部分，一是對私人情報外包公司的整體審查，包括私人公司的財務(wù)、專業(yè)實(shí)力、聲譽(yù)等多方面的因素進(jìn)行考察；二是對情報外包公司的人員從年齡、身心狀況、性格特征、生活背景、職業(yè)資格和技能等多角度進(jìn)行人事安全調(diào)查，從而確認(rèn)從業(yè)人員的性格、可信度、誠實(shí)度、可靠性、判斷力及對美國的忠誠度，以確保他們可以遵守政府保護(hù)機(jī)密信息的政策、程序[13]。美國情報部門通過事前安全審查機(jī)制為情報工作外包服務(wù)創(chuàng)造了相對安全、秘密的工作環(huán)境，在一定程度上能夠確保情報工作外包機(jī)制運(yùn)行的穩(wěn)定性。

1.2.3 以外包合同為基礎(chǔ)的監(jiān)督機(jī)制 外包合同是國家情報公私合作的基礎(chǔ)，也是規(guī)定私人情報外包公司及其員工責(zé)任、義務(wù)的最簡單、直接方式[14]。美國情報部門與私人情報外包公司簽訂的情報外包合同除了就外包服務(wù)內(nèi)容進(jìn)行約定外，還要求私人情報外包公司必須以政府標(biāo)準(zhǔn)遵守有關(guān)公民基本權(quán)利的法律法規(guī)?；趪仪閳蠊ぷ鞯奶厥庑?，外包合同通常還包含保密條款、雇員資格條款、懲戒條款等。例如，外包合同常直接約定私人情報外包公司雇傭員工應(yīng)具備的條件，承包商不得聘用具有犯罪記錄或不良人權(quán)記錄的人員。承包商還需對聘用人員在聘用后進(jìn)行定期審查，對其完成任務(wù)的身體、精神條件和能力進(jìn)行評估。

私人情報外包公司在執(zhí)行情報任務(wù)時，情報部門一般會依照外包合同的約定對其進(jìn)行持續(xù)性監(jiān)督。在理論上，對于私人情報外包公司出現(xiàn)的濫用武力、泄露秘密等違反合同約定的行為，情報部門將通過監(jiān)督機(jī)制及時制止，涉嫌違法的，將按照法律規(guī)定進(jìn)一步處理。

2 美國國家情報外包合作的實(shí)踐情況

在多種規(guī)制手段的作用下，美國國家情報外包呈現(xiàn)出何種態(tài)勢呢？美國采取的規(guī)制措施效果如何呢？實(shí)踐是檢驗(yàn)真理的唯一標(biāo)準(zhǔn)，對美國國家情報外包實(shí)踐的相關(guān)現(xiàn)狀進(jìn)行梳理可以回答這兩個問題。

首先要說明的是，關(guān)于美國國家情報外包的優(yōu)勢以及私人參與能夠?yàn)閲仪閳蠊ぷ鲙淼姆e極變化，已有多位學(xué)者進(jìn)行過詳細(xì)的闡釋，可以說學(xué)界對于私人能夠給予國家情報工作的正面意義已經(jīng)有了比較充分的認(rèn)識，不需在此贅述。而要分析美國對其情報外包進(jìn)行規(guī)制的實(shí)際效果，更應(yīng)當(dāng)討論其規(guī)制手段是否能夠消減國家情報外包的負(fù)面影響。在這一方面，筆者認(rèn)為當(dāng)下美國國家情報外包的實(shí)踐狀況中有以下幾個方面需要注意。

2.1美國情報部門非常依賴私人情報外包公司美國自獨(dú)立以來一直有著國家任務(wù)民營化的傳統(tǒng)，注重私人作用也是該國長期倚重的治國理念之一。冷戰(zhàn)結(jié)束后美國情報部門人員縮減，使得“9·11”事件以來，美國情報部門人手不足，而私人公司恰好有豐富人力資源，同時許多私人公司越來越多地開發(fā)出高新技術(shù)。因此美國情報部門順理成章地開始大規(guī)模同私人進(jìn)行合作，美國情報外包業(yè)得以快速發(fā)展壯大。

現(xiàn)今美國，私人情報外包公司對國家情報工作的參與是全方位的，從輔助性工作，如后勤、硬件設(shè)施的提供等，到國家情報的核心工作，如情報收集、分析等都有私人情報外包公司的參與。美國情報部門眾多，許多政府部門有權(quán)進(jìn)行情報領(lǐng)域的公私合作。以美國《2021財年情報授權(quán)法案》為例，竟有高達(dá)16個聯(lián)邦政府部門可以作為情報外包服務(wù)的發(fā)包主體，其中不僅包括中央情報局、國防部、聯(lián)邦調(diào)查局等傳統(tǒng)意義上的情報機(jī)構(gòu)，也包括能源部、司法部等普通政府部門[15]。曾有美國官員承認(rèn)美國情報部門的年度預(yù)算有約70%都被用于與私人情報外包公司進(jìn)行合作，如果不能購買服務(wù)，美國就無法進(jìn)行情報活動，由于美國情報機(jī)構(gòu)的過度依賴，該國情報外包已經(jīng)發(fā)展成為一個價值千億美元的龐大產(chǎn)業(yè)[16]。私人情報外包公司在美國國家情報工作中已經(jīng)不可或缺。由于私人情報外包公司的深度參與，美國情報部門自身情報能力的提升緩步不前，使其對私人力量的依靠愈來愈深。

2.2美國情報部門外包支出頗高理論上，美國情報部門的經(jīng)費(fèi)預(yù)算受到行政部門、國會、司法控制，并有相關(guān)的法律為約束，所有經(jīng)費(fèi)開支必須經(jīng)過預(yù)算且在法律框架內(nèi)運(yùn)作，所有的經(jīng)費(fèi)都有預(yù)算[17]。但是，由于情報工作的隱蔽性，出現(xiàn)了許多不受監(jiān)督的秘密預(yù)算，比如2011年美國國防部用于秘密國防和情報項目，不受國會監(jiān)管的“黑色預(yù)算”高達(dá)560億美元，這些秘密資金的使用無法進(jìn)行追蹤和監(jiān)督，這造成了大量的浪費(fèi)和腐敗[18]。近年來，美國情報部門仍習(xí)慣于尋求與私人情報外包公司展開廣泛合作，比如2019年8月，美國16個國家情報機(jī)構(gòu)之一的國防情報局(DIA)就曾一次性分別與16家公司簽訂了價值171億美元的十年期專項服務(wù)合同[19]。各大私人情報外包公司的收入隨著公私合作的快速深入仍在快速增長，例如，博思艾倫公司2020年年報顯示，在2018-2020年，該公司收入年均增長約7億美元，2020年已超74億美元[20]。如此看來，美國情報部門在情報外包上的花費(fèi)是巨大的，且存在大規(guī)模無法被有效監(jiān)管的預(yù)算外支出，而私人情報外包公司從政府獲得了巨大利潤，其收入仍處于高速增長的狀態(tài)。

2.3美國私人情報外包公司混亂狀況頻發(fā)“斯諾登事件”等丑聞暴露出美國私人情報外包公司混亂的管理機(jī)制。大量不合格人員充當(dāng)私人情報外包公司情報工作的執(zhí)行人員，私人情報外包公司保密措施和監(jiān)管機(jī)制的匱乏，造成了許多秘密情報的泄露。但是私人情報外包公司并未就此采取更加嚴(yán)密的管理和監(jiān)督。在斯諾登之后，又陸續(xù)爆出多起承包商雇員竊取機(jī)密被捕的事件，如2016年的“哈羅德·托馬斯·馬丁事件”等。人員管理混亂，私人情報外包公司雇員能夠輕而易舉地頻繁換崗，是使得私人情報外包公司泄密風(fēng)險加大的重要因素。斯諾登之所以能夠獲得大量不同類型的機(jī)密數(shù)據(jù)信息，一個重要原因即是他能夠在多個情報崗位間輕松轉(zhuǎn)換[21]。私人情報外包公司在進(jìn)行情報活動時還常有造成他人人身財產(chǎn)損失，侵犯他人基本權(quán)利的記錄。同時，私人情報外包公司甚至還會為了自身經(jīng)濟(jì)利益蓄意迎合政府的政治目的，編造或扭曲情報，這給國家安全和利益埋下了巨大隱患，最著名的案例即“伊拉克情報門事件”，2004年，美國參議院情報特別委員會通過調(diào)查，在其公布的《關(guān)于美國情報系統(tǒng)伊拉克戰(zhàn)前情報評估的報告》中證明這些情報是虛假的，是為了迎合布什政府的政治需要[22]。

從前文所述可以看出，美國國家情報外包合作已經(jīng)面臨困境，各種規(guī)制手段的實(shí)踐效果并不盡如人意。在某種程度上，規(guī)制不足引起的公私合作亂象，已經(jīng)對美國國家情報工作的正常運(yùn)行帶來負(fù)面影響。

3 美國國家情報外包合作規(guī)制的檢視

誠然，無論是哪個國家，在情報工作的專業(yè)化、技術(shù)化程度與日俱增的當(dāng)下，私人參與國家情報工作有其必要性。但是美國私人情報外包業(yè)的現(xiàn)狀顯示出對私人參與規(guī)制的缺失給國家情報工作帶來的風(fēng)險不可小覷。實(shí)際上，國家任務(wù)民營化諸多“副作用”，如危及社會正義、模糊政府責(zé)任以及損害公民權(quán)利等在其他領(lǐng)域已經(jīng)受到重視。對國家任務(wù)民營化進(jìn)行合理規(guī)制是必要的。面對國家情報外包給國家安全帶來的挑戰(zhàn)，美國法律也試圖加強(qiáng)管理力度，但其實(shí)踐效果反映出這種力度是不夠的。美國情報外包機(jī)制呈現(xiàn)出的種種不良現(xiàn)象，說明該國國家情報領(lǐng)域公私合作的法律規(guī)制存在缺失。

3.1規(guī)制法律制度建設(shè)有待加強(qiáng)美國就國家情報相關(guān)事務(wù)進(jìn)行立法已有幾十年的歷史，也是全球最早允許立法機(jī)構(gòu)參與情報監(jiān)督的國家之一，應(yīng)當(dāng)承認(rèn)，美國的情報法律體系，特別是情報監(jiān)督法律體系已實(shí)行多年。且美國有許多人已清楚地認(rèn)識到當(dāng)前情報外包機(jī)制存在影響國家安全的負(fù)面因素。因此在應(yīng)然狀態(tài)下，美國與國家情報外包規(guī)制的相關(guān)法律條款也應(yīng)當(dāng)呈現(xiàn)為一個比較完善的體系。但吊詭的是，美國并未制定專門法律對國家情報領(lǐng)域的公私合作進(jìn)行法律規(guī)制。美國法律中與國家情報領(lǐng)域公私合作的規(guī)制條款卻僅僅散見于部分年度的《情報授權(quán)法案》中，并沒有體系化。如此看來，美國情報外包合作規(guī)制的制度建設(shè)相對于該國其他情報事務(wù)來說已顯落后，用于規(guī)制的法律條款處于“東拼西湊”的境況之下，美國對國家情報公私合作的法律規(guī)制存在缺陷是必然的。

美國情報外包合作規(guī)制法律制度建設(shè)落后，使得該國相關(guān)法律條款不成體系，情報法律對公私雙方權(quán)力(利)和義務(wù)的控制從根本上陷入失衡。無論是經(jīng)過多次修改的《1947年國家安全法》，還是正式確認(rèn)國會情報監(jiān)督權(quán)的《1974年休斯-瑞安法》，均只有授權(quán)國家情報部門進(jìn)行公私合作的條款，沒有提及對國家情報公私合作的規(guī)制問題。這樣一來，法律對于義務(wù)的規(guī)定不足，美國法律對國家情報公私合作就呈現(xiàn)出重授權(quán)、輕控權(quán)的局面，使得這一領(lǐng)域內(nèi)公私雙方的權(quán)力(利)和義務(wù)并不對等。在缺少系統(tǒng)化的權(quán)力(利)和義務(wù)機(jī)制予以控制的情況下，無論是國家情報部門還是情報外包公司都如不羈的野馬，缺乏約束。

3.2法律規(guī)制內(nèi)容缺乏頂層設(shè)計基于法的確定性、權(quán)威性、安定性和強(qiáng)制力，法律規(guī)制可以同時保障公私雙方的合法權(quán)益，增進(jìn)公私互信。所以法律規(guī)制在公私合作規(guī)制中最重要的作用之一就是以完善的頂層制度設(shè)計為公私合作明確制度框架。當(dāng)代國家的公私合作規(guī)制體系，一般都很注重頂層設(shè)計的作用，力圖以較為完備的制度設(shè)計來引導(dǎo)公私合作的發(fā)展。成熟的頂層制度設(shè)計，應(yīng)當(dāng)呈現(xiàn)出多層面的規(guī)制并重的狀態(tài)。但縱觀美國現(xiàn)有的對情報外包的法律規(guī)制相關(guān)規(guī)定，可以發(fā)現(xiàn)其大多集中在微觀層面，例如對大額外包項目進(jìn)行預(yù)算控制，要求有關(guān)部門某一具體事務(wù)向國會作專項報告。這些規(guī)定確實(shí)可以起到一些規(guī)制效果，但是往往源于“打補(bǔ)丁”的需要。換言之，美國現(xiàn)有的相關(guān)法律規(guī)定，通常是在問題發(fā)生之后才被制定出來的。比如國會對大額長期項目的預(yù)算控制，就是國會發(fā)現(xiàn)情報外包經(jīng)常性的存在大額長期合同，并且產(chǎn)生了不小的浪費(fèi)和腐敗之后才開始進(jìn)行的。

可以說，對于關(guān)乎國家安全的情報外包，美國法律從一開始就沒有進(jìn)行頂層制度設(shè)計。這也造成了該國對國家情報外包的規(guī)制始終未涉及宏觀層面，缺乏整體性視角，無法將與國家情報外包相關(guān)的制定規(guī)則、執(zhí)行監(jiān)督、激勵和制裁等連成一個完整、通暢的規(guī)制流程。美國國家情報外包在長時期單純依靠市場規(guī)律進(jìn)行調(diào)節(jié)，缺乏適當(dāng)?shù)捻攲釉O(shè)計來引導(dǎo)和約束，這對情報外包本身和國家情報事業(yè)的長遠(yuǎn)利益都是不利的。

3.3法律規(guī)制手段片面化美國國會享有財政權(quán)和監(jiān)督權(quán)，美國建國二百多年以來，國會一直通過預(yù)算控制、聽取報告或調(diào)查聽證的機(jī)制實(shí)現(xiàn)其監(jiān)督功能的發(fā)揮。對于國家情報外包，美國國會也試圖通過傳統(tǒng)機(jī)制實(shí)現(xiàn)法律規(guī)制。因此，我們可以觀察到，美國現(xiàn)有對國家情報外包的法律規(guī)制依然以預(yù)算控制和聽取專項報告為主，調(diào)查聽證僅僅適用于對已發(fā)生的具體違法個案。應(yīng)當(dāng)承認(rèn)，美國現(xiàn)有的規(guī)制手段較為片面，無法達(dá)至立體化的成熟水平。甚至連美國業(yè)已有實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)的規(guī)劃機(jī)制和事前安全審查機(jī)制也均未獲得法律地位，未能發(fā)揮法律規(guī)制全局性的功能。

美國現(xiàn)有對國家情報外包的法律規(guī)制源自傳統(tǒng)情報監(jiān)督思路。然而規(guī)制與監(jiān)督是不同維度的概念，規(guī)制更加強(qiáng)調(diào)多種手段綜合運(yùn)用，更加注重對公私經(jīng)濟(jì)行為的全流程約束。只有事后的監(jiān)督無法達(dá)成良好的規(guī)制，也無法保證國家情報外包合作機(jī)制運(yùn)行的安全性。

法律規(guī)制手段片面化還體現(xiàn)在相關(guān)法律中鮮有直接針對私人公司的法律約束。哈佛大學(xué)教授朱迪·弗里曼(Jody Freeman)認(rèn)為，大量的外包、權(quán)力下放與授權(quán)強(qiáng)化了對私人權(quán)力的不安，通過喚起下述擔(dān)憂，即政府會不斷將其責(zé)任轉(zhuǎn)交給私人主體，而這些私人主體又不受通常與公共權(quán)力相伴的審查約束，這些趨向已促使某些學(xué)者建議為私人權(quán)力規(guī)定更大的限制[23]。從理論上來說，私人情報外包公司由于其代行特殊公權(quán)的行為應(yīng)當(dāng)受到更多的法律約束，但實(shí)踐中美國法律鮮少有這樣的約束性條款。筆者只在《2014財年情報授權(quán)法案》中查閱到此類條款。該法案要求執(zhí)行國家情報任務(wù)的私人情報外包公司確保制定并執(zhí)行與國家情報網(wǎng)絡(luò)標(biāo)準(zhǔn)一致的保密安全計劃，計劃中應(yīng)當(dāng)包含對其雇員有足夠威懾力的懲戒措施，以保證私人雇員活動的安全性，承包商還應(yīng)對計劃執(zhí)行情況進(jìn)行定期評估[24]。

國家情報工作是關(guān)乎國家安全和發(fā)展利益的特殊工作，法律理應(yīng)對參與進(jìn)來的私人提出更多細(xì)致入微的要求，甚至可以在適當(dāng)?shù)某潭壬现苯右?guī)范一些重要的公司內(nèi)部事務(wù)。但美國法律更愿意通過約束情報部門來間接地限制私人情報外包公司，不直接與私人公司產(chǎn)生聯(lián)系。這使得法律規(guī)制始終如隔靴搔癢，不達(dá)要點(diǎn)，難以產(chǎn)生明顯的實(shí)際效果。私人公司既然缺乏直接的法律約束，亂象叢生就是大概率事件了。

3.4其他規(guī)制手段運(yùn)用受限前文已經(jīng)梳理，美國對國家情報外包合作的規(guī)制以法律規(guī)制為主，政策和合同兩種規(guī)制手段的運(yùn)用并不常見。面對私人情報外包公司問題頻現(xiàn)的態(tài)勢和巨額經(jīng)費(fèi)支出，美國政府也試圖通過一定的政策措施改變不利局面，比如在申報預(yù)算時減少情報外包預(yù)算比例，以逐步減輕對外包的依賴程度；加強(qiáng)和改進(jìn)對情報外包公司的審查技術(shù)和程序等等。但是，在資本的裹挾下，美國的情報外包公司日益壯大，美國國家情報部門對其依賴程度愈來愈深，美國政府的努力收效不大。甚至曾經(jīng)行之有效的外包戰(zhàn)略規(guī)劃也未能持續(xù)地發(fā)揮作用。

合同規(guī)制也沒有發(fā)揮應(yīng)有的作用。情報外包公司作為私人公司，以逐利為首要目標(biāo)。出于對工作效率的追求，它們并不熱衷于監(jiān)控其員工對安全和程序協(xié)議的遵守情況，這間接地使情報部門通過合同進(jìn)行的規(guī)制和監(jiān)管的效率大大降低。特別是如果外包合同中的相關(guān)約定缺失或者不完善，有效的規(guī)制就更加難以實(shí)現(xiàn)。同時，情報外包服務(wù)是高度復(fù)雜的，先與政府開展合作的公司，必然能夠建立起專業(yè)程度頗高的資產(chǎn)和技術(shù)壁壘，從而造成市場進(jìn)入障礙。因此從政府角度看，能夠提供外包服務(wù)的公司數(shù)量實(shí)際上是有限的，情報部門無法對其進(jìn)行充分的比較篩選，且很多情報外包合同是長期大額合同，公私合作中途更換外包公司很可能影響情報項目的運(yùn)作。這使得美國情報部門基于單一來源或者長期性標(biāo)的額巨大的采購合同對私人情報外包公司進(jìn)行監(jiān)管十分困難，特別是一些緊急情況下的情報外包。美國國家情報部門面臨的挑戰(zhàn)卻存在于幾乎所有與情報外包有關(guān)的事務(wù)處理過程中，而這些事務(wù)往往與國家安全緊密相關(guān)，國家安全的風(fēng)險因此顯現(xiàn)[21]。

4 美國國家情報外包合作規(guī)制的啟示

我國《國家情報法》第12條規(guī)定：“國家情報工作機(jī)構(gòu)可以按照國家有關(guān)規(guī)定，與有關(guān)個人和組織建立合作關(guān)系，委托開展相關(guān)工作?！被谶@一條款，我國國家情報工作機(jī)構(gòu)與私人間能夠形成公私合作關(guān)系，這已然在法律上更新了傳統(tǒng)上我國國家情報領(lǐng)域中私人單方負(fù)義務(wù)的雙方關(guān)系理念。既然是合作關(guān)系，那么一定是在公私雙方目標(biāo)一致、相互信賴、權(quán)利義務(wù)關(guān)系明確的基礎(chǔ)上進(jìn)行互相配合的行動。如此看來，我國國家情報工作機(jī)構(gòu)與私人就相關(guān)工作形成平等的公私合作關(guān)系符合法律規(guī)定。我國國家情報公私合作制度尚在探索中，在制度構(gòu)建的過程中，我們也將遇到公私合作如何規(guī)制問題。因此，美國國家情報外包合作規(guī)制的情況能夠?yàn)槲覀儙硪恍﹩⑹尽?/p>

有學(xué)者將“成熟的規(guī)制”定義為制定規(guī)則、監(jiān)督檢查、執(zhí)行與制裁的一個動態(tài)連續(xù)過程[25]。一個國家在國家情報公私合作中意圖建立的規(guī)制機(jī)制應(yīng)當(dāng)秉承這一思路，注重對公私合作全過程的動態(tài)規(guī)制，也要注重綜合運(yùn)用具有不同功能的多種規(guī)制手段。美國情報外包體系中諸多問題積重難返的一面給我們的直接啟示就是國家情報領(lǐng)域的公私合作必須在法律的指引下有序、穩(wěn)妥進(jìn)行。

4.1正確認(rèn)識國家情報領(lǐng)域公私合作的風(fēng)險在我國，涉及諸多領(lǐng)域的公私合作進(jìn)程歷經(jīng)波折，水電氣等公用事業(yè)改革曾經(jīng)屢屢受挫，私人參與警察任務(wù)的執(zhí)行時至今日仍時常為人詬病。同時，國外的相關(guān)經(jīng)驗(yàn)也表明私人的參與往往會給國家情報工作帶來新的挑戰(zhàn)。而這些挑戰(zhàn)和風(fēng)險，也說明了我國有必要充分運(yùn)用多種規(guī)制工具對相關(guān)公私合作進(jìn)行規(guī)制。從國家情報工作機(jī)構(gòu)的角度看，我國國家情報領(lǐng)域公私合作可能的風(fēng)險主要有兩點(diǎn)，一是觀念不當(dāng)。私人的參與很大程度上與國家情報工作機(jī)構(gòu)在人力資源和技術(shù)能力上的不足有關(guān)，因此，有關(guān)機(jī)構(gòu)為了任務(wù)的順利進(jìn)行，很可能會過分地強(qiáng)調(diào)私人的替代作用，而對私人參與的管理以及公民權(quán)益的保障缺乏關(guān)注。二是管控和監(jiān)督無力。國家情報工作任務(wù)繁重，類型龐雜，國家情報工作機(jī)構(gòu)能否對私人的參與進(jìn)行有效管控和監(jiān)督成為化解這一風(fēng)險的關(guān)鍵。

我們還要意識到，與公私合作相伴而來的，必定有公民對公權(quán)力機(jī)關(guān)通過公私合作和民營化減少自身責(zé)任的憂慮，同時還有公民對私人濫用公權(quán)的擔(dān)心。為了消解這種憂慮和擔(dān)心，同時考慮到國家情報工作的特殊性，我國國家情報領(lǐng)域的公私合作無疑應(yīng)當(dāng)更加審慎地向前推進(jìn)。相關(guān)制度的變革和實(shí)踐的推進(jìn)，要始終以國家情報工作機(jī)構(gòu)為主，在恰當(dāng)?shù)墓胶献鞣绞交A(chǔ)上慎重地向前推進(jìn)，確保私人參與的范圍和深度均始終處于可控范圍，使其具備在法治軌道上運(yùn)行的前提和條件。

4.2構(gòu)建規(guī)范多元的法律制度體系

4.2.1 夯實(shí)規(guī)范化的制度基礎(chǔ) 我國關(guān)于國家情報的立法中已有一些條款涉及到了國家情報領(lǐng)域的公私合作。筆者認(rèn)為，我國可以以現(xiàn)有的《中華人民共和國國家安全法》和《中華人民共和國國家情報法》為基礎(chǔ)，進(jìn)一步構(gòu)建相關(guān)公私合作的法律體系。進(jìn)行這一領(lǐng)域的立法，應(yīng)當(dāng)遵循框架性立法的基本思路，主要對核心法律問題進(jìn)行規(guī)定。比如，對這一領(lǐng)域事務(wù)的法律關(guān)系進(jìn)行梳理，明確各方法律地位和權(quán)力(利)義務(wù)關(guān)系，劃清規(guī)制底線，突出規(guī)制重點(diǎn)。必須認(rèn)識到只有搭建出清晰、權(quán)威、連貫的基本法律框架，才能為各方推進(jìn)國家情報公私合作提供路徑指引。

除法律外，政策也是重要的規(guī)制工具之一。政策規(guī)制相較于法律規(guī)制更加具體、靈活、高效，政策規(guī)制在我國其他領(lǐng)域的公私合作規(guī)制中也有著廣泛應(yīng)用。政策規(guī)制能夠具體地發(fā)揮引導(dǎo)和扶持功能，充實(shí)法律搭起的規(guī)制框架，對各類法律規(guī)制措施的實(shí)施細(xì)則進(jìn)行具體規(guī)定。同時政策在安全性和保密性上也更能適應(yīng)國家情報工作的特殊要求。

通過法律和政策兩種規(guī)范化的規(guī)制載體，我們可以在事前就實(shí)現(xiàn)良好的頂層制度設(shè)計。也只有在良好的頂層設(shè)計的指導(dǎo)下，國家情報領(lǐng)域的公私合作能夠有步驟、有計劃地推進(jìn)，國家能夠牢牢掌握私人參與的限度，避免產(chǎn)生私人大規(guī)模無序涌入相關(guān)領(lǐng)域的狀況，從而確保公私合作的平穩(wěn)運(yùn)行。

4.2.2 設(shè)置多元化的法律規(guī)制措施 國家情報領(lǐng)域公私合作的相關(guān)立法應(yīng)當(dāng)是框架性立法，聚焦與規(guī)制體系的構(gòu)建。這一體系的重要內(nèi)容之一就是具體的法律規(guī)制措施?？蚣苄缘囊?guī)制立法固然要注重宏觀層面問題的解決，但在規(guī)制重點(diǎn)上應(yīng)適當(dāng)?shù)貙ξ⒂^事務(wù)進(jìn)行直接規(guī)定，這樣才能清晰地描述各方責(zé)任，劃清規(guī)制底線。筆者認(rèn)為，具體的多元化規(guī)制應(yīng)當(dāng)貫穿于公私合作的事前、事中和事后的各個階段，可以包括私人公司準(zhǔn)入條件、從業(yè)人員條件、私人參與程序、監(jiān)督制度和糾紛解決渠道等方面的內(nèi)容。

4.3優(yōu)化多主體共治的規(guī)制環(huán)境良好的規(guī)制必定是政府、市場、社會等多主體共同參與的活動，我們只有進(jìn)一步加強(qiáng)起多主體共同參與的規(guī)制環(huán)境，才能更好地為國家情報領(lǐng)域的公私合作提供良好的運(yùn)行保障。

國家情報領(lǐng)域的公私合作多元共治的規(guī)制體系首先要求優(yōu)化國家情報工作機(jī)構(gòu)的規(guī)制職能。我國國家情報工作機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)被明確賦予相關(guān)規(guī)制職能，配合立法機(jī)關(guān)制定科學(xué)合理有效的法律法規(guī)，在相關(guān)規(guī)制政策的制定中起主導(dǎo)作用，構(gòu)建有序的公私合作環(huán)境，夯實(shí)公私合作的制度基礎(chǔ)。

在以法律和政策為載體的制度性規(guī)制工具得到充分運(yùn)用的基礎(chǔ)上，國家情報工作機(jī)構(gòu)還需進(jìn)一步發(fā)揮公私合作指南及合同規(guī)制的功能。其可以就公私合作問題發(fā)布指南，制定清單，提供合同范本。在合作過程中，公私雙方也應(yīng)當(dāng)充分尊重合作協(xié)議，發(fā)揮協(xié)議在權(quán)利義務(wù)配置、風(fēng)險分擔(dān)、監(jiān)督、激勵和懲戒等方面的直接作用，真正地將國家情報領(lǐng)域公私合作法律和政策所設(shè)目標(biāo)落到實(shí)處。

我們還應(yīng)當(dāng)加強(qiáng)私人主體的自我規(guī)制，有關(guān)部門可以對其內(nèi)部制度建設(shè)加以必要的引導(dǎo)。私人主體基于其較高的專業(yè)技術(shù)水平，能夠使得規(guī)制更加高效。同時可以依靠倫理標(biāo)準(zhǔn)、同行壓力或自愿性的行為準(zhǔn)則運(yùn)作，更容易獲得業(yè)界的自愿接受。私人主體在自我規(guī)制時不需要遵循嚴(yán)格、正式的法定規(guī)則制定程序，更具有便捷性和靈活性[26]。此外，參與國家情報工作的私人主體應(yīng)當(dāng)具有較高的政治素養(yǎng)和國家安全意識，而這些精神層面素質(zhì)的提升更加需要其加強(qiáng)自身建設(shè)，相關(guān)部門也應(yīng)當(dāng)積極培養(yǎng)私人主體的國家情懷和責(zé)任感。