突發(fā)公共衛(wèi)生事件中關(guān)鍵專利技術(shù)的許可機制及其完善

張利國

一、引言

在應(yīng)對突發(fā)公共衛(wèi)生事件時，需要迅速廣泛地提供藥品、器械、疫苗等產(chǎn)品，但是生產(chǎn)和供應(yīng)這些產(chǎn)品往往涉及專利技術(shù)，專利權(quán)會阻止未經(jīng)許可的廠商生產(chǎn)、運輸、銷售和使用落入專利權(quán)保護范圍的產(chǎn)品。為了確保專利權(quán)人和公共利益的平衡，國際條約和各國的專利法都允許在涉及重大公共利益時對專利權(quán)進行強制許可。(1)參見郭壽康、左曉東：《專利強制許可制度的利益平衡》，載《知識產(chǎn)權(quán)》2006年第2期，第61頁。但是強制許可存在以下問題：第一，專利權(quán)是一種財產(chǎn)權(quán)，強制許可相當(dāng)于對財產(chǎn)權(quán)的剝奪或限制，因此各國都對專利強制許可設(shè)定了非常嚴格的條件和程序，政府決定頒發(fā)強制許可需要經(jīng)過復(fù)雜的程序，然而發(fā)生重大危機的時候，往往需要做出及時快速的反應(yīng)；第二，應(yīng)對突發(fā)衛(wèi)生事件所需的先進的藥品、器械、疫苗等關(guān)鍵技術(shù)需要研發(fā)機構(gòu)投入大量資金和人員進行研發(fā)，強制許可研發(fā)取得的技術(shù)成果，會損害研發(fā)機構(gòu)的研發(fā)動力和獲取充分回報的機會，因而損害創(chuàng)新的動力，同專利法的立法目的相沖突。(2)我國《專利法》(2020年修正)第1條規(guī)定，為了保護專利權(quán)人的合法權(quán)益，鼓勵發(fā)明創(chuàng)造，推動發(fā)明創(chuàng)造的應(yīng)用，提高創(chuàng)新能力，促進科學(xué)技術(shù)進步和經(jīng)濟社會發(fā)展，制定本法?；谏鲜鲈?，需要分析我國當(dāng)前的專利強制許可規(guī)則在應(yīng)對突發(fā)公共衛(wèi)生事件時是否能有效地實現(xiàn)其政策目標(biāo)。

我國2003年制定的《突發(fā)公共衛(wèi)生事件應(yīng)急條例》(2011年修訂)規(guī)定了保證突發(fā)事件應(yīng)急處理所需的醫(yī)療救護設(shè)備、救治藥品、醫(yī)療器械等物資的保障和供應(yīng)機制，但是對于實施關(guān)鍵技術(shù)的保障機制并沒有規(guī)定。在當(dāng)前的法律體系中也缺乏專門針對突發(fā)公共衛(wèi)生事件而需要實施關(guān)鍵技術(shù)的實現(xiàn)和保障機制，而技術(shù)保障顯然對于應(yīng)對突發(fā)公共衛(wèi)生事件具有重要意義，是突發(fā)公共衛(wèi)生事件應(yīng)對機制中的重要組成部分。

本文基于專利許可的實踐和我國專利許可規(guī)則，探索應(yīng)對突發(fā)公共衛(wèi)生事件中保障及時、有效地實施關(guān)鍵專利技術(shù)以充分供應(yīng)必需產(chǎn)品的法律機制。(3)本文中的關(guān)鍵專利技術(shù)和必要專利技術(shù)泛指為提供《突發(fā)公共衛(wèi)生事件應(yīng)急條例》第32條中規(guī)定的醫(yī)療救護設(shè)備、救治藥品、醫(yī)療器械等產(chǎn)品而緊要的、不可缺少的專利，同標(biāo)準(zhǔn)必要專利(standard-essential patents)并無關(guān)系。關(guān)鍵指最關(guān)緊要的，必要指不可缺少，參見中國社會科學(xué)院語言研究所詞典編輯室編：《現(xiàn)代漢語詞典》(第7版)，商務(wù)印書館2016年版，第70頁、第478頁。研究表明社會成員能夠主動利用制度機制來有效地配置技術(shù)資源，(4)See Elinor Ostrom, Governing the Commons: The Evolution of Institution for Collective Action, Cambridge University Press, 1990, pp.15-23.而社會主體的這種自發(fā)行動需要提供制度激勵和保障。因此，本文主張，應(yīng)該加強我國專利強制許可規(guī)則的可實施性，建立概括性強制許可，完善司法程序中的專利強制許可，以此鼓勵社會成員在應(yīng)對公共衛(wèi)生事件中能主動、自發(fā)地達成專利許可合同，以及促進專利開放許可作為技術(shù)保障機制的重要組成部分。通過這些合理的制度安排有助于化解專利權(quán)強大的排他性帶來的消極作用，確保在應(yīng)對突發(fā)公共衛(wèi)生事件時能夠?qū)⒈匦璧募夹g(shù)資源及時有效地配置到充分供給的水平，以確保專利藥品、器械、疫苗等必需產(chǎn)品的有效供給。

二、單一專利強制許可機制及其缺陷

盡管專利強制許可是保證在應(yīng)對突發(fā)公共衛(wèi)生事件中獲得藥品、器械和疫苗等專利技術(shù)的基本法律工具，但是僅依靠政府頒發(fā)專利強制許可并不能有效解決急需藥品、器械和疫苗的技術(shù)供給問題。

(一)強制許可為突發(fā)公共衛(wèi)生事件中實施專利技術(shù)提供基本制度保障

專利權(quán)賦予發(fā)明人在保護期內(nèi)阻止他人使用其創(chuàng)新技術(shù)的排他權(quán)利，基于這種有限的壟斷效應(yīng)，使發(fā)明人能夠賺取超過正常投資回報的利潤，由此對創(chuàng)新提供激勵。(5)See Robert Cooter & Thomas Ulen, Law and Economics, 4th Edition, Pearson Addison Wesley, 2004, p.122.專利權(quán)的排他性是專利制度發(fā)揮作用的根本方式，但是專利權(quán)的排他性在某些情況下也會導(dǎo)致技術(shù)資源配置的低效率以及道德問題，前者如市場失靈導(dǎo)致的“反公地悲劇”(6)See Michael A.Heller, The Tragedy of the Anticommons: Property in the Transition from Marx to Markets, 111 Harvard Law Review 621(1998); Carl Shapiro, Navigating the Patent Thicket: Cross Licensing, Patent Pools, and Standard Setting, 1 Innovation Policy and the Economy 119(2000).，后者如藥物專利使最不發(fā)達國家面臨大規(guī)模傳染病卻無法獲取藥品的道德危機。(7)參見林秀芹：《中國專利強制許可制度的完善》，載《法學(xué)研究》2006年第6期，第30頁。專利強制許可可以減少專利壟斷所產(chǎn)生的無謂損失以解決效率問題，可以增加專利藥品的有效供給以緩解道德危機，因此對于專利濫用以及為社會公共利益等情形而頒發(fā)專利強制許可具有正當(dāng)性。

在當(dāng)前的知識產(chǎn)權(quán)國際條約框架下，各個國家在突發(fā)公共衛(wèi)生事件中實施專利強制許可并不存在法律上的障礙。世界貿(mào)易組織《與貿(mào)易有關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)協(xié)議》(TRIPS)第31條允許在不經(jīng)專利權(quán)人同意的情況下將其專利許可給第三方或政府機構(gòu)使用，但是該條同時也規(guī)定了強制許可的條件，這些條件對成員國實施專利強制許可構(gòu)成了實質(zhì)上的限制。(8)這些條件包括：對強制許可申請進行逐一確定，需要證明事先與專利權(quán)人就自愿許可進行了談判，并向?qū)＠麢?quán)人支付足夠的報酬。實踐中專利藥品定價昂貴，非洲最不發(fā)達國家面臨嚴重的傳染病流行卻又無法獲得專利藥品的有效供應(yīng)，因而導(dǎo)致專利制度在國際輿論上面臨嚴重的道德危機。為回應(yīng)這種危機，2001年11月在多哈召開的世界貿(mào)易組織第四屆部長級會議上發(fā)布了《TRIPS與公共健康多哈宣言》(多哈宣言)，賦予TRIPS規(guī)定的專利強制許可條件以更大的靈活性。(9)《多哈宣言》第5條明確規(guī)定：“每個成員都有權(quán)發(fā)放強制許可，并可自由決定發(fā)放許可的理由。每個成員都有權(quán)確定什么構(gòu)成國家緊急狀態(tài)或其他極端緊急的情況，不言而喻，公共衛(wèi)生危機，包括與艾滋病毒/艾滋病、結(jié)核病、瘧疾和其他流行病有關(guān)的危機，可以構(gòu)成國家緊急狀態(tài)或其他極端緊急的情況?！薄抖喙浴窞槌蓡T國在發(fā)生突發(fā)公共衛(wèi)生事件的情況下根據(jù)TRIPS協(xié)議第31條發(fā)放專利強制許可提供了寬松的條件，為成員國在本國立法中規(guī)定突發(fā)公共衛(wèi)生事件情況下的專利權(quán)強制許可開了綠燈。

盡管發(fā)達國家在國際知識產(chǎn)權(quán)談判中通常主張對專利強制許可施加各種限制，但是在其本國的國內(nèi)法中往往規(guī)定了比較靈活的專利強制許可條款。英國專利法中規(guī)定了兩項專利權(quán)強制許可機制。第一項是政府使用(crown use)，根據(jù)現(xiàn)行的1977年《英國專利法》第55條第1款的規(guī)定，按照政府部門的授權(quán)，為滿足政府服務(wù)的需要，在未經(jīng)權(quán)利人同意的情況下使用專利產(chǎn)品和專利方法，包括為提供或者生產(chǎn)某種特定的藥品，不構(gòu)成專利侵權(quán)，專利權(quán)人可以在日后通過與政府協(xié)商得到補償。第二項是強制許可，《英國專利法》第46條至第54條規(guī)定，如果涉及的專利是一個產(chǎn)品專利，對這個產(chǎn)品的需求在合理的時間內(nèi)沒有得到滿足，可以授予實施該專利的強制許可。美國法也提供多種機制，允許在特定情況下授予專利權(quán)的強制許可，例如，美國《拜杜法案》規(guī)定了介入權(quán)，即如果某項專利是通過美國聯(lián)邦政府資助而獲得的，政府有權(quán)強制實施該專利?！睹绹鴮＠ā愤€規(guī)定了政府使用，允許美國政府或者授權(quán)的第三方為政府目的使用專利，而不需要承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。(10)See Patent and Copyright Cases, 28 U.S.C.§1498(1994); Crater Corporation v.Lucent Technologies, Inc.and American Telephone and Telegraph Company, and United States, 255 F.3d 1361(Fed.Cir.2001).我國《專利法》第54條規(guī)定了頒發(fā)強制許可的兩種情形：“在國家出現(xiàn)緊急狀態(tài)或者非常情況時”或者“為了公共利益的目的”，國務(wù)院專利行政管理部門可以授予實施專利的強制許可。此外，大陸法系國家德國、荷蘭、瑞士、日本等國的專利法都規(guī)定可以基于公共利益的理由授予專利強制許可。

國內(nèi)外的立法實踐表明，專利強制許可為應(yīng)對突發(fā)公共衛(wèi)生事件而強制實施關(guān)鍵專利技術(shù)提供了基本的法律工具。但是僅依靠專利強制許可不足以實現(xiàn)在突發(fā)公共衛(wèi)生事件中有效充分實施關(guān)鍵專利技術(shù)的政策目標(biāo)，下面對此問題進行深入的分析。

(二)單一的專利強制許可機制無法滿足應(yīng)對突發(fā)公共衛(wèi)生事件的需要

雖然國際知識產(chǎn)權(quán)公約為各國保護公共利益提供專利強制許可開了綠燈，各國的國內(nèi)法通常也規(guī)定了專利強制許可制度，但是實踐中各國頒發(fā)藥品專利的強制許可數(shù)量非常少。不發(fā)達國家的衛(wèi)生行政管理部門試圖通過頒發(fā)強制許可令的方式允許本國制藥企業(yè)生產(chǎn)仿制藥品以降低藥價擴大藥品的供應(yīng)，但是實踐表明頒發(fā)藥品專利強制許可的效果并不好，往往未達到其政策目標(biāo)，也表明單一的專利強制許可機制不足以滿足應(yīng)對突發(fā)公共衛(wèi)生事件的需要，主要有以下原因。

第一，專利強制許可在實施復(fù)雜技術(shù)時面臨困境?，F(xiàn)代技術(shù)的復(fù)雜性導(dǎo)致生產(chǎn)一種產(chǎn)品往往會涉及一組專利而不是單一專利，包括基礎(chǔ)專利、改進專利、配套技術(shù)的專利等，甚至這一組專利不是由一個專利權(quán)人持有，而是分散在多個專利權(quán)人手中。應(yīng)對突發(fā)公共衛(wèi)生事件時生產(chǎn)藥品、疫苗和其他醫(yī)療設(shè)施往往需要實施一組專利技術(shù)而不是單一的專利技術(shù)。以新冠病毒診斷和治療技術(shù)為例，冠狀病毒是一類病毒的總稱，在發(fā)現(xiàn)新冠病毒之前，已經(jīng)有大量關(guān)于冠狀病毒的專利申請，有的已經(jīng)獲得專利授權(quán)，因此，和新冠病毒有關(guān)的測試、診斷、治療和疫苗技術(shù)就有可能會落入之前和冠狀病毒有關(guān)的專利保護范圍之內(nèi)，因而需要獲得多個專利權(quán)人的許可。如果以行政手段頒發(fā)強制許可，往往需要行政相對人確定、客體確定，因而僅適用于特定專利權(quán)人的特定專利，但是，在復(fù)雜技術(shù)環(huán)境中僅強制許可某個專利權(quán)人的特定專利并不會為生產(chǎn)專利藥品和設(shè)備掃清道路。

第二，生產(chǎn)專利藥品或者器械時，專利技術(shù)并不是生產(chǎn)技術(shù)的全部，沒有技術(shù)持有人的支持和配合無法確保成功。專利技術(shù)在全部生產(chǎn)技術(shù)中只占很小的一部分，生產(chǎn)產(chǎn)品還涉及大量的專有技術(shù)，技術(shù)持有人往往對其采取保密措施以商業(yè)秘密的形式進行保護，這些技術(shù)細節(jié)往往對藥品和器械的生產(chǎn)起著關(guān)鍵的作用。而商業(yè)秘密并不適用于強制許可，技術(shù)持有人也沒有義務(wù)向任何第三方披露這些技術(shù)。如果沒有技術(shù)持有人的主動配合提供技術(shù)支持，即使獲得了實施專利技術(shù)的強制許可，生產(chǎn)出的產(chǎn)品往往達不到預(yù)定的標(biāo)準(zhǔn)和效果。

第三，對藥品專利頒發(fā)強制許可可能會導(dǎo)致國際貿(mào)易摩擦和爭端。藥品專利強制許可一直受到發(fā)達國家各種形式的抵制和限制，一些國家在雙邊貿(mào)易協(xié)定或者區(qū)域貿(mào)易協(xié)定中加入知識產(chǎn)權(quán)保護條款，通過提高強制許可費的標(biāo)準(zhǔn)、藥品試驗數(shù)據(jù)資料專有、專利鏈接制度等方式對藥品專利強制許可施加限制。(11)參見陳慶：《超〈TRIPS協(xié)定〉條款對藥品專利強制許可的變異及應(yīng)對策略》，載《知識產(chǎn)權(quán)》2013年第6期，第81頁。例如在泰國政府對雅培公司擁有專利權(quán)的治療艾滋病的藥物克力芝頒發(fā)強制許可時，受到了各種阻力和摩擦，導(dǎo)致強制許可失敗。(12)參見曾瑞聲：《藥品強制許可與國家利益建構(gòu)——以雅培公司糾紛案為例》，載《醫(yī)學(xué)與哲學(xué)》2019年第9期，第71頁。實施藥品專利強制許可中面臨的國際貿(mào)易摩擦和爭端會對強制許可的實施產(chǎn)生很大的阻礙作用，影響實施效果。

第四，強制許可有可能損害專利制度促進向社會公眾公開技術(shù)發(fā)明的功能。專利制度以發(fā)明人向社會公眾公開技術(shù)為條件授予發(fā)明人對其技術(shù)方案的排他性專有，以此促進專利技術(shù)的擴散和有關(guān)知識和信息的傳播。(13)參見馮曉青：《知識產(chǎn)權(quán)法目的與利益平衡研究》，載《南都學(xué)壇(人文社會科學(xué)學(xué)報)》2004年第3期，第77-83頁。很多制藥企業(yè)擔(dān)心強制許可會導(dǎo)致其喪失對藥品專利技術(shù)的控制，強烈抵制強制許可。專利權(quán)人投入大量資源研發(fā)新的技術(shù)，潛在的強制許可有可能會導(dǎo)致研發(fā)者拒絕公開全部的技術(shù)細節(jié)，采取部分技術(shù)公開申請專利，而部分技術(shù)細節(jié)采取商業(yè)秘密保護的措施。導(dǎo)致的后果是獲得強制許可的企業(yè)即使能夠?qū)嵤┰搶＠夹g(shù)，但也無法生產(chǎn)出同等質(zhì)量的產(chǎn)品。

針對強制許可存在的上述問題，解決的思路包括：第一，改進現(xiàn)有的專利強制許可規(guī)則以解決專利技術(shù)的復(fù)雜性和技術(shù)持有主體的多樣性帶來的上述問題；第二，利用強制許可之外的多種機制來確保發(fā)生突發(fā)公共衛(wèi)生事件時必需的藥品和醫(yī)療技術(shù)的充分實施，確保有效供應(yīng)。下面對這二個方面進行詳細分析。

三、專利強制許可機制的改進

為應(yīng)對突發(fā)公共衛(wèi)生事件，實施關(guān)鍵專利技術(shù)需要通過多樣性機制來實現(xiàn)，但是當(dāng)其他機制失靈時，需要強制許可作為保障，而且強制許可機制的存在對專利持有人構(gòu)成了一種威懾，使得專利權(quán)人能夠采取積極措施滿足市場的供應(yīng)，以免觸發(fā)強制許可，因而有利于促進其他機制的實施。(14)在2005年的禽流感流行中，羅氏公司生產(chǎn)的達菲在治療禽流感方面有特效，但生產(chǎn)能力有限。為提升達菲的生產(chǎn)能力，以應(yīng)對隨后的疫情，在公眾呼吁政府啟動強制許可時，羅氏公司主動授予上藥集團、深圳東陽公司專利許可，從而避免了被動式強制許可。參見唐鵑：《達菲——非常情況下專利實施的強制許可達菲》，載《中國科技信息》2006年第7期，第327-335頁。但是我國當(dāng)前的專利強制許可規(guī)則在應(yīng)對突發(fā)公共衛(wèi)生事件中實施關(guān)鍵技術(shù)的保障方面存在明顯缺陷，建議從兩個方面有針對性地加以改進：一是完善行政強制許可程序，設(shè)定以產(chǎn)品和服務(wù)為中心的概括性專利強制許可；二是設(shè)立應(yīng)對突發(fā)公共衛(wèi)生事件中緊急實施專利技術(shù)的公共利益司法抗辯機制。

(一)建立概括性專利強制許可

將強制許可限定為對特定專利的許可不能滿足應(yīng)對突發(fā)公共衛(wèi)生事件的需要。我國《專利法》第54條規(guī)定了頒發(fā)強制許可的兩種情形，“在國家出現(xiàn)緊急狀態(tài)或者非常情況時”或者“為了公共利益的目的”，國務(wù)院專利行政部門可以給予實施發(fā)明專利或者實用新型專利的強制許可。國家知識產(chǎn)權(quán)局2012年修訂的《專利實施強制許可辦法》第6條、第12條和第21條第2款規(guī)定，國務(wù)院有關(guān)主管部門可以根據(jù)《專利法》第54條的規(guī)定提出強制許可，專利行政機關(guān)作出強制許可決定。從《專利實施強制許可辦法》第12條第2項的表述來看，此種強制許可僅適用于某項“特定的、具體的”專利。(15)《專利實施強制許可辦法》第12條第2項規(guī)定，國務(wù)院有關(guān)主管部門根據(jù)《專利法》第49條建議給予強制許可的，應(yīng)當(dāng)指明“建議給予強制許可的發(fā)明專利或者實用新型專利的名稱、專利號、申請日、授權(quán)公告日，以及專利權(quán)人的姓名或者名稱”。然而，現(xiàn)代技術(shù)的復(fù)雜性和專利組合的發(fā)展決定了這種僅適用于特定具體專利的強制許可無法有效解決在發(fā)生突發(fā)公共衛(wèi)生事件時需要實施多項專利技術(shù)的問題。第一，現(xiàn)在生產(chǎn)一種產(chǎn)品涉及的往往不是單一的專利，而是一組專利技術(shù)，而且這些專利技術(shù)由不同的專利權(quán)人持有。第二，在很多技術(shù)領(lǐng)域存在“專利灌木叢”是公認的事實，生產(chǎn)一個產(chǎn)品會涉及具體哪些專利可能是不確定和不清晰的，(16)參見同前注〔6〕，Carl Shapiro文，第119-150頁。而厘清這個范圍和邊界需要投入很大的精力和時間，例如，現(xiàn)有研究發(fā)現(xiàn)與“非典”以及中東呼吸綜合癥診療技術(shù)有關(guān)的專利多達2000多項。(17)See Cynthia Liu et al., Research and Development on Therapeutic Agents and Vaccines for COVID-19 and Related Human Coronavirus Diseases, 6 ACS Central Science 315(2020).僅適用于特定具體專利的強制許可不能滿足在發(fā)生突發(fā)公共衛(wèi)生事件時實施大容量專利組合的需要。

解決這一問題的思路是提供以產(chǎn)品和解決方案為中心的概括性專利強制許可，即在發(fā)生突發(fā)公共衛(wèi)生事件時，國務(wù)院專利行政部門可以做出行政決定，準(zhǔn)許具有生產(chǎn)能力的企業(yè)生產(chǎn)急需的關(guān)鍵產(chǎn)品，即使這些產(chǎn)品落實了他人的專利保護范圍，生產(chǎn)企業(yè)也無需承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。

這樣的方案在其他國家的實踐中證實是可行的。英國現(xiàn)行的1977年《專利法》第55至58條規(guī)定了“政府使用”，即政府有權(quán)在不事先征得專利權(quán)人許可的情況下使用其專利，并明確“政府使用”的范圍包括：為國防目的提供產(chǎn)品；生產(chǎn)或供應(yīng)指定的藥品；與生產(chǎn)或使用原子能或研究相關(guān)事項有關(guān)的目的。在“政府使用”開始后，政府有關(guān)部門必須在可能的情況下盡快通知專利權(quán)人，還必須向?qū)＠麢?quán)人支付使用費。這樣的機制允許政府迅速使用或授權(quán)第三方使用他人的專利技術(shù)，而無需首先與專利權(quán)人進行耗時的協(xié)商或者復(fù)雜的法律程序。在最近的IPCom訴Vodafone一案中，英國法院對“政府使用”條款進行了更加靈活的解釋，擴展了“政府使用”的適用范圍。該案中，原告主張被告運營的4G移動通信網(wǎng)絡(luò)侵犯了其專利權(quán)，但被告主張其獲得了政府部門的書面授權(quán)——在緊急情況下政府可優(yōu)先使用其網(wǎng)絡(luò)，因而主張“政府使用”作為專利侵權(quán)的抗辯理由。但是該政府部門的書面授權(quán)僅授權(quán)被告Vodafone做出特定的行為，并沒有明確允許Vodafone使用第三方專利技術(shù)。法院判決認定，“政府使用”沒有必要特別提及任何可能被侵犯的專利權(quán)，因為這會給相關(guān)政府部門帶來沉重的負擔(dān)，特別是在電信領(lǐng)域，一個授權(quán)行為可能同時涉及侵犯多項專利，因而認定被告“政府使用”這一不侵權(quán)的抗辯理由成立。(18)See IPCom GmbH & Co.KG v.Vodafone Group Plc,[2020]EWHC 132.盡管本案中使用移動通信網(wǎng)絡(luò)并不屬于《英國專利法》第56(2)條列舉的“政府使用”的三種情形之一，但法院認為，這一列舉并不是窮盡式的列舉，為了“政府使用”的目的，其他行為也可被歸類為適用“政府使用”的范圍。(19)參見同上注。

英國的“政府使用”機制可以實現(xiàn)在特定情形下以提供某個產(chǎn)品或者提供某項服務(wù)為目的而實施他人的專利技術(shù)，而不以許可某項具體的特定專利為中心，給政府機構(gòu)和實施專利的廠商提供了很大的便利和靈活性，在面臨危機的時候，可以迅速有效地提供急需的產(chǎn)品、設(shè)備和服務(wù)。政府授權(quán)的企業(yè)在生產(chǎn)指定的產(chǎn)品或提供服務(wù)過程中，為了該目的而使用他人專利，在面臨侵權(quán)指控時，可以以“政府使用”作為不侵權(quán)的抗辯，而專利權(quán)人則可以請求政府給予補償。不僅英國，美國和澳大利亞的專利法中也有類似“政府使用”的規(guī)定。(20)參見28 U.S.C.§1498；《澳大利亞專利法》PATENTS ACT 1990-SECT 163A。

《英國專利法》中除了“政府使用”的規(guī)定之外，還規(guī)定了強制許可，二者存在著一定的區(qū)別：強制許可關(guān)注的重點是許可，即通過強制的程序頒發(fā)許可，專利實施者需要取得許可并支付費用；而“政府使用”關(guān)注點在于政府有權(quán)使用，實施者無須取得許可。(21)See Celeste C.Yang, Crown Use and Government Use, in Reto M.Hilty and Kung-Chung Liu eds., Compulsory Licensing: Practical Experiences and Ways Forward, Springer, 2015, pp.397-419.《德國專利法》除了在第24條規(guī)定了強制許可外，還在第13條規(guī)定德國政府可以為了公共福利或聯(lián)邦的安全利益而命令實施受專利保護的發(fā)明。德國應(yīng)對疫情的最新實踐表明，德國也授予政府部門緊急情況下命令實施專利的權(quán)力。德國在2020年3月26日通過《關(guān)于在發(fā)生全國性重大疫情時保護民眾法》，并于次日生效，該法對《感染防治法》進行了修正，修正后的《感染防治法》第5條援引《德國專利法》第13條之規(guī)定，授權(quán)聯(lián)邦衛(wèi)生部或其下屬機構(gòu)可以根據(jù)《專利法》第13條之規(guī)定，為了公共福利或聯(lián)邦的安全利益而頒發(fā)實施專利的命令，實施專利的命令限于涉及特定產(chǎn)品清單的專利，包括藥品、醫(yī)療產(chǎn)品、實驗室診斷、輔助設(shè)備、保護性設(shè)備、以及消毒劑。(22)See COVID-19: The Impact on Patent and the Courts in Germany, IP STARS(Apr.13, 2020), https://www.ipstars.com/NewsAndAnalysis/COVID-19-The-impact-on-patent-and-the-courts-in-Germany/Index/5276.我國在當(dāng)前的法律框架下無需采取這種二元機制也可以實現(xiàn)同樣的目的，可以在現(xiàn)有的強制許可規(guī)則下通過擴張解釋《專利法》第54條，“在國家出現(xiàn)緊急狀態(tài)或者非常情況時”或者“為公共利益目的”的情況下，允許政府頒發(fā)概括性專利強制許可。所謂概括性的專利強制許可，即該專利許可涵蓋為提供涉及的產(chǎn)品或者服務(wù)而必須實施的任何專利。因為提供應(yīng)對突發(fā)公共衛(wèi)生事件所必需的藥品、器械和疫苗等，需要利用的往往不是一項或幾項具體的專利，而是涉及多個專利權(quán)人持有的多項專利技術(shù)，甄別出哪些專利并逐項頒發(fā)強制許可“會給相關(guān)政府部門帶來沉重的負擔(dān)”(23)同前注〔18〕。，這是強制許可實踐中需要解決的問題。我國《專利法》第54條并未將強制許可限定為特定的某項專利，因此可以認為我國法律并不禁止概括性的專利強制許可，《專利實施強制許可辦法》將其限定為某項具體的專利并無必要。上述英國和德國的法律實踐表明，授予政府在應(yīng)對突發(fā)公共衛(wèi)生事件時概括性強制實施專利的權(quán)力是必要的也是可行的。為了有效應(yīng)對突發(fā)公共衛(wèi)生事件，我國應(yīng)該完善法律規(guī)則授權(quán)政府在緊急情況下為了公共利益而頒發(fā)概括性的專利強制許可，以提供急需的應(yīng)急設(shè)施、設(shè)備、救治藥品和醫(yī)療器械等重要物資。

同時為保護專利權(quán)人的利益并符合TRIPS協(xié)定第31條之規(guī)定，政府頒發(fā)概括性的專利強制許可應(yīng)受到一定的限制。第一，應(yīng)遵循比例原則。比例原則應(yīng)主要衡量二方面的因素：首先衡量為公共利益而實施專利所帶來的收益是否超過了因強制許可而導(dǎo)致的對創(chuàng)新激勵效果的減損，同時應(yīng)考慮對于創(chuàng)新激勵效果造成的減損是否可以通過充分的補償而抵消；其次衡量強制實施專利帶來的公共收益是否明顯超過專利權(quán)人自行實施該專利所獲得的收益。第二，僅限于特定的規(guī)定的情形。政府授予概括性的專利強制許可僅限于為公共利益、國家緊急狀況、非商業(yè)性使用等特殊的情形。而且根據(jù)TRIPS協(xié)定第31條(b)之規(guī)定，在前述的這三種情形，政府可免于事前同專利權(quán)人協(xié)商的義務(wù)。但是在實施中，從程序正當(dāng)?shù)慕嵌瓤紤]，政府有關(guān)機構(gòu)需要事前及時地書面通知專利權(quán)人，如果有關(guān)專利權(quán)人的范圍是不確定的應(yīng)該以公告的方式通知有關(guān)權(quán)利人。第三，需要在事后提供合理的補償。專利權(quán)人有權(quán)獲得合理的補償，這種補償需要充分反映該專利的市場價值，這也符合TRIPS協(xié)議第31條(h)的要求。此外，根據(jù)《專利法》第55條第2款之規(guī)定，當(dāng)強制許可的理由消除并不再發(fā)生時，政府主管部門應(yīng)主動或者依專利權(quán)人請求及時停止實施涉及的專利。通過以上條件的限制，政府授權(quán)概括性的專利強制許可并不會突破TRIPS協(xié)議第31條的限制。

(二)通過專利侵權(quán)訴訟程序?qū)崿F(xiàn)的專利強制許可

行政機構(gòu)頒發(fā)強制許可程序復(fù)雜、條件認定難度大，不能滿足在發(fā)生突發(fā)公共衛(wèi)生事件時快速有效實施專利技術(shù)的要求。在專利侵權(quán)的司法程序中提供為公共利益而緊急實施專利的免責(zé)抗辯機制，有助于實現(xiàn)在應(yīng)對突發(fā)公共衛(wèi)生事件時迅速有效地實施關(guān)鍵專利技術(shù)以提供急需的產(chǎn)品和服務(wù)。

法院在審理專利侵犯糾紛案件中，如果認定專利侵權(quán)成立，通常會根據(jù)權(quán)利人的請求，判令被訴侵權(quán)人承擔(dān)停止侵權(quán)的民事責(zé)任。這種停止侵權(quán)的民事責(zé)任，是一種嚴格責(zé)任，即不論侵權(quán)人是否知道或者應(yīng)當(dāng)知道專利權(quán)的存在，只要其實施了專利法規(guī)定的侵犯專利權(quán)的行為，就應(yīng)當(dāng)承擔(dān)停止侵權(quán)的民事責(zé)任。(24)參見廣東雅潔五金有限公司與楊建忠、盧炳仙侵害外觀設(shè)計專利權(quán)糾紛案，中華人民共和國最高人民法院(2013)民提字第187號民事判決書。這是各國法院在審理專利侵權(quán)案件時通常所采取的做法，但是比較法上的考察發(fā)現(xiàn)，法院會基于公共政策或者利益平衡的考慮，即使認定構(gòu)成專利侵權(quán)也并不判令被告停止侵權(quán)。例如，美國最高法院認為，針對專利侵權(quán)并不必然判令停止侵權(quán)，停止侵權(quán)的永久禁令在滿足下列四個因素的測試后才可以被授予：①原告已經(jīng)遭受了不可彌補的損害；②法律上可用的救濟措施，如金錢賠償，不足以補償這種損害；③考慮原告和被告之間負擔(dān)的均衡性，救濟措施應(yīng)確保公平；④永久禁令不會損害公共利益。(25)See eBay, Inc.v.MercExchange, L.L.C., 126 S.Ct.1837(2006).英國最高法院亦指出，在專利侵權(quán)案件中考量是否應(yīng)判令停止侵權(quán)時，應(yīng)當(dāng)考慮公共利益因素。德國法院在判決中也指出，法院在認定專利侵權(quán)后決定是否判令停止侵權(quán)時，要考量公共利益因素。(26)Vgl.LG Düsseldorf Urt.v.9.3.2017-4a O 137/15.我國最高人民法院在武漢晶源環(huán)境工程有限公司訴日本富士化水工業(yè)株式會社等專利侵權(quán)案的判決書中指出，若責(zé)令被告停止侵權(quán)行為，則會直接對當(dāng)?shù)氐纳鐣娎娈a(chǎn)生重大影響，故根據(jù)本案具體案情，在充分考慮權(quán)利人利益與社會公眾利益的前提下，未判令被告停止侵權(quán)行為，而是判令其按實際使用年限向?qū)＠麢?quán)人支付使用費至專利權(quán)終止為止。(27)參見武漢晶源環(huán)境工程有限公司訴日本富士化水工業(yè)株式會社、華陽電業(yè)有限公司侵犯發(fā)明專利權(quán)糾紛案，中華人民共和國最高人民法院(2008)民三終字第8號民事判決書。上述案件中各國法院均認定專利侵權(quán)成立，但在特定的情形下并不禁止侵權(quán)人繼續(xù)實施專利，這些國內(nèi)外的典型案例為構(gòu)建突發(fā)公共衛(wèi)生事件情形下的專利許可機制提供了一個可選的方案。在發(fā)生突發(fā)公共衛(wèi)生事件時，有能力生產(chǎn)的企業(yè)可以實施專利技術(shù)提供急需的產(chǎn)品或者服務(wù)，如果受到專利侵權(quán)的指控，可以提出為公共利益緊急實施專利為抗辯理由，法院在衡量各種因素后，可以在特定時期內(nèi)不授予停止侵權(quán)的救濟，而僅判令專利實施者支付合理的許可費給專利權(quán)人，這實際上是通過司法途徑提供專利實施的強制許可。

但是這一機制的實現(xiàn)存在法律上的障礙，應(yīng)對突發(fā)公共衛(wèi)生事件而緊急實施專利并不屬于我國《專利法》第75條規(guī)定的不視為侵犯專利權(quán)的五種情形之一，因此，仍然屬于專利侵權(quán)的范疇，專利實施者需要承擔(dān)侵權(quán)的法律風(fēng)險。構(gòu)建司法程序中應(yīng)對突發(fā)公共衛(wèi)生事件的專利侵權(quán)抗辯機制需要在兩方面完善現(xiàn)有的法律規(guī)則。第一，明確在突發(fā)公共衛(wèi)生事件中為提供必要和急需的產(chǎn)品而實施專利作為停止侵權(quán)的抗辯理由。我國最高人民法院指出，基于國家利益或者公共利益，可以對專利侵權(quán)不判令停止侵權(quán)，而僅判令侵權(quán)人支付合理的使用費。(28)參見《最高人民法院關(guān)于當(dāng)前經(jīng)濟形勢下知識產(chǎn)權(quán)審判服務(wù)大局若干問題的意見》，法發(fā)〔2009〕23號，2009年4月21日發(fā)布；《最高人民法院關(guān)于審理侵犯專利權(quán)糾紛案件應(yīng)用法律若干問題的解釋(二)》(法釋〔2016〕1號)，第26條。但是實踐中往往由法院進行自由裁量，同樣的事實，有的法院以公共利益為理由拒絕判令停止侵權(quán)，有的法院以并非為生產(chǎn)經(jīng)營目的為理由拒絕判令停止侵權(quán)。(29)參見阿圖爾—菲舍爾工廠有限兩合公司訴上海綠明建筑材料有限公司、沈陽凱興裝飾工程有限公司、山西博物院專利侵權(quán)糾紛案，上海市第二中級人民法院(2006)滬二中民五(知)初字第186號民事判決書；珠海市晶藝玻璃工程有限公司訴廣州白云國際機場股份有限公司、廣東省機場管理集團公司、深圳市三鑫特種玻璃技術(shù)股份有限公司幕墻專利侵權(quán)糾紛案，廣東省高級人民法院(2006)粵高法民三終字第391號民事判決書。為應(yīng)對突發(fā)公共衛(wèi)生事件而實施關(guān)鍵技術(shù)以提供市場上不能有效滿足需求的應(yīng)急設(shè)施、設(shè)備、救治藥品和醫(yī)療器械等物資，應(yīng)當(dāng)作為公共利益抗辯考量的一個典型場景。第二，司法程序中為應(yīng)對突發(fā)公共衛(wèi)生事件而實施關(guān)鍵專利的抗辯機制中應(yīng)設(shè)定必要的限制條件，否則會導(dǎo)致對專利權(quán)人的不公平，而且有違反TRIPS協(xié)議第31條的規(guī)定的風(fēng)險?？剂抗怖嬉蛩囟慌辛顚＠謾?quán)人停止侵權(quán)要受到比例原則的限制，(30)See Article 2 of Directive 2004/48/EC on the Enforcement of Intellectual Property Rights.而且不能僅僅因為停止侵權(quán)會導(dǎo)致市場上藥品供應(yīng)減少而以公共利益為理由拒絕判令停止侵權(quán)，(31)See Amgen Inc.v.Sanofi, 872 F.3d 1367(Fed.Cir.2017).因為專利權(quán)會減少該專利產(chǎn)品的市場供給是專利權(quán)的應(yīng)有之義，司法裁判中應(yīng)重點考量授予停止侵權(quán)的救濟在特定的情況下對公共利益的直接影響和其他可選擇措施的不可行性。

在司法程序中，根據(jù)被訴侵權(quán)人實施專利的原因，為公共利益而緊急實施專利的抗辯可以分為兩類。第一類為不侵權(quán)抗辯，如果被訴侵權(quán)人系我國政府主管機構(gòu)根據(jù)《專利法》第54條之規(guī)定授權(quán)其生產(chǎn)專利產(chǎn)品的，被訴侵權(quán)人則不構(gòu)成專利侵權(quán)，不對專利權(quán)人承擔(dān)法律義務(wù)。第二類為不停止侵權(quán)抗辯，被訴侵權(quán)人并非根據(jù)《專利法》第54條之規(guī)定實施專利，如果被控侵權(quán)人能夠證明其實施專利的行為是為應(yīng)對突發(fā)公共衛(wèi)生事件而提供必不可少的、急需的應(yīng)急設(shè)施、設(shè)備、救治藥品和醫(yī)療器械等物資，則不承擔(dān)停止侵害的民事責(zé)任，但是仍然需要支付合理的專利許可費。對于第一類行為，從體系化的角度看，其上位法的依據(jù)應(yīng)是我國《憲法》第13條第3款，應(yīng)由政府進行補償，而不是由專利實施者支付專利許可費。未來可以將此類行為規(guī)定在《專利法》第75條不視為侵犯專利權(quán)的情形之一。(32)例如《英國專利法》第60(6)(a)條中專門就第55條中規(guī)定的“政府使用”明確為屬于不侵權(quán)的情形。第二類行為，應(yīng)滿足三個條件：第一，應(yīng)限于重大突發(fā)公共衛(wèi)生事件這一特定情形；第二，涉及專利侵權(quán)的產(chǎn)品或者服務(wù)應(yīng)屬于為應(yīng)對重大突發(fā)公共衛(wèi)生事件必不可少、急需的；第三，實施專利的行為須涉及重要公共利益。對于何為“公共利益”，國內(nèi)外的研究通常認為需要根據(jù)個案進行判斷，不宜直接進行界定。(33)參見王利明：《論征收制度中的公共利益》，載《政法論壇》2009年第2期，第22-34頁；Peter R.Slowinski, Comment on the German Federal Supreme Court Decision “Raltegravir”, 49 IIC-International Review of Intellectual Property and Competition Law 125, 128(2018)。

四、專利開放許可機制的作用及其完善

除了完善強制許可規(guī)則，應(yīng)當(dāng)發(fā)展多樣性機制來實現(xiàn)在突發(fā)公共衛(wèi)生事件時實施關(guān)鍵技術(shù)的保障。實踐表明，專利開放許可可以作為多樣性機制的有機組成部分。

不同于傳統(tǒng)的協(xié)商許可機制和強制許可機制，專利開放許可是權(quán)利人自發(fā)的一種許可機制，實踐中一些專利權(quán)人公開聲明開放其專利許可給他人使用，這種開放許可專利的意思表示不是向直接的合同相對人而是向社會公眾作出的。(34)See Jorge L.Contreras, Patent Pledges, 47 Arizona State Law Journal 543(2015).聲明開放許可的專利權(quán)人自愿放棄其專利的部分排他權(quán)利，將專利權(quán)從財產(chǎn)規(guī)則轉(zhuǎn)化為責(zé)任規(guī)則的權(quán)利，(35)關(guān)于財產(chǎn)規(guī)則和責(zé)任規(guī)則的劃分和法律效果參見Guido Calabresi & A.Douglas Melamed, Property Rules, Liability Rules, and Inalienability: One View of the Cathedral, 85 Harvard Law Review 1089(1972)。從而有利于專利技術(shù)的廣泛實施。

專利開放許可的實踐表明，專利開放許可能夠作為突發(fā)公共衛(wèi)生事件中提供必要技術(shù)資源的重要許可機制。

第一，實踐表明，專利開放許可經(jīng)常用于推動技術(shù)的快速、廣泛實施。在4G LTE、Wi-Fi、H.264等無線通信技術(shù)領(lǐng)域，標(biāo)準(zhǔn)必要專利權(quán)人承諾按照公平、合理、無歧視的條件對任何技術(shù)實施者開放許可其標(biāo)準(zhǔn)必要專利，促進了移動通信技術(shù)在全球的迅速部署。在生物技術(shù)和農(nóng)業(yè)技術(shù)領(lǐng)域，以美國麻省理工學(xué)院為首的四大主要研究機構(gòu)聲明開放其覆蓋一種基于脫氧核糖核酸技術(shù)的專利權(quán)，以推動此類重要研究試劑的廣泛應(yīng)用。(36)參見同前注〔34〕，Jorge L.Contreras文，第555頁。在汽車技術(shù)領(lǐng)域，美國特斯拉公司聲明開放其電動汽車技術(shù)專利，將200余項有關(guān)電動汽車電池、電子裝置和控制軟件方面的相關(guān)專利開放給其他汽車廠商使用。(37)參見劉麗、閻桂蘭：《全球電動汽車產(chǎn)業(yè)大爆發(fā)特斯拉專利開放帶來電動車產(chǎn)業(yè)井噴式增長》，載《海峽科技與產(chǎn)業(yè)》2014年第11期，第23-26頁。2019年日本豐田公司也宣稱開放許可其2萬多件電動化技術(shù)相關(guān)專利。(38)參見王軍雷等：《豐田專利開放清單解讀》，載《汽車工藝師》2019年第8期，第18-22頁。2019年3月，我國海爾集團宣布，對空調(diào)自清潔6大核心專利進行免費許可，以此推動我國健康空調(diào)的快速普及。(39)參見《海爾免費許可自清潔6大核心專利賦能行業(yè)加速健康空調(diào)普及》，載電子信息產(chǎn)業(yè)網(wǎng)，http://www.cena.com.cn/aircondition/20190301/98860.html，2020年8月26日訪問。最新的實踐表明，專利開放許可在應(yīng)對新冠病毒流行中也發(fā)揮了作用。很多專利權(quán)人自發(fā)參與應(yīng)對新冠病毒的專利開放許可項目，參與的專利權(quán)人自愿聲明不會對在抗擊新冠病毒過程中使用其專利技術(shù)尋求禁令，也不會主張侵權(quán)損害賠償。(40)See Jorge L.Contreras et al., Pledging Intellectual Property for COVID-19, 38 Nature Biotechnology 1146(2020).上述這些專利開放許可的成功實踐，為利用專利開放許可構(gòu)建突發(fā)公共衛(wèi)生事件中實施關(guān)鍵專利技術(shù)的機制，提供了可行的依據(jù)。

第二，驅(qū)使專利權(quán)人自愿開放許可其專利技術(shù)的動力來自多個方面的動機，這些特定的動機使得利用專利開放許可作為應(yīng)對突發(fā)公共衛(wèi)生事件提供關(guān)鍵技術(shù)的法律機制成為可能。專利權(quán)人自愿開放許可其專利的動機主要來自以下方面：在技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)化過程中，技術(shù)持有人承諾按照公平、合理、無歧視的條件許可其標(biāo)準(zhǔn)必要專利，使其他市場參與者容易接納其所偏好的特定技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)；專利權(quán)人主動開放許可其專利可以誘導(dǎo)對其有益的集體行動，例如，通過率先聲明開放許可專利，引導(dǎo)其他專利權(quán)人做出同樣的行動；當(dāng)專利權(quán)人面臨訴訟、行政處罰或者其他重大公關(guān)危機，主動開放許可其專利技術(shù)，有利于改善其公眾形象，緩解壓力；專利權(quán)人在面臨可能的強制許可決定時，主動開放許可專利可以避免由政府頒發(fā)強制許可等。在發(fā)生突發(fā)公共衛(wèi)生事件時，塑造公眾形象、避免政府頒發(fā)強制許可等動機可以驅(qū)動專利權(quán)人開放許可專利技術(shù)，而且通過開放許可專利提供技術(shù)支援有助于盡快結(jié)束突發(fā)公共衛(wèi)生事件，把影響專利權(quán)人經(jīng)營業(yè)績的經(jīng)濟低迷減少到最低限度。例如，我國在建設(shè)火神山醫(yī)院的過程中，很多機構(gòu)提供了技術(shù)支持，這些機構(gòu)往往都將其為醫(yī)院建設(shè)提供技術(shù)作為重要的業(yè)績進行宣傳，有助于提高企業(yè)的形象。(41)例如，參見高長安、莊芳、馬萬權(quán)：《中國電科54所為火神山醫(yī)院建設(shè)提供遠程技術(shù)保障》，載《中國科學(xué)報》2020年2月3日。

以上的分析表明專利開放許可是一種可利用的機制，開放許可專利使得實施專利技術(shù)變得簡單和便捷。專利開放許可代表了一種有別于雙方協(xié)議和政府強制許可的制度安排，能夠在技術(shù)所有人和技術(shù)實施者之間有效配置重要的技術(shù)資源，從而避免因缺乏產(chǎn)權(quán)交易和政府協(xié)調(diào)機制而導(dǎo)致的資源配置浪費問題。(42)參見同前注〔4〕，Elinor Ostrom書，第15-23頁。但是在突發(fā)公共衛(wèi)生事件中利用專利開放許可機制也存在三個主要的問題。第一，專利開放許可取決于權(quán)利人的自愿，無法強制，一些專利權(quán)人可能從其商業(yè)利益出發(fā)，拒絕為應(yīng)對突發(fā)公共衛(wèi)生事件而開放許可其持有的關(guān)鍵專利技術(shù)，例如，在最近抗擊新冠疫情中，歐洲和美國的3D打印專利技術(shù)持有人威脅起訴使用其專利技術(shù)生產(chǎn)供應(yīng)不足的呼吸機用閥門廠商的案例。(43)See Medical Firm Threatens to Sue Volunteers That 3D Printed Life-Saving Valves, Industry Europe(Mar.18, 2020), https://industryeurope.com/sectors/healthcare/medical-firm-threatens-to-sue-volunteers-that-3d-printed-life-saving-valves/.第二，專利開放許可聲明在法律上是否具有可執(zhí)行性并不明確。我國2020年修訂《專利法》第50條、第51條規(guī)定了專利開放許可，確立了“聲明—公告—通知”的開放許可實施規(guī)則，依照此程序經(jīng)國務(wù)院專利行政部門公告的開放許可對專利權(quán)人具有約束力，但是實踐中一些專利權(quán)人僅公開聲明開放許可其持有的專利但并未將其聲明通過國家專利行政部門進行公告，這種向不特定的公眾做出的開放許可聲明的效力存在不確定性。盡管我國《民法典》第138條、第139條規(guī)定了以公告形式作出的意思表示和向不特定的相對人作出的意思表示，因為專利開放許可的聲明的內(nèi)容和含義并不總是清楚和明確的，專利權(quán)人在何種程度上受到此類聲明的約束處于模糊狀態(tài)。如果做出聲明的專利權(quán)人對與其并沒有合同關(guān)系的專利實施者提起專利侵權(quán)之訴，專利開放許可的聲明并不屬于我國《專利法》第75條中規(guī)定的免責(zé)條件之一，法院只能基于個案進行分析判斷，這增加了實施專利技術(shù)的不確定性。而且專利開放許可人有權(quán)隨時終止開放許可，專利實施者之前為實施專利技術(shù)的投資就會成為“沉沒成本”，缺乏針對專利開放許可中專利實施者的保護機制會使得專利權(quán)人和專利實施者之間處于不對等的地位。第三，專利開放許可費的定價爭議會導(dǎo)致大量的訴訟從而阻礙技術(shù)的實施。(44)參見張揚歡：《責(zé)任規(guī)則視角下的專利開放許可制度》，載《清華法學(xué)》2019年第5期，第186-208頁。專利開放許可聲明可以是免費許可，也可以是收費許可，前者通常不會產(chǎn)生法律爭議，但是對于收費的開放許可，專利權(quán)人和專利技術(shù)實施者之間有可能會因為專利許可費費率產(chǎn)生爭議，由此產(chǎn)生大量法律訴訟，阻礙技術(shù)的實施。我國《專利法》第50條規(guī)定，“專利權(quán)人自愿以書面方式向國務(wù)院專利行政部門聲明愿意許可任何單位或者個人實施其專利，并明確許可使用費支付方式、標(biāo)準(zhǔn)的，由國務(wù)院專利行政部門予以公告，實行開放許可”，但是專利權(quán)人單方制定的許可使用費支付方式和標(biāo)準(zhǔn)可能是不合理的，專利實施者也可能并不認同專利權(quán)人單方宣布的許可使用費支付方式和標(biāo)準(zhǔn)，缺乏專利開放許可使用費的磋商機制不可避免導(dǎo)致大量糾紛。實踐表明，在移動通信技術(shù)領(lǐng)域，很多本來聲明按照公平、合理、無歧視條件開放許可其標(biāo)準(zhǔn)必要專利的權(quán)利人提起了大量的專利侵權(quán)訴訟，主要是因為專利權(quán)人和技術(shù)實施者之間無法就專利許可費率達成一致。(45)參見李揚、劉影：《FRAND標(biāo)準(zhǔn)必要專利許可使用費的計算——以中美相關(guān)案件比較為視角》，載《科技與法律》2014年第5期，第866頁。對于專利權(quán)人未通過國務(wù)院專利行政部門公告的自行作出的開放許可聲明，則更容易引發(fā)法律糾紛。

為了有效利用作為突發(fā)公共衛(wèi)生事件時獲取關(guān)鍵技術(shù)的多樣性機制之一的專利開放許可，針對上述問題提出以下解決措施。第一，需要明確專利開放許可聲明的法律性質(zhì)和法律效果。對于按照《專利法》第50條規(guī)定，以書面方式自愿向國務(wù)院專利行政部門作出開放許可聲明的，因該聲明中包含許可使用費支付方式和標(biāo)準(zhǔn)，基于合同的相對性原理，(46)參見韓世遠：《合同法總論》(第4版)，法律出版社2018年版，第13-15頁。屬于要約，任何以書面方式通知專利權(quán)人，并依照公告的許可使用費支付方式和標(biāo)準(zhǔn)支付許可使用費的即構(gòu)成承諾，可以獲得實施專利的權(quán)利。第二，對于未通過專利行政部門而自行作出向公眾開放許可專利的聲明，如果許可條件在聲明中并不是確定的，專利權(quán)人和專利實施者往往對許可條款的認識存在著非常大的差異，因此專利權(quán)人作出的開放許可其專利的聲明并不能構(gòu)成合同法上的要約，也并不符合合同法上要約清晰明確的條件，(47)合同法上的要約要求及內(nèi)容具體確定，參見同上注，第117-120頁。但是在多數(shù)情況下可以構(gòu)成合同法上的邀約邀請，并因此應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的義務(wù)。專利權(quán)人公開聲明以免費許可或者以公平、合理、無歧視條件開放許可其專利的，在專利侵權(quán)訴訟中被告以信賴該聲明有效作為不停止實施專利的抗辯理由的，法院應(yīng)予以支持。從比較法上進行考察，歐盟法院要求聲明公平、合理、無歧視開放許可的專利權(quán)人應(yīng)按照誠實信用的原則與專利實施者協(xié)商專利許可合同，而不能直接提起訴訟禁止善意的專利實施者使用其專利。(48)See Huawei Technologies Co.Ltd v.ZTE Corp., ZTE Deutschland GmbH, Case C-170/13, Judgment of the Court(Fifth Chamber)of 16 July 2015.美國法院則認為公平、合理、無歧視開放許可的聲明在某些情形下可以構(gòu)成為第三人利益的合同，聲明者禁止專利實施者使用其專利可能會違反合同義務(wù)。(49)See Microsoft Corp.v.Motorola, Inc., 696 F.3d 872(9th Cir.2012).日本法院則認為，專利權(quán)人作出了開放許可專利的公開聲明之后，卻對專利實施者提起訴訟，會違反民法上的禁止權(quán)利濫用原則。(50)See The Intellectual Property High Court, Samsung v.Apple, 46 IIC-International Review of Intellectual Property and Competition Law 124(2015).從我國的實踐出發(fā)，可以適用我國《民法典》第500條之規(guī)定，要求聲明專利開放許可的專利權(quán)人和專利實施者之間須根據(jù)誠實信用原則對專利許可進行及時、充分、勤勉的協(xié)商，聲明專利開放許可的專利權(quán)人，如果拒絕專利實施者提出的符合公平、合理、無歧視條件的要約可構(gòu)成締約過失責(zé)任。(51)這方面的典型案例包括西安西電捷通無線網(wǎng)絡(luò)通信股份有限公司訴索尼移動通信產(chǎn)品(中國)有限公司專利侵權(quán)案，北京知識產(chǎn)權(quán)法院(2015)京知民初字第1194號民事判決書，北京市高級人民法院(2017)京民終字第454號民事判決書。在發(fā)生突發(fā)公共衛(wèi)生事件的特定情況下，一個做出了專利開放許可聲明的專利權(quán)人，無權(quán)阻止符合條件的技術(shù)實施者實施其專利技術(shù)，關(guān)于專利許可費和技術(shù)實施范圍等方面的爭議不得作為專利權(quán)人申請停止侵權(quán)的依據(jù)，這將為專利開放許可的實施提供一個穩(wěn)定的、可預(yù)見的制度環(huán)境。

五、結(jié)論

確保重要技術(shù)資源在關(guān)鍵時刻及時有效配置從而實現(xiàn)產(chǎn)出最大化，是突發(fā)公共衛(wèi)生事件中實施關(guān)鍵專利技術(shù)的法律機制要保障的根本目標(biāo)。實施關(guān)鍵技術(shù)的保障機制應(yīng)以強制為保證、以合作為基礎(chǔ)。合作是保證專利技術(shù)可以有效實施的重要基礎(chǔ)，應(yīng)激勵和協(xié)調(diào)專利權(quán)人主動發(fā)起專利許可，合作的機制既可以使公眾能夠從快速有效的技術(shù)許可中獲益，也能夠使技術(shù)持有者的利益和積極性得到保證?！皞涠挥谩钡膶＠麖娭圃S可機制能夠間接地影響專利權(quán)人的決策，能夠為促進和發(fā)展自發(fā)的專利許可機制提供動力和基本保障，有利于促進自愿協(xié)商許可的形成，有利于鼓勵自愿的開放許可，有利于保障在突發(fā)公共衛(wèi)生事件時對關(guān)鍵專利技術(shù)的有效實施。