約定優(yōu)先購買權(quán)的理論構(gòu)造和法律適用

戴孟勇

一、引言

二、約定優(yōu)先購買權(quán)的法律意義

約定優(yōu)先購買權(quán)，也稱意定優(yōu)先購買權(quán)或者法律行為上的優(yōu)先購買權(quán)(rechtsgesch?ftliches Vorkaufsrecht)，是指當事人通過合同、遺囑、公司章程等法律行為設立的優(yōu)先購買權(quán)。法定優(yōu)先購買權(quán)僅在法律規(guī)定的特定場合才能成立，未必能滿足當事人的具體需求。因此，基于意思自治原則，當事人在交易上有必要時，可以通過約定設立優(yōu)先購買權(quán)。(1)參見鄭玉波：《論先買權(quán)》，載鄭玉波：《民商法問題研究(一)》，(臺灣地區(qū))三民書局1983年版，第415頁；王澤鑒：《優(yōu)先承買權(quán)之法律性質(zhì)》，載王澤鑒：《民法學說與判例研究》，北京大學出版社2015年版，第1515頁。

在我國，雖然《民法典》沒有規(guī)定約定優(yōu)先購買權(quán)，但從《合伙企業(yè)法》(2006年修訂)第23條、《公司法》(2018年修正)第71條第4款的規(guī)定看，當事人如通過合伙協(xié)議或公司章程為合伙人以外的人或股東以外的人設立優(yōu)先購買權(quán)，并無不可。另外，根據(jù)《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國民法典〉物權(quán)編的解釋(一)》(法釋〔2020〕24號)(以下簡稱《民法典物權(quán)編解釋(一)》)第9條的但書和第13條的但書可知，按份共有人之間可以另外約定，在共有份額的權(quán)利主體因繼承、遺贈等原因發(fā)生變化時，或者在按份共有人之間轉(zhuǎn)讓共有份額時，其他按份共有人享有優(yōu)先購買權(quán)。這種優(yōu)先購買權(quán)就屬于約定優(yōu)先購買權(quán)。(3)參見杜萬華主編：《最高人民法院物權(quán)法司法解釋(一)理解與適用》，人民法院出版社2016年版，第266頁(司偉執(zhí)筆)、第339頁(王毓瑩執(zhí)筆)。從解釋論來說，既然現(xiàn)行法未明確禁止當事人約定優(yōu)先購買權(quán)，那么當事人通過合同、遺囑、公司章程等法律行為設立優(yōu)先購買權(quán)的，如不違反法律的強制性規(guī)定及公序良俗，自應承認其效力。(4)參見同前注〔2〕，戴孟勇文，第33頁。

從我國法院審理約定優(yōu)先購買權(quán)糾紛案件的情況看，實務中當事人約定的優(yōu)先購買權(quán)大致涉及以下幾種類型：①公房買賣合同中約定，職工領(lǐng)取房屋所有權(quán)證5年后出售房屋的，單位有優(yōu)先購買權(quán)，出售住房價格須經(jīng)當?shù)胤康禺a(chǎn)估價事務所評估核定。(5)參見廣西壯族自治區(qū)柳州市中級人民法院(2013)柳市民一終字第581號民事判決書。②廠房租賃合同中約定，承租人對租賃廠房及其相鄰不動產(chǎn)享有優(yōu)先購買權(quán)。(6)參見江蘇省高級人民法院(2015)蘇審二商申字第00165號民事裁定書。③房地產(chǎn)租賃合同中約定，租賃期滿后，如出租人處置(出賣)租賃資產(chǎn)，同等條件下承租人享有優(yōu)先購買權(quán)。(7)參見最高人民法院(2018)最高法民終130號民事判決書。④車位租賃合同中約定，在租賃期間，出租人將租賃車位出售給其他業(yè)主的，同等條件下承租人有優(yōu)先購買權(quán)。(8)參見江蘇省南京市中級人民法院(2017)蘇01民終239號民事判決書。⑤房屋借用合同中約定，在借用期間，借用人對房屋享有優(yōu)先購買權(quán)。(9)參見內(nèi)蒙古自治區(qū)興安盟中級人民法院(2017)內(nèi)22民終1216號民事判決書。⑥融資租賃合同中約定，租賃期滿時，若承租人沒有發(fā)生任何違約行為，則承租人有權(quán)以約定的優(yōu)先購買價格(0元)取得租賃物所有權(quán)。(10)參見山東省濟南市中級人民法院(2020)魯01民終6731號民事判決書；湖南省長沙市中級人民法院(2020)湘01民終8425號民事判決書。⑦合伙合同中約定，一方如轉(zhuǎn)讓合伙財產(chǎn)份額，另一方在同等條件下享有優(yōu)先購買權(quán)。(11)參見重慶市高級人民法院(2016)渝民終469號民事判決書。⑧合作開發(fā)房地產(chǎn)合同中約定，提供土地使用權(quán)的一方有權(quán)按照4000元/m2的價格優(yōu)先購買另一方開發(fā)建設的商鋪。(12)參見廣東省高級人民法院(2014)粵高法民一終字第63號民事判決書。⑨合伙人(股東)之間約定，在將工廠的土地和廠房一次性轉(zhuǎn)讓時，各合伙人(股東)在同等條件下有優(yōu)先購買權(quán)。(13)參見浙江省臺州市中級人民法院(2017)浙10民終2144號民事判決書。⑩債權(quán)轉(zhuǎn)讓合作協(xié)議中約定，一方轉(zhuǎn)讓其對債務人享有的債權(quán)時，另一方在同等條件下有優(yōu)先購買權(quán)，受讓債權(quán)的價格不高于10500萬元。(14)參見甘肅省高級人民法院(2019)甘民終433號民事判決書。國有建設用地使用權(quán)出讓合同中約定，受讓人確因經(jīng)營不善或其他原因轉(zhuǎn)讓土地使用權(quán)的，由宗地所在的開發(fā)區(qū)管委會或當?shù)卣畠?yōu)先實行收購；土地出讓未滿6年且未建成投產(chǎn)的，收購價按原出讓價加銀行同期貸款利息計算，地面構(gòu)筑物按即時重置價格收購。(15)參見浙江省溫州市中級人民法院(2017)浙03民終5657號民事判決書。公司與某股東在優(yōu)先購買債權(quán)協(xié)議中約定：該協(xié)議的標的物包括三個域名及其指向的空間的所有內(nèi)容，以及與該三個域名和網(wǎng)址上的內(nèi)容有關(guān)的所有知識產(chǎn)權(quán)；出現(xiàn)下列條件之一時，該股東對標的物享有以100元價格優(yōu)先購買的權(quán)利：該公司無法存續(xù)、全部或部分公開出售標的物。(16)參見北京市第二中級人民法院(2008)二中民初字第7781號民事判決書。離婚協(xié)議中約定，如任何一方出賣房屋，另一方有優(yōu)先購買權(quán)，價格按市場價而定。(17)參見江蘇省昆山市人民法院(2016)蘇0583民初11873號民事判決書。

除了服務于優(yōu)先購買權(quán)人的取得利益或者防御利益外，約定優(yōu)先購買權(quán)還可以具有如下功能：

第一，有利于減少對某些法定優(yōu)先購買權(quán)的適用范圍的爭議。例如，關(guān)于車位租賃合同是否可以適用或者類推適用《民法典》第726條規(guī)定的房屋承租人優(yōu)先購買權(quán)，雖然實踐中不乏持肯定態(tài)度的判決，(21)參見四川省成都市中級人民法院(2013)成民終字第3040號民事判決書；上海市嘉定區(qū)人民法院(2014)嘉民三(民)初字第1199號民事判決書。但理論上對此不無爭議。如果車位租賃合同中明確約定承租人對租賃車位享有優(yōu)先購買權(quán)，就像前述第4類情形那樣，就可以減少這類爭議。又如，《民法典》雖然承認，經(jīng)其他合伙人一致同意后，合伙人可以向合伙人以外的人轉(zhuǎn)讓其財產(chǎn)份額(第974條)，但未規(guī)定其他合伙人對該財產(chǎn)份額享有優(yōu)先購買權(quán)。(22)《民法典各分編(草案)》(征求意見稿)第533條第2款曾規(guī)定：“合伙人向合伙人以外的人轉(zhuǎn)讓其財產(chǎn)份額的，其他合伙人享有以同等條件優(yōu)先購買的權(quán)利，但合伙合同另有約定的除外?！痹撘?guī)定后被刪除。此時能否適用或者類推適用《民法典》第305條規(guī)定的按份共有人優(yōu)先購買權(quán)或者《合伙企業(yè)法》第23條規(guī)定的合伙人優(yōu)先購買權(quán)，也難免產(chǎn)生爭議。(23)相關(guān)討論可參見戴孟勇：《論〈民法典合同編(草案)〉中法定優(yōu)先購買權(quán)的取舍》，載《東方法學》2018年第4期，第10-12頁。如果合伙合同中明確約定其他合伙人對該財產(chǎn)份額享有優(yōu)先購買權(quán)，就像前述第7類情形那樣，亦可減少此類爭議。

第二，有利于貫徹落實中央或者地方政府的特定政策。例如，在住房制度改革過程中，國務院有關(guān)文件曾明確規(guī)定，職工出售所購買的公有住房時，原產(chǎn)權(quán)單位享有優(yōu)先購買權(quán)。(24)參見《國務院辦公廳關(guān)于轉(zhuǎn)發(fā)國務院住房制度改革領(lǐng)導小組鼓勵職工購買公有舊住房意見的通知》(國辦發(fā)〔1988〕13號)；《國務院關(guān)于繼續(xù)積極穩(wěn)妥地進行城鎮(zhèn)住房制度改革的通知》(國發(fā)〔1991〕30號，已失效)第7條；《國務院關(guān)于深化城鎮(zhèn)住房制度改革的決定》(國發(fā)〔1994〕43號，已失效)第21條第3款。但是，這種政策型優(yōu)先購買權(quán)既沒有設立的法律依據(jù)，也缺乏可資適用的法律規(guī)范。(25)參見同前注〔2〕，戴孟勇文，第32頁、第35頁。如果原產(chǎn)權(quán)單位與職工在公房買賣合同中明確約定，將來職工出售該房屋時，原產(chǎn)權(quán)單位享有(以特定價格)優(yōu)先購買的權(quán)利，也即將國家政策中規(guī)定的優(yōu)先購買權(quán)轉(zhuǎn)化為當事人約定的優(yōu)先購買權(quán)，就像前述第1類情形那樣，就可以貫徹落實國家關(guān)于住房制度改革的政策，同時也為原產(chǎn)權(quán)單位的優(yōu)先購買權(quán)提供了法律依據(jù)。又如，有些地方性法規(guī)規(guī)定，對于高新技術(shù)產(chǎn)業(yè)園區(qū)或者國家自主創(chuàng)新示范區(qū)內(nèi)以協(xié)議出讓方式設立的土地使用權(quán)，在土地使用權(quán)人將其予以轉(zhuǎn)讓時，高新區(qū)管理機構(gòu)或者有關(guān)人民政府享有優(yōu)先購買權(quán)。(26)參見《中關(guān)村國家自主創(chuàng)新示范區(qū)條例》(北京市人民代表大會常務委員會公告第12號，2010年)第52條第2款；《廈門經(jīng)濟特區(qū)高新技術(shù)產(chǎn)業(yè)園區(qū)條例》(廈門市人民代表大會常務委員會公告第14號，2014年修正)第38條第2款、第3款；《寧波國家高新技術(shù)產(chǎn)業(yè)開發(fā)區(qū)條例》(寧波市人民代表大會常務委員會公告14屆第19號，2016年修正)第22條。這類優(yōu)先購買權(quán)旨在使高新區(qū)、示范區(qū)等范圍內(nèi)的土地使用權(quán)被用于開辦高新技術(shù)企業(yè)或者自主創(chuàng)新企業(yè)，以實現(xiàn)政府設立高新區(qū)或者示范區(qū)的目的，但是存在著欠缺上位法依據(jù)、合法性不足的弊端。如果政府與企業(yè)在簽訂國有土地使用權(quán)出讓合同時明確約定，將來企業(yè)轉(zhuǎn)讓該國有土地使用權(quán)時，政府享有(以特定價格)優(yōu)先購買的權(quán)利，就像前述第11類情形那樣，則既能夠貫徹落實上述政策目標，也可以為政府的優(yōu)先購買權(quán)提供法律依據(jù)。對于部門規(guī)章或者地方性法規(guī)、規(guī)章等規(guī)定的政府對購房人轉(zhuǎn)讓的保障性住房的優(yōu)先購買權(quán)，(27)參見《經(jīng)濟適用住房管理辦法》(建住房〔2007〕258號)第30條第3款；《住房和城鄉(xiāng)建設部關(guān)于加強經(jīng)濟適用住房管理有關(guān)問題的通知》(建?！?010〕59號)第11條第1款、第13條；《安徽省保障性住房建設和管理辦法(試行)》(安徽省人民政府令第248號，2013年)第31條第2款。也可以由政府和購房人通過在保障性住房買賣合同中為政府約定優(yōu)先購買權(quán)的方式處理。

三、約定優(yōu)先購買權(quán)的設立方式

約定優(yōu)先購買權(quán)可以通過合同、遺囑以及公司章程等法律行為(以下簡稱“設立行為”)予以設立。由于不同設立方式適用的法律規(guī)則不盡相同，導致約定優(yōu)先購買權(quán)的設立條件及成立時間也存在區(qū)別。

(一)通過合同設立優(yōu)先購買權(quán)

從實務中當事人約定優(yōu)先購買權(quán)的情況可以看出，合同是最常見的設立約定優(yōu)先購買權(quán)的方式。當事人既可以在買賣合同、租賃合同、合伙合同、國有土地使用權(quán)出讓合同等基礎合同中，通過附加條款為一方設立約定優(yōu)先購買權(quán)；也可以通過訂立一個獨立的合同，約定一方享有優(yōu)先購買權(quán)(下文將這兩類合同統(tǒng)稱為設立合同)。

1.設立合同的主要內(nèi)容

(1)賦予一方當事人優(yōu)先購買權(quán)

根據(jù)《葡萄牙民法典》第414條和我國《澳門民法典》第408條的規(guī)定，基于約定優(yōu)先權(quán)的協(xié)議，一方承擔在出賣特定物時給予他方優(yōu)先權(quán)的義務。該義務一般不需要義務人積極履行，因為只要設立合同生效，原則上優(yōu)先購買權(quán)就成立。在這個意義上，德國有學者認為，通過合同設立一個抽象的、自身與作為其基礎的合同不再有任何關(guān)系的形成權(quán)(優(yōu)先購買權(quán))，突破了《德國民法典》原第305條(現(xiàn)第311條第1款)規(guī)定的合同原則，也即以法律行為成立債的關(guān)系原則上須有當事人之間的合同。因為該合同并沒有產(chǎn)生債的關(guān)系，而是設立了將來通過意思表示來單方面成立債的關(guān)系的權(quán)利(形成權(quán))。(30)參見同前注〔18〕，Klaus Schurig書，第72-73頁。當然，如果約定優(yōu)先購買權(quán)具有登記能力的話，義務人應當負有協(xié)助優(yōu)先購買權(quán)人辦理設立登記的積極義務。

(2)附條件或附期限

設立合同可以約定附條件或附期限。如約定附停止條件或生效期限，則自條件成就或期限屆至時起，設立合同生效(《民法典》第158條、第160條)，約定優(yōu)先購買權(quán)也隨之成立。在停止條件成就或生效期限屆至前，權(quán)利人享有取得優(yōu)先購買權(quán)的期待權(quán)。設立合同如約定附解除條件或終止期限，則自條件成就或期限屆滿時起，設立合同失效(《民法典》第158條、第160條)，約定優(yōu)先購買權(quán)也隨之消滅。

(3)有償或無償合同

設立合同可以是有償或無償合同。在德國，當事人通過合同為一方設立優(yōu)先購買權(quán)，大多約定有報酬。當事人約定優(yōu)先購買權(quán)的理由通常是：權(quán)利人想要取得一個標的物，而義務人還不想交出該物。(31)參見[德]迪特爾·梅迪庫斯：《德國債法分論》，杜景林、盧諶譯，法律出版社2007年版，第129頁。因優(yōu)先購買權(quán)服務于優(yōu)先購買權(quán)人的取得利益或防御利益，故在設立合同中約定報酬，符合公平交易的理念，可以平衡雙方當事人的利益關(guān)系。

設立合同為有償合同時，除非當事人另有約定，報酬是否支付并非優(yōu)先購買權(quán)的成立條件。當然，當事人可以在合同中約定，一方的優(yōu)先購買權(quán)自其支付報酬的義務履行完畢之時起成立。不過，當事人在買賣合同等基礎合同中為一方約定優(yōu)先購買權(quán)時，如果該基礎合同屬于有償合同，那么即便合同中未明確約定一方取得優(yōu)先購買權(quán)時負有支付報酬的義務，解釋上也應認為基礎合同關(guān)于價款、租金等金錢債務的約定中已經(jīng)包含了此項報酬。

設立合同如為無償合同，即義務人將優(yōu)先購買權(quán)“無償給予”優(yōu)先購買權(quán)人，該合同的性質(zhì)就屬于贈與合同。于此情形，《民法典》關(guān)于贈與人的法定撤銷權(quán)(第663條)和贈與人的繼承人或者法定代理人的法定撤銷權(quán)(第664條)的規(guī)定自可適用，關(guān)于贈與人的窮困抗辯權(quán)的規(guī)定(第666條)則無適用空間。關(guān)于贈與人的任意撤銷權(quán)的規(guī)定(第658條第1款)能否適用？應當看到，設立合同一旦生效，除另有約定外，受贈人就取得了優(yōu)先購買權(quán)。如果認為此時“贈與財產(chǎn)的權(quán)利”已經(jīng)轉(zhuǎn)移，贈與人(義務人)不得撤銷贈與的話，難免違背第658條第1款旨在保護贈與人的立法目的。為保護贈與人，此處可將該規(guī)定變通解釋為，在贈與人出賣標的物之前，也即在優(yōu)先購買權(quán)具備行使條件之前，贈與人可以撤銷贈與。

(4)優(yōu)先購買權(quán)的存續(xù)期間

設立合同可以為優(yōu)先購買權(quán)約定存續(xù)期間。例如，買賣合同中可以約定，自出賣人將標的物所有權(quán)轉(zhuǎn)移給買受人之日起5年內(nèi)，出賣人對該標的物享有優(yōu)先購買權(quán)。

(5)違約責任

設立合同如為有償合同，當然可以就優(yōu)先購買權(quán)人不依約履行支付報酬義務的行為約定違約責任。不過，更為重要的是，設立合同中可以約定義務人的違約責任。例如，合同中可以約定，因義務人未將出賣標的物的事實通知優(yōu)先購買權(quán)人，導致優(yōu)先購買權(quán)人未能購買到標的物的，義務人須承擔支付違約金的責任。

2.設立合同的形式

設立合同是否須采用特定形式？各國法律的規(guī)定不盡相同。根據(jù)《瑞士債務法》第216條的規(guī)定，在不動產(chǎn)上設立優(yōu)先購買權(quán)的預約和本約，須經(jīng)公證才發(fā)生效力(第2款)；設立優(yōu)先購買權(quán)的合同未預先確定買賣價款的，須采用書面形式才發(fā)生效力(第3款)?！缎傺览穹ǖ洹返?∶226條第1款要求設立合同采用書面形式。在德國，根據(jù)法院通常的判例，設立債權(quán)性優(yōu)先購買權(quán)的合同，需要采取與該優(yōu)先購買權(quán)涉及的標的物的買賣合同同樣的方式。據(jù)此，特別是在涉及土地的情形，應當適用《德國民法典》第311b條第1款規(guī)定的公證證書方式。(32)參見[德]鮑爾∕施蒂爾納：《德國物權(quán)法》(上冊)，張雙根譯，法律出版社2004年版，第465頁；同上注，迪特爾·梅迪庫斯書，第128-129頁。設立物權(quán)性優(yōu)先購買權(quán)的合同，也應采取與該權(quán)利涉及的標的物的買賣合同相同的方式，只是方式的欠缺可因物權(quán)性優(yōu)先購買權(quán)的設定行為與登記而補正。(33)參見同上注，鮑爾∕施蒂爾納書，第465頁。關(guān)于負擔設立優(yōu)先購買權(quán)的義務的預約，也需要具備與此類買賣合同相同的方式。(34)Vgl.Palandt, Bürgerliches Gesetzbuch, 75.Aufl., 2016,§463 Rn.2.

我國現(xiàn)行法對于設立合同及其形式未作特別規(guī)定，故其形式應當適用《民法典》第469條第1款的規(guī)定，也即可以采用書面形式、口頭形式或者其他形式。不過，因《合伙企業(yè)法》第4條規(guī)定合伙協(xié)議應當采用書面形式，《城市房地產(chǎn)管理法》(2019年修正)規(guī)定土地使用權(quán)出讓合同(第15條第1款)、房地產(chǎn)轉(zhuǎn)讓合同(第41條)、城市房屋租賃合同(第54條)應當采用書面形式，故如當事人在這類合同中設立優(yōu)先購買權(quán)，自然也應采用書面形式。

3.優(yōu)先購買權(quán)的成立時間

在德國，當事人約定的物權(quán)性優(yōu)先購買權(quán)須依據(jù)《德國民法典》第873條規(guī)定的物權(quán)合意與登記而設立，自其在土地登記簿中完成登記時成立；該權(quán)利的設立可以附條件或附期限。(35)參見同前注〔32〕，鮑爾∕施蒂爾納書，第466頁。

在我國，當事人通過合同設立優(yōu)先購買權(quán)的，除另有約定外，優(yōu)先購買權(quán)自設立合同生效之時起成立。如果未來法律允許將約定的不動產(chǎn)優(yōu)先購買權(quán)辦理登記或者預告登記，則該優(yōu)先購買權(quán)依然自設立合同生效時成立，只是自登記完成之時起取得對抗效力。

(二)通過遺囑設立優(yōu)先購買權(quán)

約定優(yōu)先購買權(quán)也可以通過遺囑設立?！镀咸蜒烂穹ǖ洹返?235條和我國《澳門民法典》第2065條就規(guī)定：“遺囑人得規(guī)定受遺贈人有義務在出賣遺贈物或訂立其他合同時，按規(guī)范優(yōu)先權(quán)約定之規(guī)定給予某人優(yōu)先權(quán)?！钡聡髁鲗W說也承認，債權(quán)性優(yōu)先購買權(quán)可以通過遺囑設立。(36)參見同前注〔18〕，Staudinger評注，§463 Rn.1。例如，遺囑人甲可在遺囑中約定如下內(nèi)容：甲將其擁有的某房產(chǎn)遺贈給乙，乙在10年內(nèi)出賣該房產(chǎn)時，甲的法定繼承人丙有優(yōu)先購買權(quán)。這種優(yōu)先購買權(quán)主要服務于優(yōu)先購買權(quán)人的防御利益，可以阻止標的物落入第三人之手。

(三)通過公司章程設立優(yōu)先購買權(quán)

公司章程是指由公司的股東或發(fā)起人共同制定，對公司、股東、董事、監(jiān)事及高級管理人員具有約束力的調(diào)整公司內(nèi)部組織關(guān)系和經(jīng)營行為的自治規(guī)則。(37)參見趙旭東主編：《公司法學》(第二版)，高等教育出版社2006年版，第170頁(時建中執(zhí)筆)。公司章程是公司的股東或發(fā)起人共同意思表示一致的結(jié)果。(38)參見施天濤：《公司法論》(第二版)，法律出版社2006年版，第118頁。公司制定與修改章程的行為屬于決議行為，公司章程具有決議的法律屬性。(39)參見吳飛飛：《論公司章程的決議屬性及其效力認定規(guī)則》，載《法制與社會發(fā)展》2016年第1期。雖然制定與修改公司章程的行為作為決議行為，也屬于法律行為的一類(《民法典》第134條第2款)，但因公司章程與合同、遺囑在成立程序、生效要件、內(nèi)容構(gòu)成、形式要求、變更程序、效力范圍、被違反的法律后果等方面都不盡相同，尤其是公司章程對公司、股東、董事、監(jiān)事、高級管理人員都具有約束力(《公司法》第11條)，故通過公司章程設立優(yōu)先購買權(quán)也不同于通過合同、遺囑設立優(yōu)先購買權(quán)。

當事人通過公司章程設立優(yōu)先購買權(quán)，可以發(fā)生在為有限責任公司或者股份有限公司的股東或董事、監(jiān)事、高級管理人員等設立以該公司股權(quán)為標的的優(yōu)先購買權(quán)的情形。對于有限責任公司股東優(yōu)先購買權(quán)，有些國家和地區(qū)的立法采取了章程主義模式，也即只有在公司章程明確賦予股東以優(yōu)先購買權(quán)時，股東才能享有優(yōu)先購買權(quán)。法國、德國、美國的部分州以及我國澳門的法律采此模式。(40)參見胡大武、張瑩：《有限責任公司股東優(yōu)先購買權(quán)立法模式研究》，載《財經(jīng)科學》2007年第6期，第33頁。根據(jù)我國《公司法》第71條第4款，有限責任公司章程可以對股權(quán)轉(zhuǎn)讓另作規(guī)定。這意味著，公司章程不僅可以對各股東是否享有優(yōu)先購買權(quán)及其優(yōu)先購買權(quán)的順位另作規(guī)定，還可以為股東之外的第三人設立優(yōu)先購買權(quán)。例如，股東為激勵公司的非股東董事、監(jiān)事或者高級管理人員，可以在公司章程中賦予他們優(yōu)先購買權(quán)。另外，《公司法》第141條第2款第2句規(guī)定：“公司章程可以對公司董事、監(jiān)事、高級管理人員轉(zhuǎn)讓其所持有的本公司股份作出其他限制性規(guī)定?！比绻煞萦邢薰菊鲁桃?guī)定，代表員工持股的本公司工會對董事、監(jiān)事、高級管理人員持有的股份享有優(yōu)先購買權(quán)，因其不違背法律規(guī)定，自無禁止之理。

通過公司章程設立優(yōu)先購買權(quán)，應當遵循制定和修改公司章程的法定條件及程序(《公司法》第25條、第43條、第60條、第65條、第76條、第81條、第90條)。除公司章程另有規(guī)定外，約定優(yōu)先購買權(quán)自公司章程生效之日起成立。

四、約定優(yōu)先購買權(quán)的法律性質(zhì)

(一)德國法上優(yōu)先購買權(quán)的法律性質(zhì)

對于《德國民法典》規(guī)定的債權(quán)性優(yōu)先購買權(quán)的法律性質(zhì)，德國當前具有代表性的理論有三個：①要約說(Offertentheorie)。該說將行使優(yōu)先購買權(quán)的行為解釋為對設立優(yōu)先購買權(quán)的合同中所包含的不可撤銷的合同要約的承諾，該要約在義務人向第三人出賣標的物時才生效并且可以被承諾。②附雙重條件的買賣合同說(die Lehre vom doppelt bedingten Kaufvertrag)。該說認為，設立優(yōu)先購買權(quán)的合同就是一個買賣合同，該合同附有雙重停止條件：一是出現(xiàn)先買情形(Vorkaufsfall)，即義務人與第三人訂立買賣合同；二是優(yōu)先購買權(quán)人作出優(yōu)先購買的表示。③形成權(quán)說(Gestaltungsrechtstheorie)。該說將優(yōu)先購買權(quán)理解為一項通過單方的權(quán)利形成性表示來成立合同關(guān)系的形成權(quán)，優(yōu)先購買權(quán)人借助其行使優(yōu)先購買權(quán)的單方意思表示，即可在自己與義務人之間成立買賣合同。(41)參見同前注〔18〕，Klaus Schurig書，第63-91頁；同前注〔18〕，Staudinger評注，Vorbemerkungen zu§§463 ff., Rn.29-35。目前德國通說認為債權(quán)性優(yōu)先購買權(quán)是一種形成權(quán)，(42)參見同前注〔34〕，Palandt評注，Vorbemerkungen zum Vorkauf, Rn.1。也有觀點認為，德國通說采用的是附雙重停止條件的買賣合同說。參見同前注〔19〕，Hartmut Oetker/Felix Maultzsch書，Rn.555。其行使以義務人與第三人訂立買賣合同為前提條件，(43)參見同前注〔31〕，迪特爾·梅迪庫斯書，第128頁。也有學者稱之為附(停止)條件的形成權(quán)。(44)Vgl.Karl Larenz, Lehrbuch des Schuldrechts, Band Ⅱ, Halbband 1 Besonderer Teil, 13.Aufl., 1986, S.151.另可參見[德]卡爾·拉倫茨：《法學方法論》，黃家鎮(zhèn)譯，商務印書館2020年版，第 555頁。

(二)我國優(yōu)先購買權(quán)的法律性質(zhì)

我國學界關(guān)于優(yōu)先購買權(quán)性質(zhì)的討論，主要是圍繞著房屋承租人優(yōu)先購買權(quán)等法定優(yōu)先購買權(quán)進行的。盡管理論和實務中存在著物權(quán)說、準物權(quán)說、物權(quán)取得權(quán)說、債權(quán)說、請求權(quán)說、期待權(quán)說等不同觀點，但最有影響的還是附強制締約義務的請求權(quán)說和形成權(quán)說。

附強制締約義務的請求權(quán)說認為，應當將承租人優(yōu)先購買權(quán)視為直接強制締約的一種，在出租人違反締約義務將租賃物出賣給第三人時，承租人可以訴請公權(quán)力介入，強迫出租人對其作出承諾的意思表示。(46)參見寧紅麗：《論承租人的優(yōu)先購買權(quán)》，載《廣西社會科學》2004年第8期，第95-96頁；奚曉明主編：《最高人民法院關(guān)于審理城鎮(zhèn)房屋租賃合同糾紛案件司法解釋的理解與適用》，人民法院出版社2009年版，第285-287頁(關(guān)麗執(zhí)筆)。該說實際上是將承租人行使優(yōu)先購買權(quán)的表示解釋為要約，并認為出租人對此負有強制承諾義務。無論該說對承租人優(yōu)先購買權(quán)性質(zhì)的解讀是否妥當，都難以解釋約定優(yōu)先購買權(quán)的法律性質(zhì)，因為當事人的強制締約義務通常是由法律明文規(guī)定的，(47)參見《民法典》第494條、第648條第2款、第810條。而設立優(yōu)先購買權(quán)的合同等法律行為難以為當事人創(chuàng)設強制締約義務，除非將設立合同解釋為預約合同才有此可能。在德國，的確曾有學者采用預約說(Vorvertragstheorie)來解釋德國法上的債權(quán)性優(yōu)先購買權(quán)。該理論認為，設立優(yōu)先購買權(quán)的合同是一種預約，但與一般的預約不同，在這種預約中，本約是通過優(yōu)先購買權(quán)人的單方表示產(chǎn)生的。根據(jù)鄧恩伯格(Dernburg)的觀點，行使優(yōu)先購買權(quán)的表示是一個(旨在訂立本約的)合同要約，對它不需要予以承諾，因為《德國民法典》“基于實踐的理由”放棄了承諾。因此，法律取代了“使義務人受到約束的同意”。(48)參見同前注〔18〕，Klaus Schurig書，第62-63頁、第73-74頁。預約說不僅在德國早已被拋棄，而且也無法解釋當事人通過遺囑或者公司章程設立的優(yōu)先購買權(quán)。

法定優(yōu)先購買權(quán)和約定優(yōu)先購買權(quán)的成立方式雖有不同，但基本性質(zhì)應無差異，故對二者的法律性質(zhì)應當作統(tǒng)一解釋。(54)參見同前注〔1〕，王澤鑒文，第1515-1516頁。德國通說之所以反對用要約說和附雙重條件的買賣合同說解釋約定優(yōu)先購買權(quán)的性質(zhì)，理由之一就是這兩種學說都無法解釋法定優(yōu)先購買權(quán)。(55)參見同前注〔18〕，Staudinger評注，Vorbemerkungen zu§§463 ff., Rn.33。也可參見同前注〔44〕，卡爾·拉倫茨書，第555-557頁。本文贊成形成權(quán)說。附強制締約義務的請求權(quán)說除了難以解釋約定優(yōu)先購買權(quán)中強制締約義務的來源外，另一個重大缺陷是，無法圓滿地解釋優(yōu)先購買權(quán)的行使期限問題。如依該說，優(yōu)先購買權(quán)作為一種請求權(quán)，其行使期限應當適用3年普通訴訟時效期間，并適用有關(guān)訴訟時效中止、中斷和延長的規(guī)定(《民法典》第188條、第194條、第195條)。然而，第一，不僅法定優(yōu)先購買權(quán)的行使期限可以由當事人約定，(56)參見《民法典物權(quán)編解釋(一)》第11條。約定優(yōu)先購買權(quán)的行使期限更是可以由當事人約定。這與訴訟時效期間只能由法律規(guī)定、不允許當事人約定的特征(《民法典》第197條第1款)存在本質(zhì)區(qū)別。第二，在優(yōu)先購買權(quán)的行使期限內(nèi)，一旦權(quán)利人行使優(yōu)先購買權(quán)，行使期限就失去作用。這與訴訟時效可以因權(quán)利人提出履行請求而中斷、從中斷時起重新計算訴訟時效期間的特征(《民法典》第195條)也明顯相悖。第三，行使期限屆滿，權(quán)利人未行使優(yōu)先購買權(quán)的，優(yōu)先購買權(quán)就歸于消滅。(57)參見《民法典》第726條第2款；《民法典物權(quán)編解釋(一)》第12條第1項。這與訴訟時效期間屆滿義務人僅取得拒絕履行的抗辯權(quán)(《民法典》第192條第1款)也全然不同。反之，如采形成權(quán)說，優(yōu)先購買權(quán)的行使期限就適用除斥期間制度(《民法典》第199條)，上述三個問題均可用除斥期間理論解釋。

五、約定優(yōu)先購買權(quán)的法律效力

約定優(yōu)先購買權(quán)的法律性質(zhì)是指該權(quán)利屬于物權(quán)、請求權(quán)還是形成權(quán)等權(quán)利類型。約定優(yōu)先購買權(quán)的法律效力是指該權(quán)利有無對抗第三人的效力。兩者系不同層次的問題，前者是后者的前提和基礎，不應混為一談。約定優(yōu)先購買權(quán)有無對抗效力，不是說該權(quán)利屬于物權(quán)還是債權(quán)，而是指優(yōu)先購買權(quán)人因行使優(yōu)先購買權(quán)而與義務人之間成立買賣合同后，優(yōu)先購買權(quán)人基于該買賣合同享有的所有權(quán)轉(zhuǎn)讓請求權(quán)能否對抗第三人。

在我國，有觀點認為，約定優(yōu)先購買權(quán)如無法律承認的公示方式(如預告登記等)，不應對抗善意第三人。(62)參見李永軍：《論優(yōu)先購買權(quán)的性質(zhì)和效力——對我國〈合同法〉第230條及最高法院關(guān)于租賃的司法解釋的評述》，載《中國政法大學學報》2014年第6期，第140頁。還有學者主張對我國的預告登記制度進行擴張解釋：一種方案是，把與不動產(chǎn)物權(quán)變動有關(guān)的權(quán)利內(nèi)容均包含進來，以使當事人在協(xié)議中約定的優(yōu)先購買權(quán)也能納入預告登記；(63)參見同前注〔50〕，常鵬翱文，第406頁。另一種方案是，在當事人約定的優(yōu)先購買權(quán)成立后，就允許當事人對將來因行使優(yōu)先購買權(quán)而產(chǎn)生的請求權(quán)提前進行預告登記。(64)參見楊芳：《先買權(quán)基礎理論之探究》，載《海南大學學報(人文社會科學版)》2008年第4期，第429頁。不過，我國現(xiàn)行的不動產(chǎn)及船舶等特殊動產(chǎn)的登記制度，尚未承認約定優(yōu)先購買權(quán)可以在登記簿上進行登記或者預告登記。在實踐中，當事人幾乎不可能通過登記或者預告登記，使約定優(yōu)先購買權(quán)獲得對抗效力。(65)2001年頒布的《南京市城鎮(zhèn)房屋權(quán)屬登記條例》(南京市人民代表大會常務委員會公告第6號，已失效)第29條第1款第2項、2010年修正的《南京市城鎮(zhèn)房屋權(quán)屬登記條例》(南京市人大常委會公告第18號，2019年廢止)第28條第1款第2項曾規(guī)定，“約定優(yōu)先購買權(quán)的”，“當事人可以申請預告登記”。在通過公司章程設立優(yōu)先購買權(quán)的情況下，因公司章程并非企業(yè)法人登記注冊的事項，(66)《企業(yè)法人登記管理條例》(2019年修訂)第9條規(guī)定的企業(yè)法人登記注冊的主要事項中，不包括公司章程。故其中約定的優(yōu)先購買權(quán)無從通過企業(yè)法人登記予以公示，當然也不能藉此取得對抗效力。由于缺乏合適的手段予以公示，約定優(yōu)先購買權(quán)顯然只能在義務人與優(yōu)先購買權(quán)人之間產(chǎn)生法律約束力，不能對抗第三人。(67)參見同前注〔3〕，杜萬華主編書，第266頁(司偉執(zhí)筆)。這主要是由合同的相對性(《民法典》第465條第2款)所決定的。在司法實踐中，最高人民法院就曾認為，基于合同相對性原則，約定優(yōu)先購買權(quán)僅在合同當事人之間具有法律約束力，優(yōu)先購買權(quán)人以此主張撤銷義務人與第三人之間的合同或者確認該合同無效，均于法無據(jù)。(68)參見最高人民法院(2018)最高法民終130號民事判決書。這實際上承認約定優(yōu)先購買權(quán)不具有對抗效力。

六、約定優(yōu)先購買權(quán)的可轉(zhuǎn)讓性

關(guān)于約定優(yōu)先購買權(quán)可否轉(zhuǎn)讓和繼承，即有無可轉(zhuǎn)讓性(可讓與性)的問題，各國法律的規(guī)定不盡相同。按照《德國民法典》第473條的規(guī)定，除合同另有規(guī)定外，優(yōu)先購買權(quán)不得轉(zhuǎn)讓和繼承；優(yōu)先購買權(quán)被限制于特定時間的，在有疑義時，該優(yōu)先購買權(quán)可以被繼承。《巴西新民法典》第520條和《最新阿根廷共和國民法典》第1396條規(guī)定，約定優(yōu)先購買權(quán)不得轉(zhuǎn)讓和繼承。《葡萄牙民法典》第420條和我國《澳門民法典》第414條規(guī)定，約定優(yōu)先權(quán)不得于生前或因死亡而移轉(zhuǎn)，但另有訂定者除外?！度鹗總鶆辗ā返?16b條規(guī)定，除另有約定外，合同性的優(yōu)先購買權(quán)可以繼承，但不得轉(zhuǎn)讓。總體來看，約定優(yōu)先購買權(quán)原則上不具有可轉(zhuǎn)讓性，除非當事人另有約定。

在我國現(xiàn)行法未對約定優(yōu)先購買權(quán)及其轉(zhuǎn)讓、繼承問題加以規(guī)定的情況下，可以參考前述比較法上的相關(guān)規(guī)定，解釋為除設立行為另有約定外，約定優(yōu)先購買權(quán)不得轉(zhuǎn)讓和繼承。司法實踐中有的法院就持此觀點。(69)參見同前注〔49〕，江蘇省高級人民法院民一庭文，第188頁。其理由在于，約定優(yōu)先購買權(quán)往往是當事人基于特定的目的，例如出于一定的人身信任關(guān)系、商業(yè)合作關(guān)系、便于管理房地產(chǎn)等方面的考慮而設立的，具有較強的人身信賴因素。如果允許轉(zhuǎn)讓和繼承，難免違背當事人設立優(yōu)先購買權(quán)的初衷。從《民法典》規(guī)定的眾多形成權(quán)來看，大多數(shù)形成權(quán)也都不具有可轉(zhuǎn)讓性。(70)關(guān)于形成權(quán)的讓與問題，可參見申海恩：《私法中的權(quán)力：形成權(quán)理論之新開展》，北京大學出版社2011年版，第148頁以下。

在設立行為允許轉(zhuǎn)讓約定優(yōu)先購買權(quán)的情況下，對其轉(zhuǎn)讓可以類推適用《民法典》第546條、第548條和第550條關(guān)于債權(quán)轉(zhuǎn)讓的規(guī)定。類推適用的理由有三個：第一，約定優(yōu)先購買權(quán)通常僅對優(yōu)先購買權(quán)人和義務人具有約束力，這與債權(quán)的相對性比較類似。第二，約定優(yōu)先購買權(quán)的轉(zhuǎn)讓涉及轉(zhuǎn)讓人(優(yōu)先購買權(quán)人)、受讓人、義務人之間的三方關(guān)系，與債權(quán)讓與中涉及的轉(zhuǎn)讓人(債權(quán)人)、受讓人、債務人之間的三方關(guān)系具有類似性。第三，從比較法來看，《德國民法典》第413條明確規(guī)定，關(guān)于債權(quán)轉(zhuǎn)讓的規(guī)定，原則上可以準用于其他權(quán)利的轉(zhuǎn)讓。我國《民法典》雖無此類明文規(guī)定，但是將約定優(yōu)先購買權(quán)的轉(zhuǎn)讓類推適用債權(quán)轉(zhuǎn)讓的相關(guān)規(guī)定，當無不可。

七、約定優(yōu)先購買權(quán)的行使規(guī)則

與德國的情況不同，在我國，由于《民法典》對約定優(yōu)先購買權(quán)沒有作任何規(guī)定，關(guān)于各類法定優(yōu)先購買權(quán)的規(guī)定也未明確其行使方式和行使效果，故而用形成權(quán)來解釋約定優(yōu)先購買權(quán)的法律性質(zhì)，存在著法律依據(jù)不足的先天性缺陷。我國大陸主流觀點之所以將法定優(yōu)先購買權(quán)定性為形成權(quán)，主要是受我國臺灣地區(qū)和德國學說影響的結(jié)果，忽視了依據(jù)形成權(quán)說應如何解決優(yōu)先購買權(quán)的法律適用的問題。如果形成權(quán)說不能為法定或者約定優(yōu)先購買權(quán)的法律適用指明方向、提供支持，則其實踐價值乃至理論意義都將大打折扣。

(一)約定優(yōu)先購買權(quán)的行使條件

從約定優(yōu)先購買權(quán)的實務情況來看，當事人通常會在設立合同中約定，當義務人出賣(轉(zhuǎn)讓)標的物時，權(quán)利人享有優(yōu)先購買權(quán)或者有權(quán)以同等條件(或特定價格(78)在德國，債權(quán)性優(yōu)先購買權(quán)可以被限定于一個確定的購買價格，但物權(quán)性優(yōu)先購買權(quán)不能為一個確定的購買價格而設定。參見同前注〔34〕，Palandt評注，Vorbemerkungen zum Vorkauf, Rn.6, 7。)優(yōu)先購買。此時，根據(jù)當事人的意思表示即可確定，約定優(yōu)先購買權(quán)的行使條件有兩個：一是義務人出賣標的物；二是優(yōu)先購買權(quán)人以同等條件(或特定價格)表示購買。當然，義務人與第三人訂立的買賣合同應當具有法律效力。該買賣合同如為無效合同、已被撤銷的合同或者須經(jīng)追認但未獲追認的合同，則不符合約定優(yōu)先購買權(quán)的行使條件。(79)參見同前注〔19〕，Hartmut Oetker/Felix Maultzsch書，Rn.564。

如果當事人僅在設立行為中約定一方享有優(yōu)先購買權(quán)，而未提及約定優(yōu)先購買權(quán)的行使條件，則可以采用類推適用的方法確定其行使條件。詳言之，首先，對《民法典》規(guī)定的五種法定優(yōu)先購買權(quán)的行使條件進行整體類推，從中歸納出法定優(yōu)先購買權(quán)共同具備的兩個行使條件，即義務人出賣標的物、優(yōu)先購買權(quán)人以同等條件表示購買。其次，將法定優(yōu)先購買權(quán)與約定優(yōu)先購買權(quán)進行比較，可以發(fā)現(xiàn)二者具有本質(zhì)上的類似性，只是在成立方式和制度目的等個別方面有所區(qū)別而已，故符合進行個別類推適用的要件。最后，將法定優(yōu)先購買權(quán)的兩個行使條件個別類推適用于當事人未明確提及約定優(yōu)先購買權(quán)的行使條件的情形，得出約定優(yōu)先購買權(quán)也應具備這兩個行使條件的結(jié)論。(80)有的法院判決承認行使約定優(yōu)先購買權(quán)應具備這兩個條件，但未說明相應的法理和法律依據(jù)。參見廣西壯族自治區(qū)柳州市中級人民法院(2013)柳市民一終字第581號民事判決書。當然，根據(jù)當事人的約定，或者在無約定時依照誠信原則(《民法典》第509條第2款)，義務人負有將其與第三人訂立的買賣合同的內(nèi)容通知優(yōu)先購買權(quán)人的義務。(81)關(guān)于通知義務的詳細討論，可參見戴孟勇：《論優(yōu)先購買權(quán)中的通知義務》，載《云南社會科學》2019年第4期。

根據(jù)《德國民法典》第471條的規(guī)定，在以強制執(zhí)行方式或者經(jīng)由破產(chǎn)財產(chǎn)進行出賣時，不得行使債權(quán)性優(yōu)先購買權(quán)。與此類似，根據(jù)《葡萄牙民法典》第422條和我國《澳門民法典》第416條的規(guī)定，約定優(yōu)先權(quán)如果不具有物權(quán)效力，則對在執(zhí)行、破產(chǎn)、無償還能力或類似程序中所進行的轉(zhuǎn)讓，不得行使。另據(jù)《瑞士債務法》第216c條第2款的規(guī)定，在強制拍賣的情況下，不得主張行使約定優(yōu)先購買權(quán)。我國臺灣地區(qū)的法律雖無類似規(guī)定，但解釋上也有學者主張，法定優(yōu)先購買權(quán)可以適用于強制拍賣的情形，對于約定優(yōu)先購買權(quán)則應采取限制解釋。(82)參見同前注〔1〕，王澤鑒文，第1518頁。

在我國，《最高人民法院關(guān)于人民法院民事執(zhí)行中拍賣、變賣財產(chǎn)的規(guī)定》(法釋〔2004〕16號)第14條、第16條規(guī)定了強制拍賣程序中行使優(yōu)先購買權(quán)的具體規(guī)則，其所謂優(yōu)先購買權(quán)人沒有限定于法定優(yōu)先購買權(quán)人，依文義解釋應當包括約定優(yōu)先購買權(quán)人在內(nèi)。不過，參考比較法上的立法經(jīng)驗和學說見解，本文認為上述規(guī)定應當限縮解釋為僅適用于法定優(yōu)先購買權(quán)，不適用于約定優(yōu)先購買權(quán)。也就是說，在強制拍賣中不應當允許行使約定優(yōu)先購買權(quán)。理由如下：第一，與法定優(yōu)先購買權(quán)旨在貫徹特定的立法政策不同，約定優(yōu)先購買權(quán)的目的僅在于實現(xiàn)優(yōu)先購買權(quán)人的私人利益。為保護該私人利益而改變通常的拍賣競價規(guī)則，并且可能損害申請強制執(zhí)行的債權(quán)人的利益，顯然缺乏正當性。第二，在我國，約定優(yōu)先購買權(quán)因缺乏法律承認的公示手段，無法取得對抗第三人的效力。如果在強制拍賣中允許行使約定優(yōu)先購買權(quán)，優(yōu)先購買權(quán)人就可以優(yōu)先于第三人取得被拍賣的財產(chǎn)，等于承認了約定優(yōu)先購買權(quán)具有對抗效力，難免自相矛盾?；谕瑯拥睦碛?，在任意拍賣中也不應允許行使約定優(yōu)先購買權(quán)。

(二)約定優(yōu)先購買權(quán)的行使期限

約定優(yōu)先購買權(quán)的行使期限與存續(xù)期間雖然都是對該權(quán)利的時間限制，期間屆滿都會導致該權(quán)利消滅，但這兩類限制該權(quán)利的期間存在重要區(qū)別。第一，法律性質(zhì)不同。存續(xù)期間是約定優(yōu)先購買權(quán)成立后可以持續(xù)存在的期間。行使期限是約定優(yōu)先購買權(quán)具備行使條件后，權(quán)利人可以實際行使該權(quán)利的期間。如果將除斥期間界定為須向相對人行使的權(quán)利的存在期間，而將狹義的權(quán)利期間界定為單純對權(quán)利加以時間限制的權(quán)利存在期間的話，(83)參見耿林：《論除斥期間》，載《中外法學》2016年第3期，第619-621頁。那么約定優(yōu)先購買權(quán)的存續(xù)期間就屬于狹義的權(quán)利期間，而其行使期限則屬于除斥期間。第二，起算點不同。約定優(yōu)先購買權(quán)的存續(xù)期間自其成立之日起計算，而其行使期限則自優(yōu)先購買權(quán)人知道或者應當知道可以行使優(yōu)先購買權(quán)之日起計算。第三，期間長度不同。約定優(yōu)先購買權(quán)的存續(xù)期間由當事人約定，既可以獨立于設立行為的存續(xù)期間之外，也可以與設立優(yōu)先購買權(quán)的租賃合同、合伙合同等基礎合同的存續(xù)期間相同。約定優(yōu)先購買權(quán)的行使期限雖然也可以由當事人約定，但一般不會是設立行為的存續(xù)期間，而是獨立于設立行為的存續(xù)期間之外的一個特定期間或合理期限。《瑞士債務法》就明確區(qū)分了約定不動產(chǎn)優(yōu)先購買權(quán)的存續(xù)期間與行使期限：該權(quán)利的存續(xù)期間最長不得超過25年(第216a條)，其行使期限則是自優(yōu)先購買權(quán)人知道買賣合同的締結(jié)及其內(nèi)容之日起3個月(第216e條)。

根據(jù)《德國民法典》第469條第2款的規(guī)定，優(yōu)先購買權(quán)的行使期限，在標的物為土地的情況下是受領(lǐng)通知后2個月內(nèi)，在其他標的的情況下為受領(lǐng)通知后1個星期內(nèi)；為優(yōu)先購買權(quán)的行使指定了期間的，該期間取代法定期間。該條規(guī)定的期限是約定優(yōu)先購買權(quán)的行使期限，而非該權(quán)利的存續(xù)期間。我國現(xiàn)行法缺乏類似規(guī)定。如果將《民法典》第199條所稱的“撤銷權(quán)、解除權(quán)等權(quán)利”解釋為包括約定優(yōu)先購買權(quán)這種形成權(quán)在內(nèi)的話，由于約定優(yōu)先購買權(quán)有存續(xù)期間與行使期限之分，而其存續(xù)期間又是從該權(quán)利成立之日起計算，并非自“權(quán)利人知道或者應當知道權(quán)利產(chǎn)生之日起計算”，故該條規(guī)定就不能解釋為對約定優(yōu)先購買權(quán)的“存續(xù)期間”的限制，而應解釋為對其“行使期限”的限制。適用第199條得出的結(jié)論是：約定優(yōu)先購買權(quán)的行使期限，自權(quán)利人知道或者應當知道可以行使優(yōu)先購買權(quán)之日起計算，不適用有關(guān)訴訟時效中止、中斷和延長的規(guī)定；行使期限屆滿，約定優(yōu)先購買權(quán)消滅。

關(guān)于約定優(yōu)先購買權(quán)的行使期限，如果當事人有明確約定，自應依照其約定。在設立行為沒有指定約定優(yōu)先購買權(quán)的行使期限的情況下，根據(jù)誠信原則(《民法典》第7條)可知，優(yōu)先購買權(quán)人應當在知道或者應當知道義務人與第三人的買賣合同內(nèi)容之日起的合理期限內(nèi)行使優(yōu)先購買權(quán)。對于該合理期限的認定，可以采用與《民法典》第306條第1款第2句規(guī)定的行使按份共有人優(yōu)先購買權(quán)的“合理期限”相同的標準。對于后者規(guī)定的“合理期限”，《民法典物權(quán)編解釋(一)》第11條做了細化規(guī)定。因此，在確定行使約定優(yōu)先購買權(quán)的合理期限時，可以類推適用該條司法解釋的規(guī)定，得出如下結(jié)論：首先，以義務人(轉(zhuǎn)讓人)向優(yōu)先購買權(quán)人發(fā)出的通知中載明的行使期限為準；其次，通知中未載明行使期限或者載明的期間短于通知送達之日起15日的，為15日；再次，義務人未通知的，為優(yōu)先購買權(quán)人知道或者應當知道最終確定的同等條件之日起15日；最后，義務人未通知，且無法確定優(yōu)先購買權(quán)人知道或者應當知道最終確定的同等條件的，為標的物所有權(quán)轉(zhuǎn)移給第三人之日起6個月。

優(yōu)先購買權(quán)人未在行使期限內(nèi)行使約定優(yōu)先購買權(quán)的，該權(quán)利即歸于消滅。此后，如果標的物被轉(zhuǎn)讓給第三人，第三人又出賣該標的物的，或者義務人與第三人的買賣合同因未得到履行而被解除，義務人又重新出賣該標的物的，原來的優(yōu)先購買權(quán)人都不再享有優(yōu)先購買權(quán)。(84)參見同前注〔19〕，Hartmut Oetker/Felix Maultzsch書，Rn.571。

(三)約定優(yōu)先購買權(quán)的行使方式

《民法典》關(guān)于五種法定優(yōu)先購買權(quán)的規(guī)定，規(guī)范重心都是在強調(diào)義務人出賣(轉(zhuǎn)讓)標的物時，權(quán)利人在同等條件下享有優(yōu)先購買的權(quán)利(第305條)或者享有以同等條件優(yōu)先購買(受讓)的權(quán)利(第726條第1款、第847條第1款、第859條第2款、第860條第1款)，并未明確規(guī)定優(yōu)先購買權(quán)的行使方式。從對第726條第2款的解釋中，雖可得出承租人行使優(yōu)先購買權(quán)時須“明確表示購買”的結(jié)論，但此所謂“表示購買”存在作不同解釋的空間：如依附強制締約義務的請求權(quán)說，可以解釋為向義務人請求購買；如依形成權(quán)說，則可解釋為向義務人作出購買的單方意思表示。因此，僅從“表示購買”一語中，尚難以確定優(yōu)先購買權(quán)的行使方式。鑒于本文主張約定優(yōu)先購買權(quán)屬于形成權(quán)，故有必要借助形成權(quán)理論來解釋約定優(yōu)先購買權(quán)的行使方式。

(四)約定優(yōu)先購買權(quán)的行使效果

根據(jù)《德國民法典》的規(guī)定，約定優(yōu)先購買權(quán)如為債權(quán)性優(yōu)先購買權(quán)，其行使效果僅僅是在優(yōu)先購買權(quán)人與義務人之間成立以義務人和第三人約定的條款為內(nèi)容的買賣合同(第464條第2款)，優(yōu)先購買權(quán)人并不能優(yōu)先于第三人取得標的物所有權(quán)。約定優(yōu)先購買權(quán)如為物權(quán)性優(yōu)先購買權(quán)，其行使效果除可在優(yōu)先購買權(quán)人與義務人之間成立前述買賣合同外，優(yōu)先購買權(quán)人基于該買賣合同享有的所有權(quán)轉(zhuǎn)讓請求權(quán)，還具有像預告登記所保全的請求權(quán)一樣的對抗第三人的效力(第1098條)，優(yōu)先購買權(quán)人有權(quán)請求取得土地所有權(quán)的第三人同意將優(yōu)先購買權(quán)人登記為所有權(quán)人并返還土地(第1100條)。

我國《民法典》不僅對約定優(yōu)先購買權(quán)及其行使效果未作規(guī)定，而且也沒有明確規(guī)定五種法定優(yōu)先購買權(quán)的行使效果。在這種情況下，關(guān)于約定優(yōu)先購買權(quán)的行使效果，只能借助于該權(quán)利的形成權(quán)性質(zhì)，在形成權(quán)理論框架內(nèi)進行解釋。通過將約定優(yōu)先購買權(quán)的行使方式類推適用《民法典》第565條規(guī)定的解除權(quán)的行使方式，結(jié)合形成權(quán)賦予權(quán)利人可通過單方意思表示設立、變更、消滅法律關(guān)系的法理，(85)參見申衛(wèi)星：《期待權(quán)基本理論研究》，中國人民大學出版社2006年版，第120-122頁；同前注〔70〕，申海恩書，第70頁以下?？梢缘贸鋈缦陆Y(jié)論：自行使優(yōu)先購買權(quán)的意思表示到達義務人之時起，就在優(yōu)先購買權(quán)人與義務人之間成立以義務人與第三人的買賣合同中約定的同等條件為內(nèi)容的買賣合同；(86)相關(guān)判決參見重慶市高級人民法院(2016)渝民終469號民事判決書。優(yōu)先購買權(quán)人直接以提起訴訟或者申請仲裁的方式依法主張行使優(yōu)先購買權(quán)的，買賣合同自起訴狀副本或者仲裁申請書副本送達義務人之時起成立。如果在設立行為中對優(yōu)先購買權(quán)人和義務人之間的買賣合同約定了特別條款，如固定的優(yōu)先購買價格，則應首先適用此類約定條款，然后再適用義務人與第三人訂立的買賣合同中的其他內(nèi)容。(87)參見同前注〔34〕，Palandt評注，§464 Rn.6。這種通過優(yōu)先購買權(quán)人的單方意思表示成立買賣合同的方式，可以歸入《民法典》第471條規(guī)定的訂立合同的“其他方式”之中。

優(yōu)先購買權(quán)人行使約定優(yōu)先購買權(quán)之后，義務人與第三人之間的買賣合同原則上不受影響，故對義務人來說就存在兩個買賣合同。義務人必須自己采取預防措施，如可以在與第三人的買賣合同中約定，該合同以優(yōu)先購買權(quán)不被行使為停止條件，或者在優(yōu)先購買權(quán)被行使時義務人享有解除權(quán)。第三人與義務人訂立買賣合同時知道存在優(yōu)先購買權(quán)的，在有疑義時，可以解釋為該買賣合同附有一個解除條件。(88)參見同上注，Vorbemerkungen zum Vorkauf, Rn.8。在義務人與第三人、優(yōu)先購買權(quán)人之間的雙重買賣中，因約定優(yōu)先購買權(quán)不具有對抗第三人的效力，故應根據(jù)雙重買賣的一般規(guī)則處理。如果優(yōu)先購買權(quán)人最終未能取得標的物所有權(quán)，就只能追究義務人的違約損害賠償責任，對第三人并不享有任何請求權(quán)。在設立行為中明確約定權(quán)利人有權(quán)以特定價格行使優(yōu)先購買權(quán)的情況下，違約損害賠償?shù)臄?shù)額應當按照義務人將標的物出賣給第三人的價格減去約定的行使優(yōu)先購買權(quán)的特定價格后的差額來計算。(89)相關(guān)判決可參見廣東省高級人民法院(2014)粵高法民一終字第63號民事判決書。

八、結(jié)語

由于我國民事立法迄今未規(guī)定約定優(yōu)先購買權(quán)制度，導致實踐中發(fā)生的各類約定優(yōu)先購買權(quán)糾紛處于無法可依的尷尬局面，法院往往只能依據(jù)優(yōu)先購買權(quán)的一般原理進行說理和裁判。在編纂《民法典》的過程中，筆者曾呼吁立法機關(guān)通盤考慮和設計優(yōu)先購買權(quán)制度，建議在《民法典》分則編買賣合同一章中規(guī)定約定優(yōu)先購買權(quán)的一般規(guī)則，并明確法定優(yōu)先購買權(quán)原則上適用關(guān)于約定優(yōu)先購買權(quán)的規(guī)定，(90)參見同前注〔2〕，戴孟勇文，第41頁。可惜未能獲得關(guān)注和回應。在這種法律背景下，法院審理約定優(yōu)先購買權(quán)糾紛案件時，應當根據(jù)當事人意思表示的內(nèi)容，結(jié)合優(yōu)先購買權(quán)的形成權(quán)性質(zhì)和形成權(quán)的相關(guān)理論，充分利用個別類推、整體類推等填補法律漏洞的方法，分別確定約定優(yōu)先購買權(quán)的成立條件、法律效力、可轉(zhuǎn)讓性、行使條件、行使期限、行使方式和行使效果等方面的規(guī)則，為妥善裁判此類案件提供充足的法律依據(jù)。