公平競爭審查第三方評估實(shí)施的問題及對策研究

溫州大學(xué)法學(xué)院 楊麗

一、我國公平競爭審查第三方評估機(jī)制的設(shè)立背景

（一）彌補(bǔ)自我審查模式弊端的需求

2016年國務(wù)院出臺了《國務(wù)院關(guān)于在市場體系建設(shè)中建立公平競爭審查制度的意見》，確認(rèn)我國建立公平競爭審查制度①。公平競爭審查制度設(shè)立的目的就是為了解決政府出臺政策文件干預(yù)市場公平競爭的問題，主要方式是對政府制定的政策文件進(jìn)行事前審查，即審查政策規(guī)定是否對市場競爭有不良影響。為了盡快落實(shí)公平競爭審查，指導(dǎo)各地方政府開展公平競爭審查工作，2017年市場監(jiān)管總局等部門共同發(fā)布了《公平競爭審查制度實(shí)施細(xì)則（暫行）》（以下簡稱《實(shí)施細(xì)則（暫行）》）。該《實(shí)施細(xì)則（暫行）》規(guī)定了我國公平競爭審查的模式是政策制定機(jī)關(guān)自我審查的模式，即制定政策的機(jī)關(guān)對自己做出的政策文件在出臺前進(jìn)行公平競爭審查。

之所以采取自我審查模式的公平競爭審查制度，是因?yàn)楦鶕?jù)我國實(shí)際情況的需要：我國待審查的政策增量和存量十分巨大，而且政策制定機(jī)關(guān)更了解政策制定的背景，由其進(jìn)行審查能節(jié)省審查成本和提高審查效率。但是自我審查模式也存在審查動機(jī)問題，即政策制定機(jī)關(guān)既然選擇制定政策自然有其考量，或是為了發(fā)展當(dāng)?shù)氐慕?jīng)濟(jì)或是為了政績考核；如果制定機(jī)關(guān)有公平競爭審查的意識，也就不會制定妨礙市場公平競爭的政策了，所以有學(xué)者擔(dān)心自我審查模式會使得公平競爭審查流于形式。當(dāng)然即使政策制定機(jī)關(guān)能夠認(rèn)真地進(jìn)行公平競爭審查，但公平競爭審查是要審查政策對市場公平競爭的影響，要評估政策對市場競爭的影響，涉及法學(xué)、經(jīng)濟(jì)學(xué)、統(tǒng)計(jì)學(xué)、管理學(xué)等專業(yè)領(lǐng)域，而政策制定機(jī)關(guān)的工作人員缺乏公平競爭審查的專業(yè)人員配置。

而第三方評估制度以其獨(dú)立于政策制定機(jī)關(guān)的地位以及專業(yè)能力，在彌補(bǔ)政策制定機(jī)關(guān)自我審查模式的不足方面有著天然的優(yōu)勢。

（二）落實(shí)公平競爭審查制度的需求

自2016年全國開展公平競爭審查以來，我國需要進(jìn)行公平競爭審查的政策數(shù)量繁多，公平競爭審查需要對政策影響市場競爭的情況進(jìn)行調(diào)研和數(shù)據(jù)統(tǒng)計(jì)，但是一方面，政策制定機(jī)關(guān)現(xiàn)有工作人員的配置不足以處理這么多政策的公平競爭審查，另一方面政策制定機(jī)關(guān)的工作人員不具備相應(yīng)的調(diào)研、統(tǒng)計(jì)和分析的專業(yè)能力和精力。這也導(dǎo)致了政策制定機(jī)關(guān)為了完成公平競爭審查的目標(biāo)，將政策的公平競爭審查與合法性審查混同，出現(xiàn)了公平競爭審查的形式化問題。需要進(jìn)行審查的政策并非全部難以審查，將需要進(jìn)行較為復(fù)雜的市場競爭評估的政策交由第三方評估機(jī)構(gòu)來審查，既可以減輕政策制定機(jī)關(guān)的審查壓力，也能解決制定機(jī)關(guān)專業(yè)性欠缺的問題，同時也能解決公平競爭審查與合法性審查的“同化”問題。

政策制定機(jī)關(guān)制定政策措施時是有考量多重因素的，這些考量因素往往與以GDP為主導(dǎo)的政績考核相掛鉤，而公平競爭審查制度雖然對于全國統(tǒng)一大市場的建設(shè)是有利的，但是對區(qū)域經(jīng)濟(jì)在短期內(nèi)發(fā)展是有所妨礙的。所以，由于各地區(qū)公平競爭審查的執(zhí)法差異，會導(dǎo)致資源從嚴(yán)格執(zhí)行公平競爭審查的地區(qū)流向執(zhí)行寬松的地區(qū)，最終形成“劣幣驅(qū)逐良幣”的效應(yīng)，影響全國統(tǒng)一市場的建設(shè)以及市場公平競爭的秩序。各政策制定機(jī)關(guān)在制定政策時可能有自己的利益訴求，但是第三方評估機(jī)構(gòu)有獨(dú)立的地位，不受政策制定機(jī)關(guān)的轄制，可以從客觀的角度進(jìn)行審查，起到監(jiān)督政策制定機(jī)關(guān)的作用。而且如四川和重慶地區(qū)開展的公平競爭審查第三方交叉互評工作，就有助于區(qū)域一體化建設(shè)、破除行政壁壘。

（三）公平競爭審查第三方評估機(jī)制的設(shè)立

2017年的《公平競爭審查實(shí)施細(xì)則（暫行）》中對第三方評估制度的態(tài)度是“鼓勵各地區(qū)、各部門委托第三方專業(yè)機(jī)構(gòu)，協(xié)助對政策措施進(jìn)行公平競爭審查和定期評估”②，但是沒有對第三方評估制度作出詳細(xì)的規(guī)定。到2019年國家市場監(jiān)管總局發(fā)布了《公平競爭審查第三方評估實(shí)施指南》(以下簡稱《指南》)，才初步就公平競爭審查第三方評估機(jī)制有了詳細(xì)的制度設(shè)計(jì)。至2021年6月29日，國家市場監(jiān)督總局會同商務(wù)部等四個部門共同發(fā)布了《公平競爭審查制度實(shí)施細(xì)則》（以下簡稱《實(shí)施細(xì)則》），對指南的部分內(nèi)容進(jìn)行了優(yōu)化調(diào)整，規(guī)定了應(yīng)當(dāng)引入第三方評估的情形，增強(qiáng)了第三方評估機(jī)制的監(jiān)督作用；將第三方評估經(jīng)費(fèi)納入預(yù)算，以解決政策制定機(jī)關(guān)對引入第三方評估的經(jīng)費(fèi)之憂。

雖然不論是《指南》還是《實(shí)施細(xì)則》都盡可能地對第三方評估機(jī)制進(jìn)行完善，但是第三方評估機(jī)制在公平競爭審查實(shí)踐中仍然存在問題，可能會影響第三方評估機(jī)制的實(shí)施以及公平競爭審查的質(zhì)量。

二、第三方評估制度實(shí)施中存在的問題

（一）第三方評估機(jī)構(gòu)的選擇問題

對于如何選擇第三方評估機(jī)構(gòu)，《指南》和《實(shí)施細(xì)則》規(guī)定了評估機(jī)構(gòu)的類型和標(biāo)準(zhǔn)。但是《指南》中規(guī)定的對第三方評估機(jī)構(gòu)的要求較高，我國進(jìn)行公平競爭審查的時間比較晚，能夠進(jìn)行公平競爭審查的評估機(jī)構(gòu)就不多，能符合《指南》標(biāo)準(zhǔn)的機(jī)構(gòu)本就更少。這也會導(dǎo)致公平競爭審查第三方評估市場的競爭不足，阻礙第三方評估市場的發(fā)展。

政策制定機(jī)關(guān)擁有自主選擇第三方評估機(jī)構(gòu)的權(quán)力，選擇程序不清，所以也會發(fā)生權(quán)力尋租的情形。即第三方評估機(jī)構(gòu)為了能夠中標(biāo)，而選擇向政策制定機(jī)關(guān)“示好”，在評估事項(xiàng)上讓步，導(dǎo)致第三方評估結(jié)果有違客觀公正，這使第三方評估機(jī)構(gòu)反而失去了“獨(dú)立性”，公平競爭審查的質(zhì)量也會下降。

（二）評估所需信息材料的獲取問題

因?yàn)榈谌皆u估機(jī)構(gòu)的獨(dú)立地位的原因，其評估所需的信息材料需要政策制定機(jī)關(guān)提供。第三方評估機(jī)構(gòu)可以獲取的評估信息材料要么來自政策制定機(jī)關(guān)公開的信息，要么由政策制定機(jī)關(guān)單獨(dú)向評估機(jī)構(gòu)提供。對于政策制定機(jī)關(guān)公開的信息，由于部分政策制定機(jī)關(guān)尚未嚴(yán)格按照《中國政府信息公開條例》公開政府信息，導(dǎo)致第三方評估機(jī)構(gòu)獲取信息不全。而在政策制定機(jī)關(guān)向評估機(jī)構(gòu)提供信息材料方面，政策制定機(jī)關(guān)的配合度值得懷疑，制定機(jī)關(guān)也有可能故意隱藏或不提供不利的信息材料；此外，政策制定機(jī)關(guān)沒有專門的工作人員與第三方評估機(jī)構(gòu)進(jìn)行信息材料對接，一方面可能相關(guān)的信息材料沒有及時收集、整理③；另一方面第三方評估機(jī)構(gòu)可能無法及時獲得充足的信息，耽誤第三方評估的進(jìn)度。

（三）第三方評估機(jī)構(gòu)的專業(yè)性問題

公平競爭審查第三方評估機(jī)構(gòu)的專業(yè)性可能存在一定的問題，除了前文所說的公平競爭審查領(lǐng)域的第三方評估屬于新生事物和公平競爭審查評估本身對專業(yè)要求較高的原因外，還有一個原因是有些政策涉及的行業(yè)比較特殊，可能需要結(jié)合該行業(yè)相關(guān)知識進(jìn)行市場競爭影響的評估，否則可能會使得評估結(jié)果的科學(xué)性大打折扣。但是第三方評估機(jī)構(gòu)無法完全吸納涵蓋所有行業(yè)的人才，即使可以做到，也會使得第三方評估機(jī)構(gòu)的評估成本大大提升。拋開特殊行業(yè)知識的問題，第三方評估機(jī)構(gòu)目前也存在無法完全配備法學(xué)、經(jīng)濟(jì)學(xué)、社會管理學(xué)、統(tǒng)計(jì)學(xué)等方面的人才的問題，這也會限制第三方評估機(jī)構(gòu)的專業(yè)能力。

另外，由于公平競爭審查的第三方評估開展的時間不長，沒有形成行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)，也會導(dǎo)致不同的評估機(jī)構(gòu)就同一評估事項(xiàng)做出的評估結(jié)果不同。

三、公平競爭審查第三方評估實(shí)施問題的對策與措施

（一）規(guī)制政策制定機(jī)關(guān)的自主選擇權(quán)

根據(jù)《指南》的規(guī)定，政策制定機(jī)關(guān)可以通過政府采購來確定第三方評估機(jī)構(gòu)，那么選擇第三評估機(jī)構(gòu)也需要遵守《招標(biāo)投標(biāo)法》的四原則，應(yīng)當(dāng)對第三方評估招投標(biāo)的程序、信息和規(guī)則進(jìn)行公開，公平公正地進(jìn)行招投標(biāo)；機(jī)構(gòu)也應(yīng)當(dāng)享有提出異議等投標(biāo)人的權(quán)利。

當(dāng)然也不能只讓《指南》第十三條規(guī)定中對第三方評估機(jī)構(gòu)的要求成為機(jī)構(gòu)進(jìn)入招投標(biāo)的門檻，因?yàn)槟壳拔覈軌蚍现改弦蟮墓礁偁帉彶榈谌皆u估機(jī)構(gòu)比較少，導(dǎo)致符合投標(biāo)資格的機(jī)構(gòu)減少，最后可能會導(dǎo)致選無可選的情況發(fā)生，第十三條也會淪為政策制定機(jī)關(guān)擴(kuò)大自主選擇權(quán)的借口。而且招投標(biāo)本身就是一個擇優(yōu)的過程，因此可以降低對第三方評估機(jī)構(gòu)的要求，先讓足夠的投標(biāo)人進(jìn)入招投標(biāo)環(huán)節(jié)，再擇優(yōu)選擇。

（二）保障第三方評估機(jī)構(gòu)獲取相關(guān)信息材料的權(quán)利

要保障第三方評估機(jī)構(gòu)能夠獲取公平競爭審查評估所需的相關(guān)信息材料，一方面要求政策制定機(jī)關(guān)嚴(yán)格按照《中國政府信息公開條例》及時公開相關(guān)政府信息，方便評估機(jī)構(gòu)獲??；另一方面應(yīng)提高政策制定機(jī)關(guān)對第三方評估的重視，由專門的工作人員負(fù)責(zé)與第三方評估機(jī)構(gòu)進(jìn)行信息材料的對接，并且負(fù)責(zé)及時收集和整理相關(guān)材料，配合第三方評估機(jī)構(gòu)的調(diào)研；而且還可以在第三方評估機(jī)構(gòu)與政策制定機(jī)關(guān)之間建立溝通渠道，便于政策制定機(jī)關(guān)和第三方評估機(jī)構(gòu)形成互相監(jiān)督。

對于政策制定機(jī)關(guān)故意不提供不利信息材料的情況，第三方評估機(jī)構(gòu)可以將這一情況記錄在評估報告上，并且在懲罰機(jī)制上可以就此情況進(jìn)行懲罰規(guī)定或向本級聯(lián)席會議報告這一情況，由本級聯(lián)席會議督促政策制定機(jī)關(guān)提供完整的公平競爭審查相關(guān)信息。

（三）提高公平競爭審查第三方評估的專業(yè)性

對于第三方評估機(jī)構(gòu)無法吸納全行業(yè)人才，可能會使評估結(jié)果的科學(xué)性降低的問題。其實(shí)第三方評估機(jī)構(gòu)完全不需要配備各行各業(yè)的人才：在處理特殊行業(yè)的情況時，由于政策制定機(jī)關(guān)的公平競爭審查程序中需要征求利害關(guān)系人的意見，此處的利害關(guān)系人中就有其行業(yè)的專業(yè)人士，故第三方評估機(jī)構(gòu)可以在政策制定機(jī)關(guān)征求利害關(guān)系人的意見的基礎(chǔ)上進(jìn)行調(diào)研和獲取信息。

而針對目前大部分第三方評估機(jī)構(gòu)無法完全配備法學(xué)、經(jīng)濟(jì)學(xué)、社會管理學(xué)、統(tǒng)計(jì)學(xué)等方面的專家的問題，雖然可以采取委托多家評估機(jī)構(gòu)的方法，但是也要防止各個評估機(jī)構(gòu)之間互相推諉“扯皮”，所以既要委托不同專業(yè)性的評估機(jī)構(gòu)進(jìn)行評估，以便各自做出符合其專業(yè)性的評估結(jié)果，也要在委托時對各個評估機(jī)構(gòu)的職責(zé)劃分清楚，以免后續(xù)出現(xiàn)問題時出現(xiàn)責(zé)任不清的情況。同時應(yīng)當(dāng)盡快形成一套公平競爭審查第三方評估標(biāo)準(zhǔn)，來保證評估結(jié)果的質(zhì)量。

四、結(jié)語

我國的經(jīng)濟(jì)發(fā)展觀發(fā)生了由追求經(jīng)濟(jì)發(fā)展的數(shù)量到如今從重視質(zhì)量的轉(zhuǎn)變，需要讓市場資源自由流動，各行各業(yè)平等競爭，而且面對目前國際形勢我國也需要進(jìn)行市場化改革。所以需要減少政府對市場的干預(yù)，而其中最重要的問題是解決我國一直以來存在的行政壟斷問題。雖然《反壟斷法》對行政壟斷有所規(guī)定，但是實(shí)踐中真正得到處理的行政壟斷不多，而且由于反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)對行政壟斷的查處屬于事后處理，處理時行政壟斷行為已經(jīng)造成了壟斷的后果。

行政壟斷的事前預(yù)防重要性因此就凸顯出來了，而公平競爭審查制度就是對政府政策措施影響市場公平競爭的事前預(yù)防。但是由于我國目前的政策措施增量和存量較大，而公平競爭審查工作中對專業(yè)性的要求較高等問題，為了提升公平競爭審查的質(zhì)量，就需要進(jìn)行第三方評估。雖然我國在法治政府建設(shè)等領(lǐng)域的第三方評估機(jī)制已經(jīng)有所實(shí)踐，但是由于公平競爭審查工作的特殊性，需要對第三方評估機(jī)構(gòu)的選擇、第三方評估機(jī)構(gòu)獲取信息材料的途徑以及提升第三方評估機(jī)構(gòu)的專業(yè)性等問題進(jìn)行解決，同時也要明確在完善這些問題的過程中注意成本和效率。以便第三方評估機(jī)構(gòu)能夠發(fā)揮其應(yīng)有的作用，推動公平競爭審查工作平穩(wěn)、有效進(jìn)行。

注釋

①殷繼國.我國公平競爭審查模式的反思及其重構(gòu)[J].政治與法律,2020(07):123-136.

②公平競爭審查制度實(shí)施細(xì)則(暫行)[N].中國工商報,2017-11-02(003).

③于騫,滕明榮.法治政府建設(shè)中第三方評估的實(shí)踐與探索[J].大學(xué),2021(33):61-63.