論特別行政區(qū)憲制基礎(chǔ)的變遷及其意義

胡錦光 劉海林

中國政府恢復(fù)對香港和澳門行使主權(quán)的根本標(biāo)志是，香港和澳門的憲制基礎(chǔ)發(fā)生了性質(zhì)上的轉(zhuǎn)變。在此基礎(chǔ)上，香港和澳門作為中國的特別行政區(qū)形成了與回歸前完全不同的憲制秩序。憲制基礎(chǔ)的根本性變化是香港和澳門回歸后一切變化、發(fā)展及制度安排的根據(jù)，同時(shí)也是處理和解決香港在回歸后出現(xiàn)的各種波折必須回溯的基點(diǎn)。

那么，香港和澳門原有的憲制基礎(chǔ)是什么，回歸以后的憲制基礎(chǔ)又是什么？香港和澳門回歸前后的一段時(shí)間里，較為流行的觀點(diǎn)認(rèn)為基本法（指代《香港特別行政區(qū)基本法》和《澳門特別行政區(qū)基本法》，下同）是特別行政區(qū)的憲制基礎(chǔ)。而后，“憲法和基本法共同構(gòu)成特別行政區(qū)的憲制基礎(chǔ)”被提出并獲得廣泛認(rèn)同?！稇椃ā放c《基本法》存在效力上的位階差異，《基本法》是以《憲法》為基礎(chǔ)和依據(jù)而制定的，兩者又如何共同構(gòu)成特別行政區(qū)的憲制基礎(chǔ)？《憲法》和《基本法》在憲制基礎(chǔ)中各自扮演著何種角色？對特別行政區(qū)憲制基礎(chǔ)的不同認(rèn)識又會帶來或者造成怎樣的后果？筆者認(rèn)為，隨著“一國兩制”實(shí)踐的不斷推進(jìn)，梳理對于香港和澳門憲制基礎(chǔ)在認(rèn)識上的變遷，揭示因認(rèn)識上的變遷而具有的特定意義，對于全面準(zhǔn)確理解“一國兩制”、保證特別行政區(qū)制度行穩(wěn)致遠(yuǎn)，是極其必要的。

一、香港和澳門回歸前的憲制基礎(chǔ)：殖民色彩的憲制文件

香港和澳門自古以來就是中國的領(lǐng)土。1840 年鴉片戰(zhàn)爭以后，英國政府以武力相威脅強(qiáng)迫清政府簽訂3 個(gè)不平等條約占領(lǐng)了香港地區(qū)。1887 年葡萄牙強(qiáng)迫清政府簽訂《中葡里斯本草約》和《中葡北京條約》，規(guī)定“葡國永駐管理澳門以及屬澳之地，與葡國治理他處無異”。1976 年葡萄牙憲法規(guī)定澳門是“葡萄牙管治下的特殊地區(qū)”。中國人民一直反對上述不平等條約。1949 年中華人民共和國成立以后，中國政府多次闡明中國對香港問題和澳門問題的立場，即香港和澳門是中國的領(lǐng)土，中國不承認(rèn)帝國主義強(qiáng)加于中國的不平等條約。對于這一歷史遺留下來的問題，中國政府一貫主張，在適當(dāng)時(shí)機(jī)通過談判解決，未解決之前暫時(shí)維持現(xiàn)狀[1]（P25）。

（一）香港回歸前的憲制基礎(chǔ)

英國通過與清政府簽訂一系列不平等條約而攫得對香港地區(qū)的統(tǒng)治權(quán)。為加強(qiáng)對香港的有效管治，1843 年英王通過王室特權(quán)立法的方式在香港地區(qū)分別頒布《英皇制誥》和《皇室訓(xùn)令》，在保留為香港直接立法的權(quán)力的同時(shí)，授予香港總督及立法局、行政局等管治機(jī)構(gòu)以廣泛的管治權(quán)力。一般認(rèn)為，《英皇制誥》和《皇室訓(xùn)令》一道構(gòu)成了港英殖民主義政治體制的憲制基礎(chǔ)[2]（P15），是香港殖民法制體系下具有凌駕性地位的憲制性文件。此后，因應(yīng)社會發(fā)展和政制變革的要求，兩個(gè)憲制性文件歷經(jīng)數(shù)次重新頒布和修訂，但香港地區(qū)憲制的基本形式自1840 年直至20 世紀(jì)80 年代都幾乎沒有變化。自中英兩國政府于1984 年正式簽署《中英聯(lián)合聲明》至香港正式回歸，英國多次大幅修訂兩個(gè)憲制性文件，為過渡期內(nèi)港英政府推行政制和法制兩個(gè)方面的憲制改革提供憲制基礎(chǔ)。在政制方面，時(shí)任總督彭定康及其前任相繼推出一系列政治體制改革方案，削弱港督的權(quán)力，以增強(qiáng)立法局的民主基礎(chǔ)和權(quán)力；在法制方面，英國于1976 年在作出部分保留的前提下將《公民權(quán)利和政治權(quán)利國際公約》（下文簡稱《公約》）引入香港地區(qū)適用，但直至1989 年港英當(dāng)局才開始醞釀?dòng)喠⑷藱?quán)法予以實(shí)施[3]（P92），并于1991 年正式頒布《香港人權(quán)法案條例》。在頒布《香港人權(quán)法案條例》的同時(shí)，英國也同步修訂《英皇制誥》，補(bǔ)充規(guī)定香港地區(qū)須通過本地立法予以實(shí)施，從而為《香港人權(quán)法案條例》的制定提供憲制基礎(chǔ)。《英皇制誥》同時(shí)規(guī)定，以后制定的本地法律不得以與適用于香港的《公約》不符的方式限制香港所享有的各種權(quán)利和自由①《英皇制誥》（1991 年5 月20 日修訂，1991 年6 月8 日生效）第7 條第3 款規(guī)定，“由聯(lián)合國大會于1966 年12 月16 日通過《公民權(quán)利和政治權(quán)利國際公約》的各項(xiàng)規(guī)定，適用于香港者，應(yīng)以香港法律施行之。在《英皇制誥》1991 年（第2 號）實(shí)施后，不得制訂香港法律以與適用于香港的《公約》不符的方式限制香港所享有的各種權(quán)利和自由”。?！断愀廴藱?quán)法案條例》對其生效前的法例的效力和生效后的法例的解釋分別作了規(guī)定，并幾乎復(fù)制了《公約》的人權(quán)規(guī)定。由此，《香港人權(quán)法案條例》在香港地區(qū)法律體系中獲得凌駕性的地位[4]（P77）②值得注意的是，陳文敏教授曾提出，《英皇制誥》的修訂案并未直接賦予《香港人權(quán)法案條例》以凌駕性地位，《香港人權(quán)法案條例》的凌駕性地位來源于《英皇制誥》的修訂的實(shí)際后果。這可參見陳文敏教授早年在內(nèi)地期刊所發(fā)表的《香港人權(quán)法案生效首年的回顧》一文。。

《英皇制誥》的修訂和《香港人權(quán)法案條例》的制定，促使港英當(dāng)局全面檢討香港本地立法的合憲性，從而做出多項(xiàng)符合憲制規(guī)定的法律修改?；趹椫苹A(chǔ)的變革，香港法院也加強(qiáng)對立法機(jī)關(guān)的立法和政府的行政行為的合憲性審查，以確保立法和行政不抵觸憲法性文件規(guī)定的人權(quán)保護(hù)標(biāo)準(zhǔn)[5]（P111）。自此，《香港人權(quán)法案條例》同《英皇制誥》和《皇室訓(xùn)令》一道構(gòu)成香港后過渡時(shí)期的憲制秩序。

（二）澳門回歸前的憲制基礎(chǔ)

與英國管治香港的歷史相比，葡萄牙與澳門有著更加久遠(yuǎn)而復(fù)雜的歷史淵源。澳門的憲制發(fā)展與葡萄牙本國憲制的建立和變遷密不可分。在憲制確立以前，澳門地區(qū)長期經(jīng)歷了中國（明清政府）對澳門行使主權(quán)下的“混合管轄時(shí)期”③“混合管轄”，指中國（明清政府）和葡萄牙人共同對澳門進(jìn)行治理。對此一事實(shí)，人們一般沒有爭議；但這一時(shí)期澳門的主權(quán)歸屬問題則存在較大爭議。有人認(rèn)為，澳門主權(quán)由中國和葡萄牙瓜分行使；也有人對此提出反駁，認(rèn)為明清政府在這段時(shí)期擁有對澳門的完全主權(quán)。但無論如何，沒有人否認(rèn)，明清政府在這“混合管轄時(shí)期”一直在實(shí)際行使主權(quán)?？蓞⒁娛拏トA（Jorge Noronhae Silveira）所著《澳門憲法歷史研究資料：（1820-1974）》，黃宏耿所著《澳門法律簡史》以及吳志良所著《澳門政治制度史》。。值得注意的是，雖然澳門憲制歷史可追溯至葡萄牙憲制的確立和初始發(fā)展時(shí)期，但澳門憲制歷史的起點(diǎn)與殖民憲制的終點(diǎn)均不以葡萄牙憲法的規(guī)定為依據(jù)。1820 年葡萄牙發(fā)生立憲主義革命，1822 年首部憲法誕生。1822 年葡萄牙憲法確認(rèn)澳門地區(qū)是葡萄牙國家領(lǐng)土的組成部分。而澳門地區(qū)此時(shí)尚未進(jìn)入葡萄牙殖民管治時(shí)期，葡萄牙憲法對澳門的領(lǐng)土宣示并未在澳門產(chǎn)生實(shí)際效力，因而澳門憲制的歷史并不能當(dāng)然地以1822 年憲法的生效為源頭①澳門憲制史的發(fā)端存在學(xué)術(shù)爭議。有觀點(diǎn)認(rèn)為，“澳門的憲制歷史，與1822 年革命所引入的葡萄牙憲制息息相關(guān)。葡萄牙的首部憲法亦是澳門的首部憲法”。另一種觀點(diǎn)則認(rèn)為，前者“沒看見或刻意否定明清政府對澳門長期存續(xù)的主權(quán)及管轄權(quán)”。黃宏耿所著《澳門法律簡史》一書對此有記述。。隨著澳門地區(qū)進(jìn)入葡澳管治時(shí)期，葡萄牙憲法和葡萄牙政府以憲法為基礎(chǔ)頒布的相關(guān)憲法性法律構(gòu)成了澳門的憲制基礎(chǔ)。1974年葡萄牙國內(nèi)發(fā)生軍事政變，葡萄牙新政府提出要與中國政府進(jìn)行磋商以重新確立澳門的政治法律地位。1976 年澳門地區(qū)自行起草的《澳門組織章程》呈送葡萄牙政府審議修訂而后頒布，其憲法性法律效力獲得隨后頒布的葡萄牙新憲法的確認(rèn)，1976 年憲法同時(shí)明確承認(rèn)澳門是葡萄牙管治下的中國領(lǐng)土。雖然葡萄牙憲法承認(rèn)澳門地區(qū)是中國領(lǐng)土，但由于葡萄牙對澳門的管治得以延續(xù)，澳門的憲制基礎(chǔ)實(shí)際并未發(fā)生根本轉(zhuǎn)變。直至中國政府恢復(fù)對澳門行使主權(quán)，新憲制秩序在澳門的土地上才正式確立。

二、特別行政區(qū)的憲制基礎(chǔ)（1990-2007 年）：《基本法》

隨著1997 年7 月1 日中國政府恢復(fù)對香港行使主權(quán)、1999 年12 月20 日中國政府恢復(fù)對澳門行使主權(quán)，香港和澳門的憲制基礎(chǔ)發(fā)生了根本轉(zhuǎn)變。陳弘毅教授將這種憲制秩序的轉(zhuǎn)變形容為“凱爾森意義上的法律革命”[5]（P8）[6]（P29）②王振民教授也在同一意義上將此稱為“主權(quán)革命”。。而對于回歸以后作為特別行政區(qū)的香港和澳門的憲制基礎(chǔ)，在回歸前的過渡期及回歸后的一段時(shí)間里，人們的認(rèn)識雖并不清晰，形成了諸多觀點(diǎn)，但核心的觀點(diǎn)是《基本法》是特別行政區(qū)憲制秩序的基礎(chǔ)。

（一）“《基本法》是憲法”說

“《基本法》是憲法”或“《基本法》是小憲法”的說法濫觴于回歸前的香港③其最早可追溯至中英關(guān)于香港問題的談判前后，人們對《中英聯(lián)合聲明》中提及的《中華人民共和國香港特別行政區(qū)基本法》并沒有十分準(zhǔn)確的理解和把握，并且當(dāng)時(shí)香港仍處于港英當(dāng)局管治之下，《英皇制誥》和《皇室訓(xùn)令》是香港的憲法性法律；香港回歸后，《香港基本法》將成為香港特區(qū)的憲法性法律。一些人理所當(dāng)然地認(rèn)為，相對于主權(quán)國家的《中華人民共和國憲法》，《香港基本法》作為香港的憲法性法律自然可稱為“小憲法”。如香港有些人士將中國《憲法》理解為“general constitution”，而將《香港基本法》稱為是“mini-constitution”。參見施鈞安先生等于1984 年主編的《基本法面面觀》以及陳弘毅教授于1986 年所著《香港法制與基本法》。而在香港回歸以后，香港一些學(xué)者亦使用“憲法”或“小憲法”來指稱《香港基本法》。參見佳日思、陳文敏、傅華伶三位教授于2000 年主編出版的《居港權(quán)引發(fā)的憲法爭論》。。持此種觀點(diǎn)的學(xué)者認(rèn)為，《香港基本法》是香港特區(qū)的憲法，由于它的制定，中國將出現(xiàn)兩部憲法。此種觀點(diǎn)又分甲乙兩說：甲說認(rèn)為，現(xiàn)行《憲法》與《香港基本法》具有隸屬關(guān)系，即后者隸屬于前者，前者與后者是“聯(lián)邦”憲法與“成員國”憲法的關(guān)系；乙說認(rèn)為，現(xiàn)行《憲法》與《香港基本法》無隸屬關(guān)系，因?yàn)楹笳叩闹贫?，使中國出現(xiàn)了兩部平行地位和效力的憲法[7]（P1）。香港回歸后，此種認(rèn)識在香港法律界始終保持著廣泛的認(rèn)受性，特別是在香港法院的司法判決中屢見不鮮④這種認(rèn)識也為香港法院所采納，其首先體現(xiàn)在香港回歸后第一起引發(fā)憲制性爭議的馬維騉案的判決中, 并在1999 年吳嘉玲案的終審判決中得到延續(xù)，被香港終審法院用以證成香港法院有權(quán)審查全國人大及其常委會的行為是否符合《香港基本法》。此后，在香港法院的司法判決中仍不時(shí)能見到以“小憲法”或“憲法”指代《香港基本法》。因此，“《基本法》是憲法或小憲法”的觀念在香港法律界可謂根深蒂固。。正是基于這一認(rèn)識，一些學(xué)者將香港法院依據(jù)《香港基本法》對香港特區(qū)法律的審查稱之為“違憲審查”，并將香港法院所具有的這一權(quán)力稱之為“違憲審查權(quán)”。將《基本法》視作“憲法”或“小憲法”的主要理由有以下幾點(diǎn)。

其一，《基本法》具有憲法的基本形式和特征⑤一方面，《基本法》作為“高級法”在特區(qū)法律體系中具有凌駕性地位；另一方面，《基本法》包括組織規(guī)范和基本人權(quán)規(guī)范。。憲法在形式上通常被認(rèn)為是一部組織法和人權(quán)法，而《基本法》規(guī)定了特別行政區(qū)的政權(quán)組織架構(gòu)及不同政權(quán)組織之間的相互關(guān)系，同時(shí)也規(guī)定了特別行政區(qū)居民的基本權(quán)利。因此，《基本法》與憲法所具備的形式要素并無差異。

其二，《基本法》在地位和效力上與憲法基本相同?！断愀刍痉ā返?1 條規(guī)定，根據(jù)《憲法》第31 條，香港特區(qū)的制度和政策，均以《香港基本法》的規(guī)定為依據(jù)。香港特區(qū)立法機(jī)關(guān)制定的任何法律，均不得同《香港基本法》相抵觸。《香港基本法》第8 條規(guī)定，香港原有法律，即普通法、衡平法、條例、附屬立法和習(xí)慣法，除同本法相抵觸或經(jīng)香港特別行政區(qū)的立法機(jī)關(guān)作出修改者外，予以保留。據(jù)此，《基本法》在特別行政區(qū)具有凌駕性的法律地位和最高的法律效力。

其三，特別行政區(qū)法律秩序依循《基本法》而形成，任何法律均不得同《基本法》相抵觸，任何違背《基本法》的法律都將失去效力。在回歸前作為香港憲制性法律的《香港人權(quán)法案條例》因《香港基本法》第160 條的規(guī)定及全國人大常委會依據(jù)《香港基本法》第160 條頒布的針對香港原有法律的處理決定而失去在特別行政區(qū)的凌駕性地位。全國人大通過制定《基本法》和對《基本法》的合憲性確認(rèn)，使《基本法》實(shí)際上成為特別行政區(qū)法律秩序的效力基礎(chǔ)。

其四，《基本法》具有成文憲法的剛性特征。根據(jù)《香港基本法》第159 條和《澳門基本法》第144條，針對《基本法》的修改事宜，《基本法》在修改權(quán)、修改提案權(quán)、修改程序以及修改內(nèi)容等方面均設(shè)有限制。這些限制的存在，使得修改《基本法》的難度非常大，這與一般法律經(jīng)由特區(qū)立法機(jī)關(guān)修改存在根本差別。

但是，這一觀點(diǎn)忽視了《基本法》以作為國家根本法的《憲法》為基礎(chǔ)和依據(jù)而制定，《基本法》的效力來源于其符合《憲法》，特別行政區(qū)是中華人民共和國不可分割的部分，中央與特別行政區(qū)的關(guān)系是中央與地方的關(guān)系，“兩制”中的特別行政區(qū)制度是以“一國”為前提而存在和運(yùn)行等事實(shí)。香港并不是獨(dú)立的政治實(shí)體，其只具有中央通過《香港基本法》授予的高度自治權(quán)而非完全自治權(quán)。因此，《基本法》并不可能是主權(quán)國家的憲法，即使比喻為“小憲法”，也極易為忽視甚至排斥作為國家根本法的《憲法》的效力和適用提供依據(jù)，而且會產(chǎn)生重大現(xiàn)實(shí)危害性，即易為香港激進(jìn)分離主義提供理論依據(jù)和制度依據(jù)。

（二）“《基本法》是《憲法》的特別法”說

李琦教授主張，《基本法》是《憲法》的特別法，既非“小憲法”，也非代議機(jī)關(guān)的制定法。認(rèn)為《基本法》不是《憲法》的下位法，并優(yōu)先適用于特別行政區(qū)，這建基于全國人大經(jīng)《憲法》第31 條的特別授權(quán)而制定《基本法》，區(qū)別于《憲法》賦予全國人大的一般立法職權(quán)。《基本法》以其《憲法》的特別法這一性質(zhì)，不因與《憲法》的抵觸而無效；《憲法》對特別行政區(qū)的效力是通過《基本法》得以實(shí)現(xiàn)的；全國人大常委會對《基本法》的解釋相應(yīng)地屬于憲法解釋[8]。這一觀點(diǎn)的邏輯前提是認(rèn)為《基本法》可能抵觸《憲法》，主要目的是試圖在理論上化解這一難題。

眾所周知，依據(jù)法規(guī)范的一般原理，在同一效力位階的法規(guī)范之間發(fā)生沖突而需要選擇適用時(shí)，特別法優(yōu)于一般法、特別條款優(yōu)于一般條款。如果將《基本法》視為特別法，實(shí)際上是將《憲法》視為一般法，兩者處于相同的效力位階。當(dāng)《基本法》與《憲法》發(fā)生沖突時(shí)，《基本法》的效力要優(yōu)于《憲法》。進(jìn)而言之，形成特別行政區(qū)憲制秩序的憲制基礎(chǔ)當(dāng)然是《基本法》，而且僅限于《基本法》。

事實(shí)上，《憲法》第31 條、第62 條關(guān)于全國人大的職權(quán)的規(guī)定，特別是香港（澳門）《基本法》序言關(guān)于“根據(jù)《中華人民共和國憲法》，全國人民代表大會特制定中華人民共和國香港（澳門）特別行政區(qū)法，規(guī)定香港（澳門）特別行政區(qū)實(shí)行的制度，以保障國家對香港（澳門）的基本方針政策的實(shí)施”的規(guī)定，已經(jīng)非常明確地回答了《憲法》與《基本法》之間的淵源關(guān)系和效力關(guān)系問題，否定了“《基本法》是《憲法》的特別法”這一觀點(diǎn)。

（三）“《基本法》是基本法律”說

在批判“《基本法》是憲法”、“《基本法》是小憲法”觀點(diǎn)的基礎(chǔ)上[9]（P506）①張友漁教授提出，“《香港特別行政區(qū)基本法》，根據(jù)《憲法》第31 條的規(guī)定，是法律，不是什么香港的‘小憲法’”，并且認(rèn)為，“《中英聯(lián)合聲明》中中國政府對香港的基本方針政策的具體說明中也明白說：‘在香港特別行政區(qū)實(shí)行的法律為《基本法》，以及上述香港原有法律和香港特別行政區(qū)立法機(jī)關(guān)制定的法律。’這就是說《基本法》是法律的一種，而不是憲法”。，形成了“《基本法》是基本法律”的觀點(diǎn)。此種觀點(diǎn)為內(nèi)地學(xué)者和部分香港學(xué)者所主張或認(rèn)同②王叔文教授主編的《香港特別行政區(qū)基本法導(dǎo)論（第三版）》，肖蔚云教授主編的《一國兩制與香港基本法律制度》以及許崇德教授主編的《港澳基本法教程》，均作出過此等判斷。筆者也持這種觀點(diǎn)，在《中國憲法問題研究》一書中提出，“《香港基本法》是基本法律的觀點(diǎn)，是從中國現(xiàn)行單一制國家結(jié)構(gòu)體制出發(fā)的，既符合《憲法》的規(guī)定，也符合《香港基本法》的規(guī)定，更符合香港的實(shí)際地位?！?。

“基本法律” 是中國《憲法》上的概念?！稇椃ā返?2 條規(guī)定，全國人民代表大會行使下列職權(quán)：（三）制定和修改刑事、民事、國家機(jī)構(gòu)的和其他的基本法律?，F(xiàn)行《憲法》在賦予全國人大和全國人大常委會都有國家立法權(quán)的前提下，為區(qū)分全國人大的法律與全國人大常委會的法律，故有“基本法律”與“非基本法律”之謂。換言之，全國人大制定的法律為“基本法律”，全國人大常委會制定的法律為“非基本法律”。

依照《憲法》第31 條關(guān)于“國家在必要時(shí)得設(shè)立特別行政區(qū)。在特別行政區(qū)內(nèi)實(shí)行的制度按照具體情況由全國人民代表大會以法律規(guī)定”的規(guī)定，《基本法》是全國人大制定的法律，當(dāng)然屬于基本法律。依據(jù)《憲法》第5 條及《中華人民共和國立法法》第87 條的規(guī)定，法律的效力低于《憲法》。因此，基本法律是依據(jù)《憲法》制定的，在效力上低于《憲法》。

這一觀點(diǎn)的用意在于闡明《憲法》與《基本法》的關(guān)系及《基本法》在國家法律秩序中的地位，但并未能直接回答特別行政區(qū)的憲制基礎(chǔ)問題。

（四）“《基本法》是憲制性法律”說

基于“《基本法》是基本法律”說的不足，產(chǎn)生了“《基本法》是憲法性法律”說①劉茂林教授與強(qiáng)世功教授先后提出過這種看法，但兩位教授的觀點(diǎn)卻有著本質(zhì)差異。前者認(rèn)為，由于《香港基本法》的內(nèi)容只涉及香港特別行政區(qū)這一方面, 加之形式上又不具備《中華人民共和國憲法》的制定程序，故《香港基本法》屬于憲法性法律；后者則認(rèn)為港澳基本法發(fā)揮著在特別行政區(qū)進(jìn)行國家主權(quán)建構(gòu)的功能，由內(nèi)地、香港、澳門以及臺灣地區(qū)構(gòu)成的“新中國”是不成文憲法國家，1982 年《憲法》和港澳基本法等都是這個(gè)國家不成文憲法體制中的憲法性法律文件。[10]（P14-17）[11]（P270）和“《基本法》是憲制性法律”說②2014 年《“一國兩制”在香港特別行政區(qū)的實(shí)踐》白皮書載明，“香港基本法是根據(jù)憲法制定的、規(guī)定香港特別行政區(qū)制度的基本法律，在香港特別行政區(qū)具有憲制性法律地位”。這兩種觀點(diǎn)。

“憲法性法律”是在部門法意義上依據(jù)法律的調(diào)整對象及方法上對法律所作的分類，即將法律中調(diào)整憲法關(guān)系的一類法律歸納為“憲法性法律”。除了兩部《基本法》，中國還有很多憲法性法律，如《中華人民共和國立法法》《中華人民共和國民族區(qū)域自治法》等。“憲法性法律”這一概念表明了《基本法》在調(diào)整對象上的性質(zhì)，但也不能清晰闡明《基本法》在中國法律體系中的特殊地位和在特別行政區(qū)憲制基礎(chǔ)中的作用。

“憲制性法律”這一概念，一方面指其性質(zhì)為法律，另一方面又側(cè)重于法律的“憲制性”功能，即在功能上的創(chuàng)制性作用。“《基本法》是憲制性法律”這種觀點(diǎn)已成為通說，為各界所廣泛沿用。一方面，這一觀點(diǎn)在效力位階層面，強(qiáng)調(diào)《基本法》是位于《憲法》之下的憲法性法律，既否定了“《基本法》是憲法”或“《基本法》是小憲法”的觀點(diǎn)，也肯定了《基本法》在特區(qū)法律體系中的憲制地位和最高效力，有效調(diào)和了“《基本法》是憲法或小憲法”和“《基本法》是基本法律”這兩種觀點(diǎn)之間的沖突，彌補(bǔ)了它們各自的不足。另一方面，這一觀點(diǎn)在制度依據(jù)層面，突出了《基本法》在創(chuàng)制特別行政區(qū)制度方面的功能，強(qiáng)調(diào)特別行政區(qū)的制度和政策由《基本法》規(guī)定，《基本法》成為特別行政區(qū)的制度、政策制定和實(shí)施以及本地立法的依據(jù)。

這一觀點(diǎn)側(cè)重于《基本法》的創(chuàng)制性功能以及由此形成的在特別行政區(qū)的最高地位，但也未能完整、明確地回答“特別行政區(qū)憲制基礎(chǔ)是什么”這一核心問題。

（五）“《憲法》的效力及于特別行政區(qū)但如何適用待定”說

《憲法》在特別行政區(qū)的效力與適用問題，在香港回歸初期曾一度淡出了人們的視線。但隨著《香港基本法》深入實(shí)施過程中各種新情況新問題的不斷涌現(xiàn)，這一問題再度引發(fā)人們的關(guān)注。香港回歸以來，全國人大常委會針對香港的政制改革和社會發(fā)展中的一些問題作出了必要的解釋或決定，但每一次解釋或決定都必定會引來港人或多或少的質(zhì)疑和反對。盡管這種質(zhì)疑和反對主要源于對《香港基本法》的不解或誤解，但客觀地說，有關(guān)香港政制改革和“一地兩檢”等問題的決定，在特別行政區(qū)法律秩序中未必都能找到明確而具體的法律依據(jù)，而必須從國家整體憲法秩序出發(fā)去理解這些決定的合憲性和正當(dāng)性。換言之，全國人大常委會作出的主權(quán)行為要在特別行政區(qū)發(fā)生法律效力，必然要求《憲法》在特別行政區(qū)具有效力或者具有適用性。

在《香港基本法》起草過程中，基本法起草委員會和包括基本法咨詢委員會在內(nèi)的香港社會的基本共識是，《憲法》在特別行政區(qū)全部具有法律效力?！爸袊稇椃ā肥菄腋敬蠓ǎ谌珖哂凶罡叻尚Я?，香港特區(qū)是中國的一部分，因此《憲法》在香港特區(qū)內(nèi)有效。這里‘有效’是指整部中國《憲法》在香港具有效力，不可以認(rèn)為中國《憲法》的其中一些條文在香港無效”[12]。

但對于《憲法》在特別行政區(qū)是否適用的問題，香港社會認(rèn)為，“即使《憲法》在特區(qū)有效并不表示《憲法》適用于特區(qū)，《憲法》的適用性視乎地區(qū)本身的情況及特殊性，因此《憲法》中有部分條文不適用于特區(qū)，有部分條文適用于特區(qū)，并且適用于特區(qū)的條款還區(qū)分為‘一般性適用’和‘特別適用’”①據(jù)香港基本法咨詢委員會中央和特別行政區(qū)的關(guān)系專責(zé)小組主編的《基本法與憲法的關(guān)系（最后報(bào)告）》（1987 年2 月11 日）反映，香港社會的意見是，《憲法》第1 條和第5 條規(guī)定的社會主義制度條款，第127 條規(guī)定的終審權(quán)條款，以及檢察院和法院、地方體制等等規(guī)范均不適用特區(qū)；“一般性適用”于特區(qū)的條款有《憲法》第136-138 條有關(guān)國旗國徽首都等條款，“特別適用”條款有《憲法》第31 條、第62 條第13 款等有關(guān)特區(qū)設(shè)立及其制度建立條款。。內(nèi)地學(xué)界則提出了“《憲法》在特別行政區(qū)總體適用”“《憲法》通過《基本法》在特區(qū)發(fā)揮效力”“《基本法》對《憲法》變通適用”“《憲法》在特區(qū)自我限制適用”等諸種觀點(diǎn)[13]（P61-75）。

總體而言，在這一階段，人們普遍承認(rèn)《憲法》在特別行政區(qū)的效力，而對于《憲法》在形成特別行政區(qū)憲制秩序中的地位和作用、《憲法》在特別行政區(qū)是否適用及如何適用等問題上語焉不詳。

三、特別行政區(qū)的憲制基礎(chǔ)（2007 年以后）：《憲法》和《基本法》

眾所周知，與澳門不同，香港在回歸以后出現(xiàn)了這樣或者那樣的問題，也引發(fā)了諸多爭議。包括香港特區(qū)在內(nèi)的各界不得不反思產(chǎn)生這些問題和爭議的根源，即治理香港的憲制基礎(chǔ)僅僅是《基本法》，還是《憲法》和《基本法》？

（一）學(xué)界提出“憲法與香港基本法共同構(gòu)成香港憲制的基礎(chǔ)”

2007 年，全國人大常委會舉行紀(jì)念中華人民共和國香港特別行政區(qū)基本法實(shí)施十周年研討會。韓大元教授在會議發(fā)言中首次創(chuàng)造性地提出“中華人民共和國憲法與香港特別行政區(qū)基本法共同構(gòu)成香港憲制的基礎(chǔ)”這一命題，強(qiáng)調(diào)香港的憲制非僅僅以《香港基本法》為基礎(chǔ)，而必須以中國《憲法》為基礎(chǔ)和基本背景[14]（P77-90）。韓教授并在其后的論文和訪談中進(jìn)行了深入、細(xì)致的論證。其基本根據(jù)如下[15]。

第一，香港特別行政區(qū)是中國這個(gè)主權(quán)國家的一個(gè)組成部分，特別行政區(qū)是中國作為一個(gè)政治統(tǒng)一體的決斷的產(chǎn)物，是國家主權(quán)行為的結(jié)果，其中充分體現(xiàn)著中國作為一個(gè)單一制國家的國家意識。

第二，香港憲制的基本原則和基本制度是由全國人大根據(jù)《憲法》確立的，其中體現(xiàn)了國家主權(quán)的唯一性和《憲法》所確立的單一制的原則。

第三，《憲法》是一個(gè)整體，任何組成部分上的特殊性都不意味著對這個(gè)整體的否定，《憲法》作為整體的效力是及于中華人民共和國的所有領(lǐng)域的。這是主權(quán)的唯一性和不可分割性所決定的。

第四，制定《香港基本法》的直接依據(jù)是《憲法》第31 條，但《香港基本法》的制定并非僅以《憲法》第31 條為依據(jù)，而是以整個(gè)《憲法》為依據(jù)的。

第五，香港的憲制改革是否合乎《香港基本法》，涉及如何解釋《香港基本法》的問題，而對《香港基本法》的解釋應(yīng)是一種“合憲性解釋”。這是因?yàn)槿珖舜筇貏e宣告了《香港基本法》的合憲性，《香港基本法》體現(xiàn)了憲法精神。

“憲法與香港基本法共同構(gòu)成香港憲制的基礎(chǔ)”這一命題是在香港政制發(fā)展進(jìn)程中提出的②該命題中的“憲制”可作“政制”解。，是在“一國兩制”實(shí)踐和《香港基本法》實(shí)施的背景下，對特別行政區(qū)制度發(fā)展尤其是政制發(fā)展的新認(rèn)識、新判斷。該命題填補(bǔ)了過去流行的“《基本法》是特別行政區(qū)的憲制基礎(chǔ)”這種片面認(rèn)識在解決政制發(fā)展上的理論漏洞和乏力。換言之，針對在政制發(fā)展問題上人們莫不強(qiáng)調(diào)要按照《基本法》辦事，但在如何解釋和理解《基本法》的問題上，卻又各持己見、莫衷一是。該命題要求依據(jù)《香港基本法》推進(jìn)香港政制發(fā)展，同時(shí)在《香港基本法》實(shí)施過程中必須從《憲法》層面進(jìn)行理解和解釋，《憲法》與《香港基本法》共同對香港政制發(fā)展起引領(lǐng)、規(guī)范和保障作用。

（二）中央層面提出并確認(rèn)“憲法與基本法共同構(gòu)成特別行政區(qū)的憲制基礎(chǔ)”

隨著“一國兩制”實(shí)踐不斷豐富和深入以及對其規(guī)律性認(rèn)識進(jìn)一步深化，最初由學(xué)界提出的這一命題逐漸成為被中央所采納并獲得進(jìn)一步發(fā)展的重大論斷。

2014 年6 月，國務(wù)院新聞辦發(fā)表的《“一國兩制”在香港特別行政區(qū)的實(shí)踐》白皮書指出，“憲法與基本法共同構(gòu)成香港特別行政區(qū)的憲制基礎(chǔ)。憲法作為國家的根本法，在包括香港特別行政區(qū)在內(nèi)的中華人民共和國領(lǐng)土范圍內(nèi)具有最高法律地位和最高法律效力”[16]（P32）。從“憲法與香港基本法共同構(gòu)成香港憲制的基礎(chǔ)”到“憲法與基本法共同構(gòu)成香港特別行政區(qū)的憲制基礎(chǔ)”，其表述的核心變化是從“香港憲制的基礎(chǔ)”到“香港的憲制基礎(chǔ)”。這個(gè)變化體現(xiàn)了“憲法與基本法共同構(gòu)成特別行政區(qū)的憲制基礎(chǔ)”這一命題不再局限于特別行政區(qū)的政治制度及其發(fā)展，而是擴(kuò)展至特別行政區(qū)的整體憲制秩序，即憲法與基本法共同構(gòu)成特別行政區(qū)憲制秩序的基礎(chǔ)。

2017 年7 月，習(xí)近平主席在慶祝香港回歸祖國二十周年大會上的講話中明確指出“回歸完成了香港憲制秩序的巨大轉(zhuǎn)變”，并強(qiáng)調(diào)“中華人民共和國憲法和香港基本法共同構(gòu)成香港特別行政區(qū)的憲制基礎(chǔ)”[17]（P7）。這是中央向香港社會各界作出有關(guān)特別行政區(qū)的現(xiàn)行憲制秩序和憲制基礎(chǔ)的最明確的宣示，具有標(biāo)志性意義。

相應(yīng)的，基于特別行政區(qū)憲制秩序和憲制基礎(chǔ)的新思考、新認(rèn)識，中央在闡釋“一國兩制”方針的含義和推進(jìn)“一國兩制”實(shí)踐的過程中，更加強(qiáng)調(diào)《憲法》在特別行政區(qū)制度運(yùn)行中的根本地位和重要作用。黨的十八屆四中全會通過的《中共中央關(guān)于全面推進(jìn)依法治國若干重大問題的決定》中有關(guān)“一國兩制”的闡述首次出現(xiàn)“嚴(yán)格依照憲法和基本法辦事”的表述。接著，黨的十九大報(bào)告中有關(guān)港澳特別行政區(qū)的闡述亦開始出現(xiàn)從“嚴(yán)格依照基本法辦事”到“嚴(yán)格依照憲法和基本法辦事”的話語嬗變。國家對特別行政區(qū)的憲法觀念和憲法意識的強(qiáng)調(diào)，帶來了憲法權(quán)威和憲法地位在特別行政區(qū)的提升和深化，“憲法與基本法共同構(gòu)成特別行政區(qū)的憲制基礎(chǔ)”這一觀念漸漸獲得廣泛認(rèn)同[18]（P39）。必須強(qiáng)調(diào)的是，黨的十九屆四中全會決定將“嚴(yán)格依照憲法和基本法對特別行政區(qū)實(shí)行管治、維護(hù)憲法和基本法確定的憲制秩序”，作為推進(jìn)國家治理體系和治理能力現(xiàn)代化的重要內(nèi)容。

（三）“憲法與基本法共同構(gòu)成特別行政區(qū)的憲制基礎(chǔ)”的特殊意義

筆者認(rèn)為，“憲法與基本法共同構(gòu)成特別行政區(qū)的憲制基礎(chǔ)”這一論斷的特殊意義有如下幾點(diǎn)。

第一，明確而完整地回答了特別行政區(qū)的憲制基礎(chǔ)。如前所述，在香港和澳門回歸前后的一段時(shí)間里，對于特別行政區(qū)的憲制基礎(chǔ)是什么的問題，學(xué)界和實(shí)務(wù)界始終沒有給出直接明確清晰的答案。而“《香港基本法》是香港的憲制性法律”的表述，也只是回答了《基本法》在創(chuàng)制特別行政區(qū)制度方面的功能和在特別行政區(qū)法律體系中的地位，并沒有完整地回答特別行政區(qū)憲制基礎(chǔ)這一重大問題。

第二，明確否定了“《基本法》是憲法”“《基本法》是小憲法”“《基本法》是憲法的特別法”等觀點(diǎn)。這些觀點(diǎn)表面上承認(rèn)或不排斥《憲法》在特別行政區(qū)的效力，但其共同點(diǎn)卻是僅承認(rèn)《基本法》是特別行政區(qū)的憲制基礎(chǔ)，而否認(rèn)《憲法》在特別行政區(qū)的地位和作用。

第三，突出了《憲法》在貫徹“一國兩制”方針政策中的根本法地位?！痘痉ā吩诖_立中央與特別行政區(qū)關(guān)系、創(chuàng)制特別行政區(qū)政治架構(gòu)、規(guī)定特別行政區(qū)制度和政策等方面，發(fā)揮著創(chuàng)制性作用和功能，但在貫徹和落實(shí)“一國兩制”方針政策、創(chuàng)制和保障特別行政區(qū)及其制度方面，《憲法》起著決定性、根本性的作用。

第四，突出了《憲法》在特別行政區(qū)憲制改革和發(fā)展中的決定性作用。特別行政區(qū)制度在運(yùn)行過程中，必須根據(jù)實(shí)際情況，進(jìn)行憲制改革和發(fā)展。而在改革和發(fā)展過程中，不能僅僅依據(jù)《基本法》的規(guī)定，還必須從作為國家根本法和《基本法》制定依據(jù)的《憲法》層面上，進(jìn)行充分的、全面的考量。

第五，突出了《憲法》對中央在特別行政區(qū)行使管治權(quán)的保障和規(guī)范作用?！痘痉ā访鞔_了中央與特別行政區(qū)的關(guān)系，中央在特別行政區(qū)行使管治權(quán)受到《基本法》的保障與規(guī)范，但代表中央在特別行政區(qū)具體行使權(quán)力的機(jī)構(gòu)主要是全國人大常委會和中央人民政府，它們同時(shí)也是依據(jù)《憲法》設(shè)立和運(yùn)行的國家機(jī)關(guān)，須依據(jù)《憲法》行使職權(quán)和發(fā)揮功能。全國人大常委會主要通過釋法或作出決定在特別行政區(qū)行使權(quán)力，在行使權(quán)力的過程中，依據(jù)《憲法》對“一國兩制”和《基本法》進(jìn)行解釋和理解，從而作出正確的解釋或決定。

第六，突出了《憲法》與《基本法》的關(guān)系。設(shè)立特別行政區(qū)、制定并通過《基本法》規(guī)定在特別行政區(qū)實(shí)行特殊的制度及授權(quán)特別行政區(qū)享有高度自治權(quán)等，說到底，都是主權(quán)者的政治決斷，而這一政治決斷的法律依據(jù)是作為主權(quán)者意志載體的《憲法》?！痘痉ā芬约啊痘痉ā匪?guī)定的特別行政區(qū)制度都不過是《憲法》下的產(chǎn)物。因此，理解《基本法》必須首先理解《憲法》，換言之，只有從《憲法》層面才能真正理解《基本法》。

四、特別行政區(qū)的根本憲制基礎(chǔ)：《憲法》

“憲法與基本法共同構(gòu)成特別行政區(qū)的憲制基礎(chǔ)”這一命題并未獲得非常充分的學(xué)理論證，在學(xué)理上還存在一些有待澄清的問題。例如，“共同”的內(nèi)涵和特征、“共同構(gòu)成”的方式與原則，在特別行政區(qū)的憲制結(jié)構(gòu)內(nèi)《憲法》和《基本法》的關(guān)系的形態(tài)等種種問題，學(xué)界和實(shí)務(wù)界目前并未作出明確而系統(tǒng)的回應(yīng)。缺乏對這些問題的全面而系統(tǒng)的回答，將不利于上述命題在香港和澳門社會獲得全面認(rèn)同，不利于《憲法》在特別行政區(qū)的地位的體現(xiàn)和作用的發(fā)揮。

（一）作為特別行政區(qū)憲制基礎(chǔ)的“共同構(gòu)成”需要解構(gòu)

如上所述，香港和澳門回歸以后，特別行政區(qū)的憲制基礎(chǔ)發(fā)生了根本性轉(zhuǎn)變。而“新的憲制基礎(chǔ)是什么”這一問題，并不明確和清晰。由此，在“一國兩制”諸多重大問題上人們難以形成共識，這也給香港問題的應(yīng)對和解決造成諸多障礙。在這一歷史背景下，中央適時(shí)提出和確認(rèn)“憲法與基本法共同構(gòu)成特別行政區(qū)的憲制基礎(chǔ)”，在強(qiáng)調(diào)《基本法》作用的同時(shí)，突出《憲法》的作用。

“共同構(gòu)成”的表述，其字面上的涵義是，形成特別行政區(qū)的憲制秩序的基礎(chǔ)并不僅僅是《基本法》，還包括《憲法》，是兩者共同作用或者說聯(lián)合作用的結(jié)果。筆者認(rèn)為，為豐富“憲法與基本法共同構(gòu)成特別行政區(qū)的憲制基礎(chǔ)”這一命題的內(nèi)容、強(qiáng)化其說服力，還必須對其進(jìn)行必要的解構(gòu)。

眾所周知，《憲法》與《基本法》存在效力位階上的差異，《基本法》以《憲法》為基礎(chǔ)和依據(jù)而制定。那么，兩者在“共同構(gòu)成”中，如何“共同”構(gòu)成？《憲法》在特別行政區(qū)憲制基礎(chǔ)的結(jié)構(gòu)中發(fā)揮的獨(dú)特作用是什么？《基本法》發(fā)揮的獨(dú)特作用又是什么？它們在“共同構(gòu)成”中的相互關(guān)系是什么？這些基本問題必須在學(xué)理上作出全面而系統(tǒng)的回答，否則不利于上述命題在香港和澳門社會獲得全面認(rèn)同，不利于《憲法》在特別行政區(qū)地位的體現(xiàn)和作用的發(fā)揮。

毋庸置疑，《基本法》作為香港和澳門的憲制性法律，在創(chuàng)制特別行政區(qū)憲制秩序方面，發(fā)揮著獨(dú)特的作用和功能。根據(jù)《憲法》第31 條的授權(quán)性規(guī)定，全國人大實(shí)際上是通過《基本法》創(chuàng)設(shè)了在香港和澳門實(shí)行的特別行政區(qū)制度?！痘痉ā芬?guī)定了香港和澳門特別行政區(qū)實(shí)行的制度，確保國家對香港的基本方針政策得以實(shí)施。香港和澳門特別行政區(qū)的制度和政策，均以基本法的規(guī)定為依據(jù)。因此，完全可以說，沒有《基本法》就不可能有具體化的特別行政區(qū)制度，也就不可能有香港和澳門回歸以后新的憲制秩序。

此外，香港和澳門回歸以后新的憲制秩序之所以能夠形成，并不限于《基本法》的制定和實(shí)施，與作為國家根本法及《基本法》制定依據(jù)的《憲法》發(fā)揮著獨(dú)特的作用是分不開的。質(zhì)言之，《基本法》雖然屬于憲制性法律，但歸根結(jié)底仍然屬于國家基本法律的范疇；特別行政區(qū)制度下中央通過《基本法》賦予特別行政區(qū)享有甚至比聯(lián)邦制國家的組成單位更多的高度自治權(quán)，但特別行政區(qū)制度仍然屬于國家根本制度下的基本制度的范疇。

（二）《憲法》是特別行政區(qū)的根本憲制基礎(chǔ)

筆者認(rèn)為，在“憲法與基本法共同構(gòu)成特別行政區(qū)的憲制基礎(chǔ)”中，基于《憲法》與《基本法》的關(guān)系，也基于《憲法》作為國家根本法的獨(dú)特地位和功能，在形成特別行政區(qū)憲制秩序中，《憲法》發(fā)揮著根本憲制基礎(chǔ)的作用。這種作用可分為兩類：其一，直接作用。例如，《憲法》確認(rèn)和維護(hù)“一國兩制”指導(dǎo)思想、全國人大常委會和中央人民政府依據(jù)《憲法》簽署和批準(zhǔn)兩個(gè)聯(lián)合聲明、《憲法》授權(quán)全國人大設(shè)立特別行政區(qū)、《憲法》授權(quán)全國人大制定《基本法》并通過《基本法》創(chuàng)設(shè)特別行政區(qū)制度等。其二，間接作用?！稇椃ā穼τ凇痘痉ā穼?shí)施和《基本法》所創(chuàng)設(shè)的特別行政區(qū)制度的運(yùn)行發(fā)揮引領(lǐng)和指導(dǎo)作用。具體來說，其主要表現(xiàn)是：

第一，《憲法》確認(rèn)和維護(hù)了“一國兩制”指導(dǎo)思想。《憲法》第31 條規(guī)定，“國家在必要時(shí)得設(shè)立特別行政區(qū)。在特別行政區(qū)內(nèi)實(shí)行的制度按照具體情況由全國人民代表大會以法律規(guī)定”。相應(yīng)的，《憲法》第62 條第14 項(xiàng)規(guī)定，“全國人大決定特別行政區(qū)的設(shè)立及其制度”。彭真在解釋《憲法》的規(guī)定時(shí)說，“在維護(hù)國家的主權(quán)、統(tǒng)一和領(lǐng)土完整的原則方面，我們是決不含糊的。同時(shí)，在具體政策、措施方面，我們又有很大的靈活性”[19]（P24）。雖然從字面來看，“一國兩制”的字眼并沒有直接地在《憲法》中出現(xiàn)，但《憲法》有關(guān)條文所表達(dá)的意思卻是足夠明確的[20]（P489）。因此，“一國兩制”方針政策得到國家根本法的確認(rèn)。同時(shí)，《憲法》還規(guī)定了作為“兩制”基本前提的“一國”的基本內(nèi)容、維護(hù)著“一國”前提下的社會主義和資本主義兩種制度的并存。2020 年5 月28 日，全國人民代表大會根據(jù)《憲法》第31 條和第62 條第2 項(xiàng)、第14 項(xiàng)、第16 項(xiàng)的規(guī)定以及《香港基本法》的有關(guān)規(guī)定，通過《關(guān)于建立健全香港特別行政區(qū)維護(hù)國家安全的法律制度和執(zhí)行機(jī)制的決定》，要求香港特區(qū)履行維護(hù)國家主權(quán)、統(tǒng)一和領(lǐng)土完整的憲制責(zé)任，并授權(quán)全國人大常委會制定香港特區(qū)維護(hù)國家安全的相關(guān)法律。全國人大為了維護(hù)國家主權(quán)、安全、發(fā)展利益，堅(jiān)持和完善“一國兩制”制度體系，維護(hù)香港長期繁榮穩(wěn)定，依據(jù)《憲法》的有關(guān)規(guī)定作出上述決定，正是《憲法》確認(rèn)和維護(hù)“一國兩制”方針的鮮明體現(xiàn)。

第二，《憲法》第31 條和第62 條的有關(guān)規(guī)定為國家決定設(shè)立特別行政區(qū)和通過《基本法》在特別行政區(qū)實(shí)行有別于內(nèi)地的特殊制度預(yù)設(shè)了根本法上的依據(jù)。彭真在《關(guān)于中華人民共和國憲法修改草案的報(bào)告》中提及，“考慮到特殊情況的需要，《憲法》修改草案第31 條規(guī)定：‘國家在必要時(shí)得設(shè)立特別行政區(qū)。在特別行政區(qū)內(nèi)實(shí)行的制度按照具體情況由全國人民代表大會以法律規(guī)定’。”[21]（P458）彭真所說的這個(gè)特殊情況就是，實(shí)現(xiàn)祖國和平統(tǒng)一后考慮在臺灣設(shè)置特別行政區(qū)。雖然此時(shí)國家主要考慮臺灣問題，但中英兩國政府關(guān)于解決香港問題的談判已于1982 年9 月正式開啟。因此，1982 年修憲中關(guān)于《憲法》第31 條和第62 條的有關(guān)規(guī)定的確立，因應(yīng)了未來在香港和澳門設(shè)立特別行政區(qū)的需要。

第三，《憲法》為香港和澳門的政權(quán)交接提供了依據(jù)?！稇椃ā返?9 條第9 項(xiàng)規(guī)定，國務(wù)院管理對外事務(wù)，同外國締結(jié)條約和協(xié)定。據(jù)此，國務(wù)院代表中國政府分別與英國政府和葡萄牙政府簽署中英聯(lián)合聲明、中葡聯(lián)合聲明?！稇椃ā返?7 條第15 項(xiàng)規(guī)定，全國人大常委會決定同外國締結(jié)的條約和重要協(xié)定的批準(zhǔn)和廢除。據(jù)此，全國人大常委會批準(zhǔn)了上述兩個(gè)聯(lián)合聲明。兩個(gè)聯(lián)合聲明的簽署和批準(zhǔn)，為香港順利回歸及中英兩國政府香港政權(quán)交接、為澳門順利回歸及中葡兩國政府澳門政權(quán)交接提供了法律基礎(chǔ)。

第四，全國人大依據(jù)《憲法》設(shè)立特別行政區(qū)，為特別行政區(qū)制度的實(shí)行提供了行政區(qū)劃建制上的法律基礎(chǔ)?！稇椃ā返?1 條授權(quán)全國人大在中國原有行政區(qū)劃的基礎(chǔ)上，視情況在必要時(shí)，可設(shè)立特別行政區(qū)。據(jù)此，全國人大于1990 年作出《關(guān)于設(shè)立香港特別行政區(qū)的決定》，決定自1997 年7 月1 日起設(shè)立香港特別行政區(qū)，并明確了香港特別行政區(qū)所轄區(qū)域。全國人大于1993 年作出《設(shè)立中華人民共和國澳門特別行政區(qū)的決定》，決定自1999 年12 月20 日起設(shè)立澳門特別行政區(qū)，并明確了澳門特別行政區(qū)所轄區(qū)域。

第五，《憲法》授權(quán)全國人大制定法律，規(guī)定特別行政區(qū)內(nèi)實(shí)行的制度。為保障《中英聯(lián)合聲明》中中國政府承諾的國家對香港的基本方針政策的實(shí)施，在決定設(shè)立特別行政區(qū)的同時(shí)，全國人大依據(jù)《憲法》授權(quán)，分別于1990 年制定了《香港基本法》、1993 年制定了《中華人民共和國澳門特別行政區(qū)基本法》，并于兩部《基本法》通過的同時(shí)，分別通過關(guān)于《基本法》的合憲性決定①《中華人民共和國香港特別行政區(qū)基本法》《全國人民代表大會關(guān)于〈中華人民共和國香港特別行政區(qū)基本法〉的決定》和《全國人民代表大會關(guān)于設(shè)立香港特別行政區(qū)的決定》三份文件同日（1990 年4 月4 日）通過。?！痘痉ā芬罁?jù)《憲法》所確認(rèn)的“一國兩制”精神，創(chuàng)設(shè)了體現(xiàn)“國家統(tǒng)一、高度自治、當(dāng)?shù)厝酥卫怼钡奶貏e行政區(qū)制度。

第六，中國政府恢復(fù)對香港和澳門行使主權(quán)的首要標(biāo)志是《憲法》在香港澳門發(fā)生效力、《憲法》的空間效力及于香港和澳門。1997 年7 月1 日，中國政府恢復(fù)對香港特區(qū)行使主權(quán)，其標(biāo)志是中國《憲法》的效力從此刻開始及于香港；1999 年12 月20 日，中國政府恢復(fù)對澳門特區(qū)行使主權(quán)，其標(biāo)志是中國《憲法》的效力從此刻開始及于澳門。此即在香港和澳門發(fā)生的所謂“憲法時(shí)刻”。《憲法》在特別行政區(qū)生效，才有《基本法》及其他全國性法律在特別行政區(qū)的正式實(shí)施。

第七，《憲法》的效力及于特別行政區(qū)，《憲法》當(dāng)然也必須在特別行政區(qū)適用?！稇椃ā返男Я坝谔貏e行政區(qū)已成為共識，但對于《憲法》是否適用于特別行政區(qū)、哪些部分適用及如何適用的問題上，人們并未取得一致意見。筆者認(rèn)為，這主要是兩個(gè)方面的原因所致：其一，將憲法適用局限于直接適用的范疇，即只有那種直接依據(jù)《憲法》作出決定、決議或者裁判、判斷的情形，才屬于憲法適用；而那種基于《憲法》的理念、原則、精神及規(guī)范內(nèi)涵以理解法律的情形并不被認(rèn)為屬于憲法適用。其二，《基本法》是憲制性法律，對于特別行政區(qū)而言，實(shí)際上起到了大量減少《憲法》直接適用的“過濾”功能。但并不能由此否認(rèn)，在必要時(shí)，《憲法》的相關(guān)規(guī)定在特別行政區(qū)是完全可以直接適用的。

第八，《憲法》保障特別行政區(qū)居民中的中國公民的基本權(quán)利。在《基本法》中，居民和公民是兩個(gè)不同的身份概念，其中居民是在特別行政區(qū)享有基本權(quán)利和承擔(dān)基本義務(wù)的主體，而公民是特區(qū)居民中的中國公民享有某些政治權(quán)利的身份概念。除了《基本法》，《憲法》也為特區(qū)居民中的中國公民的基本權(quán)利提供保障。這主要分為兩種情況：首先，《憲法》保障特區(qū)居民中的中國公民參與管理國家事務(wù)的權(quán)利?！稇椃ā返?9 條規(guī)定，全國人民代表大會由省、自治區(qū)、直轄市、特別行政區(qū)和軍隊(duì)選出的代表組成。因此，在特別行政區(qū)產(chǎn)生的全國人大代表是組成全國人民代表大會的重要部分?！断愀刍痉ā泛汀栋拈T基本法》第21 條均規(guī)定，特別行政區(qū)居民中的中國公民依法參與國家事務(wù)的管理。根據(jù)全國人民代表大會確定的名額和代表產(chǎn)生辦法，由特別行政區(qū)居民中的中國公民在香港（澳門）選出特別行政區(qū)的全國人民代表大會代表，參加最高國家權(quán)力機(jī)關(guān)的工作。特別行政區(qū)全國人大代表根據(jù)《憲法》《基本法》和代表產(chǎn)生辦法產(chǎn)生以后，與其他全國人大代表一樣，享有《憲法》保障的參政議政的權(quán)利。其次，在特別行政區(qū)，特區(qū)居民中的中國公民的基本權(quán)利受到《基本法》的保障；在特別行政區(qū)以外的中國其他地區(qū)，特區(qū)居民中的中國公民的基本權(quán)利與其他中國公民一樣受到《憲法》的保障。

第九，《基本法》的實(shí)施本質(zhì)上是《憲法》的實(shí)施?！痘痉ā返? 條雖未如其他法律一樣明確規(guī)定“根據(jù)《憲法》，制定本法”，但《基本法》序言的表述實(shí)際上肯定了這一含義?！痘痉ā芬浴稇椃ā窞榛A(chǔ)和依據(jù)而制定，是《憲法》的具體化，因此，在《基本法》制定以后，《憲法》關(guān)于“一國兩制”的精神已融入《基本法》之中?！案鶕?jù)《憲法》，制定本法”的含義包括根據(jù)《憲法》的理念、原則、精神，根據(jù)《憲法》的立法授權(quán)，根據(jù)《憲法》的立法程序、根據(jù)《憲法》的規(guī)范內(nèi)涵，而制定具體的法律規(guī)范。既然如此，要全面理解《基本法》，就必須首先理解作為其制定根據(jù)的《憲法》的含義。

在法律適用過程中，存在一種“基于《憲法》的法律解釋”的方法，它強(qiáng)調(diào)《憲法》所承載的價(jià)值秩序?qū)ζ胀ǚ僧a(chǎn)生輻射作用[22]（P454）?！痘痉ā返闹贫毞稀稇椃ā?，《基本法》的實(shí)施也須符合《憲法》，因此準(zhǔn)確貫徹實(shí)施《基本法》，要求依據(jù)《憲法》理解和解釋《基本法》。依據(jù)《憲法》理解和解釋《基本法》，意味著在必要時(shí)要將《憲法》的精神理念、基本原則和具體規(guī)范的內(nèi)涵運(yùn)用于對《基本法》的解釋和適用。香港終審法院和澳門終審法院迄今也已在多個(gè)案件中援引《憲法》相關(guān)條款來輔助和補(bǔ)強(qiáng)《基本法》有關(guān)條款的理解和解釋①香港終審法院在著名的馬維騉案以及吳嘉玲案、劉港榕案等居港權(quán)系列案件中均有援引憲法規(guī)范來輔助理解《基本法》有關(guān)規(guī)范。澳門終審法院在一起有關(guān)《澳門基本法》上行政長官的行政立法權(quán)、行政法規(guī)與法律的關(guān)系的案件（第28/2006 號案件）中援引中國現(xiàn)行《憲法》上有關(guān)行政法規(guī)的條款，理解和解釋《基本法》上的行政法規(guī)條款之含義。在2005 年的一樁案件（第22/2005 號案件）中，澳門終審法院援引《憲法》上“公民的基本權(quán)利和義務(wù)”一章有關(guān)公民基本權(quán)利的規(guī)定來論證《澳門基本法》規(guī)定的居民的權(quán)利和自由應(yīng)當(dāng)被視為基本權(quán)利。該案判決書載明，“為了更好地了解問題的各個(gè)方面，首先應(yīng)從中國《憲法》所規(guī)定的立法制度，尤其是中國《憲法》角度來作出分析，這具有重要和根本性的指導(dǎo)意義”。。特區(qū)行政長官和特區(qū)政府雖不具有對《基本法》的解釋權(quán)，但在履行職權(quán)過程中應(yīng)依據(jù)《憲法》理解《基本法》，作出符合《憲法》和《基本法》的政府行為，如香港特別行政區(qū)政府與廣東省政府簽署《關(guān)于在廣深港高鐵西九龍站設(shè)立口岸實(shí)施“一地兩檢”的合作安排》②全國人大常委會對《合作安排》進(jìn)行了合憲性和合基本法審查，并指出，《合作安排》符合“一國兩制”方針，符合《憲法》和《香港基本法》。。

第十，《憲法》所規(guī)定的單一制國家結(jié)構(gòu)形式塑造了中央與特別行政區(qū)的基本關(guān)系。依據(jù)中國《憲法》序言的規(guī)定及整部《憲法》所規(guī)定的國家制度，單一制國家結(jié)構(gòu)是中國《憲法》的一項(xiàng)基本原則。依據(jù)這一基本原則，中央與特別行政區(qū)的關(guān)系屬于中央與地方的關(guān)系。對此，根據(jù)《憲法》制定的《基本法》在中央和特別行政區(qū)的關(guān)系一章作了最明確的規(guī)定③《香港基本法》和《澳門基本法》第12 條均規(guī)定，香港特別行政區(qū)是中華人民共和國的一個(gè)享有高度自治權(quán)的地方行政區(qū)域，直轄于中央人民政府。。在理解《基本法》的性質(zhì)和地位、特別行政區(qū)的性質(zhì)和地位、特別行政區(qū)制度、中央對特別行政區(qū)的全面管治權(quán)時(shí)，甚至在實(shí)施《基本法》過程中，都必須從這一基本點(diǎn)出發(fā)。

（三）突出《憲法》作為特別行政區(qū)根本憲制基礎(chǔ)的意義

筆者認(rèn)為，突出和強(qiáng)調(diào)《憲法》在特別行政區(qū)憲制基礎(chǔ)中的根本性地位和作用，其意義在于：

第一，有利于維護(hù)《憲法》的權(quán)威和尊嚴(yán)，保證社會主義法制的統(tǒng)一性。在特別行政區(qū)實(shí)行的法律，均不得同《基本法》相抵觸，《基本法》本身又是根據(jù)《憲法》所制定的全國性法律。因此，《香港基本法》及其他特區(qū)法律、《澳門基本法》及其他特區(qū)法律都是中國特色社會主義法律體系的有機(jī)組成部分，都必須以《憲法》為核心和基礎(chǔ)，都必須符合《憲法》并統(tǒng)一于《憲法》。

第二，有利于維護(hù)《憲法》在特別行政區(qū)的權(quán)威、形成統(tǒng)一的憲法秩序。任何一個(gè)主權(quán)國家都必須有一個(gè)統(tǒng)一的秩序，在法治國家，這一統(tǒng)一的秩序只能以作為國家根本法的《憲法》為基礎(chǔ)而形成，即憲法秩序。一國之內(nèi)的任何秩序都是統(tǒng)一憲法秩序的組成部分，特別行政區(qū)即使實(shí)行特殊的制度和政策、享有高度自治權(quán)，其憲制秩序仍然是中國統(tǒng)一憲法秩序的有機(jī)組成部分④《香港基本法》和《澳門基本法》第11 條對此做了很好的注解。該條第1 款規(guī)定，“根據(jù)《中華人民共和國憲法》第31 條，香港特別行政區(qū)的制度和政策，包括社會、經(jīng)濟(jì)制度，有關(guān)保障居民的基本權(quán)利和自由的制度，行政管理、立法和司法方面的制度，以及有關(guān)政策，均以本法的規(guī)定為依據(jù)”。由此可知，根據(jù)“一國兩制”方針，國家不在香港實(shí)行社會主義的制度和政策，香港特別行政區(qū)的制度和政策以《基本法》的規(guī)定為依據(jù)，但《基本法》做出這種安排的根本依據(jù)是《中華人民共和國憲法》第31 條。[23]（P34）。特別行政區(qū)憲制秩序形成的基礎(chǔ)是《憲法》和《基本法》，而從根本上說，只能是《憲法》。

第三，有利于全面準(zhǔn)確地貫徹“一國兩制”方針和實(shí)施《基本法》。實(shí)施《基本法》、實(shí)行特別行政區(qū)制度，如果只著眼和局限于《基本法》的規(guī)定，而不從《憲法》層面上、特別是《憲法》確認(rèn)的“一國兩制”的高度理解《基本法》及其所規(guī)定的特別行政區(qū)制度，必然只看到“一制”，而無法看到“一國兩制”的全貌。這也是香港在回歸以后出現(xiàn)這樣或者那樣波折的根本所在。正如有學(xué)者所言，香港憲制的確立從來就是一個(gè)“憲法判斷”，是《憲法》決定了香港憲制的基本面貌，而未來香港憲制的發(fā)展也最終是個(gè)憲法判斷的問題，并非僅僅是個(gè)基本法問題[24]。

第四，有利于從根本上理順中央與特別行政區(qū)的權(quán)力關(guān)系。按照單一制的基本原理，《基本法》規(guī)定了中央在特別行政區(qū)的權(quán)力、特別行政區(qū)的高度自治權(quán)、中央對特別行政區(qū)行使高度自治權(quán)的監(jiān)督制度等。但在遇到中央擁有對特別行政區(qū)的全面管治權(quán)、中央對特別行政區(qū)政制發(fā)展擁有決定權(quán)、“港人治港”中的“港人”必須是愛國愛港人士、中央對特別行政區(qū)行政長官具有實(shí)質(zhì)任命權(quán)等《基本法》未作非常明確規(guī)定的問題上，如果目光只限于《基本法》，則完全存在對《基本法》誤讀的可能性，人們眼里可能全是特別行政區(qū)的高度自治權(quán)，而不愿意承認(rèn)中央依據(jù)《基本法》所享有在特別行政區(qū)的權(quán)力。如果放眼《憲法》，依據(jù)《憲法》對《基本法》作出理解和判斷，中央與特別行政區(qū)關(guān)系中的此類重大問題將會更容易得到正確處理。

第五，有利于保障和規(guī)范中央行使對特別行政區(qū)的管治權(quán)力。習(xí)近平主席強(qiáng)調(diào)，作為直轄于中央政府的一個(gè)特別行政區(qū)，香港特別行政區(qū)從回歸之日起，重新納入國家治理體系。中央政府依照憲法和香港特別行政區(qū)基本法對香港實(shí)行管治[17]（P3）?！吨泄仓醒腙P(guān)于堅(jiān)持和完善中國特色社會主義制度 推進(jìn)國家治理體系和治理能力現(xiàn)代化若干重大問題的決定》要求，完善特別行政區(qū)同憲法和基本法實(shí)施相關(guān)的制度和機(jī)制，堅(jiān)持以愛國者為主體的“港人治港”“澳人治澳”，提高特別行政區(qū)依法治理能力和水平[25]。由此可知，特別行政區(qū)的依法管治已被提升至推進(jìn)國家治理體系和治理能力現(xiàn)代化的高度。法治是治國理政的基本方式，依法治國是實(shí)現(xiàn)國家治理體系和治理能力現(xiàn)代化的必然要求，而堅(jiān)持依法治國首先要堅(jiān)持依憲治國，《憲法》是治國理政的總章程、總依據(jù)。在推進(jìn)國家治理體系和治理能力現(xiàn)代化的背景下，《憲法》在特別行政區(qū)的地位和重要性不斷提升，《憲法》在中央行使對特別行政區(qū)的管治權(quán)力過程中發(fā)揮著保障與規(guī)范的雙重作用。

第六，有利于推動(dòng)國家統(tǒng)合。在“一國兩制”原則下，國家主體實(shí)行社會主義制度，特別行政區(qū)實(shí)行資本主義制度，“兩制”的差異表現(xiàn)為政治制度、法律制度、經(jīng)濟(jì)體制等各方面的差異。由于長期生活在異邦殖民管治之下，不少特區(qū)居民秉持的價(jià)值觀念、意識形態(tài)以及對國家發(fā)展方向和目標(biāo)的理解向來與國家主體成員迥然有異；特區(qū)內(nèi)部各政黨、社團(tuán)以及不同行業(yè)和階層的居民也持有不同的價(jià)值立場和政治見解。對此，《憲法》在特別行政區(qū)應(yīng)當(dāng)發(fā)揮政治統(tǒng)合和意見協(xié)調(diào)的作用?！稇椃ā纷鳛榘ㄌ貏e行政區(qū)在內(nèi)的整個(gè)國家的根本憲制基礎(chǔ)，要求特別行政區(qū)要尊重和維護(hù)《憲法》的尊嚴(yán)和權(quán)威，一切彌合價(jià)值分化和立場分歧的努力都應(yīng)當(dāng)回歸到《憲法》和《基本法》的法治軌道上來，而不應(yīng)訴諸暴力和破壞社會秩序等違法手段?！稇椃ā泛汀痘痉ā匪N(yùn)含的國家主權(quán)統(tǒng)一、安全和發(fā)展利益的價(jià)值目標(biāo)，《憲法》和《基本法》所保障的“一國兩制”基本方針政策、中央和特別行政區(qū)的關(guān)系、特區(qū)居民基本權(quán)利保障制度、特區(qū)政治體制等應(yīng)當(dāng)成為特別行政區(qū)廣泛認(rèn)同、接納和堅(jiān)守的主流價(jià)值觀。這不僅是“一國兩制”長期實(shí)施的基礎(chǔ)，也是《憲法》在特別行政區(qū)發(fā)揮效力的必然要求。

第七，有利于推動(dòng)國家認(rèn)同。中國政府恢復(fù)對香港和澳門行使主權(quán)，國家依據(jù)《憲法》設(shè)置特別行政區(qū)，并通過制定港澳基本法分別在兩個(gè)特區(qū)實(shí)行特別行政區(qū)制度，從而實(shí)現(xiàn)了“地”的回歸，即實(shí)現(xiàn)國家統(tǒng)一。但香港特別行政區(qū)長期受到港英政府的殖民管治，回歸以來特區(qū)居民的國民身份認(rèn)同和國家認(rèn)同感始終處于低位[26]（P1127）?！耙粐鴥芍啤睂?shí)踐過程中始終存在的國家認(rèn)同問題主要是政治認(rèn)同和制度認(rèn)同問題①當(dāng)然，除了政治認(rèn)同和制度認(rèn)同問題，由于長期受殖民文化浸染，一些香港居民對國家在歷史、文化和價(jià)值認(rèn)同上也存在問題，但這不是國家認(rèn)同概念的最主要內(nèi)容，也不是目前香港主要存在的國家認(rèn)同問題。。政治認(rèn)同和制度認(rèn)同的前提是身份認(rèn)同，要提升國家認(rèn)同首先就要提升身份認(rèn)同?！痘痉ā芬跃用穸枪駷楹诵母拍罱?gòu)了生活在特別行政區(qū)的人的身份，特區(qū)居民主要與特別行政區(qū)發(fā)生聯(lián)系，這在無形中淡化甚至消解了以國籍為核心的公民與國家的聯(lián)系，不利于維持和提升特區(qū)居民中的中國公民在日常生活中對國家的歸屬感。

要改善這種因“一國兩制”實(shí)踐帶來的客觀后果，提升特區(qū)居民的身份認(rèn)同，首先必須從制度層面尋求解決之道，即深化憲法觀念，加強(qiáng)憲法認(rèn)同①憲法是國家建構(gòu)、國家治理、基本權(quán)利保障的規(guī)范基礎(chǔ)，提升憲法觀念、加強(qiáng)憲法認(rèn)同，自然能夠提升對國家的政治認(rèn)同、制度認(rèn)同。。加強(qiáng)憲法認(rèn)同的前提是獲得對憲法的正確認(rèn)知和全面理解，這就需要加強(qiáng)特別行政區(qū)的憲法宣傳教育。筆者認(rèn)為，特別行政區(qū)的憲法宣傳和教育活動(dòng)應(yīng)當(dāng)具有明確的針對性：一是加強(qiáng)香港社會各界對《憲法》精神、原則和規(guī)范的認(rèn)識，特別是對《憲法》所建構(gòu)的政治制度、社會制度、基本權(quán)利和基本義務(wù)等國家制度有一個(gè)全面深刻的把握。二是讓香港社會各界了解到改革開放以來《憲法》實(shí)施的經(jīng)驗(yàn)和成就，特別行政區(qū)與國家主體的憲法價(jià)值差異在不斷縮小②自1982 年《憲法》實(shí)施以來，《憲法》的發(fā)展有目共睹，社會主義市場經(jīng)濟(jì)、依法治國和“國家尊重保障人權(quán)”相繼入憲，民主、法治、人權(quán)、市場經(jīng)濟(jì)等均成為《憲法》所確認(rèn)和保障的價(jià)值。這些與特別行政區(qū)秉持的價(jià)值觀念高度契合，特別行政區(qū)與國家主體的價(jià)值差異不斷縮小。誠然，當(dāng)前《憲法》對社會現(xiàn)實(shí)的規(guī)范性不足，憲法權(quán)威和憲法尊嚴(yán)尚未得到應(yīng)有保障，《憲法》在人民心目中的地位不高。但習(xí)近平主席多次強(qiáng)調(diào)，依法治國首先要堅(jiān)持依憲治國，依法執(zhí)政首先要堅(jiān)持依憲執(zhí)政，要加強(qiáng)《憲法》的實(shí)施和監(jiān)督，發(fā)揮《憲法》在國家生活和社會生活中的權(quán)威和作用。這為加強(qiáng)《憲法》的實(shí)施和監(jiān)督注入了強(qiáng)大的動(dòng)力。。三是闡明《憲法》與《基本法》的關(guān)系，使香港社會各界認(rèn)識到《憲法》在特別行政區(qū)的地位和效力，《憲法》作為根本憲制基礎(chǔ)對落實(shí)和維護(hù)“一國兩制”方針的重要意義。

在統(tǒng)一的中華人民共和國之內(nèi)，不可能有脫離作為國家根本法《憲法》而存在的《基本法》，因此，《基本法》無法孤立地成為特別行政區(qū)的憲制基礎(chǔ)。《憲法》和《基本法》都是特別行政區(qū)的憲制基礎(chǔ)，而《憲法》是《基本法》成為特別行政區(qū)憲制基礎(chǔ)的根本依據(jù)和保障?！稇椃ā纷鳛樘貏e行政區(qū)的根本憲制基礎(chǔ)對“一國兩制”方針政策的確認(rèn)和運(yùn)行、特別行政區(qū)制度的實(shí)施發(fā)揮著舉足輕重的保障作用。