新形勢下制定《商法通則》的優(yōu)勢

在新形勢下制定《商法通則》，既可以解決現(xiàn)行《民法總則》以及《民法典》中對商法概念的“加入不足”與“過度加入”的問題，又可以進一步突顯商事主體身份地位，規(guī)范商業(yè)行為的同時擴大中國“對外開放”，優(yōu)化營商環(huán)境，促進中國商業(yè)的發(fā)展。

隨著中國“對外開放”的大門越開越大，隨著近年來中國商業(yè)以嶄新的姿態(tài)步入人們的視野，再加上“優(yōu)化營商環(huán)境”等一系列扶持商業(yè)發(fā)展的政策出臺與實施，中國的商業(yè)呈現(xiàn)出前所未有的“繁榮”景象。十三屆全國人大三次會議剛剛表決通過的《民法典》標志著中國民商法領域進入一個新的發(fā)展階段，而針對現(xiàn)有“民商合一”體系下產(chǎn)生的弊端，商法學界有關制定《商法通則》的呼聲日益強烈?！渡谭ㄍ▌t》是指在現(xiàn)有《民法總則》以及未來《民法典》統(tǒng)領的前提下，結(jié)合商事行為的特殊性、易變性、發(fā)展性等特點，將商事行為中的共性抽象概括出來進行匯編，形成以“商事主體、商業(yè)行為、商事登記、商事賬簿、商業(yè)監(jiān)管、反不正當競爭”等商法總論的概括性規(guī)定，并在商法領域發(fā)揮優(yōu)先于民法規(guī)則、原則、習慣等直接調(diào)整商事活動領域的作用，從而打破過去“民商不分”與“民商混同”帶來的弊端以及在實務中產(chǎn)生的按照“民法思維”審理和裁判商事案件引發(fā)的與商法理論知識、“商事思維”的沖突和矛盾。在我國當前形勢下制定《商法通則》，既有其因與時代發(fā)展相銜接而產(chǎn)生的獨特優(yōu)勢，也會形成中國特色社會主義民法商法體系，從而推動中國商業(yè)持續(xù)向好發(fā)展，使得中國以更加自信的形象矗立在國際舞臺，融入國際商業(yè)的發(fā)展潮流當中。

在當前中國因“民商合一”以及傳統(tǒng)法學教育中重視民法、忽視商法、以民法思維處理商事案件等具體模式帶來的弊端中，《商法通則》的出現(xiàn)無疑有利于解決這種阻礙中國商業(yè)發(fā)展的問題，打破傳統(tǒng)思維上的桎梏，與“優(yōu)化營商環(huán)境”等政策緊密配合，帶動中國經(jīng)濟高速發(fā)展。詳言之，其優(yōu)勢體現(xiàn)在以下方面。

一、《商法通則》的制定可以克服《民法總則》和《民法典》對商法概念“加入不足”所帶來的弊端

在現(xiàn)有的《民法總則》以及全國人大剛剛表決通過的《民法典》中，有關“主體”的章節(jié)著重對民事主體進行了介紹，商事主體則存在于“法人”與“非法人組織”這兩章當中，但商事主體包括商個人、商法人、商事合伙以及其他商業(yè)形式中的各種主體，并不限于民法中規(guī)定的法人與合伙，且《民法總則》與《民法典》中的合伙，主要指的是民事合伙，而商事合伙則單獨規(guī)定在《合伙企業(yè)法》中，因而從主體上說，《民法總則》《民法典》存在“加入不足”。而從客體、法律行為、法律責任等方面來看，不論是《民法總則》，還是《民法典》，都是從民法的角度出發(fā)，按照民法上常見物、行為的種類來概括客體的范圍，按照民事主體注重“意思表示”的原則來規(guī)制所謂的“民事法律行為”“民事法律責任”。但在商事領域，商業(yè)活動需遵從“商事交易迅捷”“注重效率”等商法上特有的原則，因而在上市交易中，商主體不會過分關注交易對方的內(nèi)心真實意思，而主要通過交易對方的行為來推定其目的和意圖，這被稱為商法上的“外觀主義”。至此，民法上的“意思表示”原則在商事交易領域顯然不能適用，倘若在商事領域過分關注此原則，商事交易的效率將無法保證。此外，由于商事主體在以上方面較之民事主體的特殊表現(xiàn)，商事特別法也往往賦予他們較多的義務與較重的責任，而反觀現(xiàn)行民法，在法條中并沒有對商事主體的責任作出特別規(guī)定，在就造成在責任領域的“加入不足”，起不到督促商主體合法經(jīng)營的作用。

二、《商法通則》的制定有利于克服現(xiàn)行《民法總則》以及《民法典》中對商法概念“加入過度”而帶來的“民商混同”麻煩

如前所述，現(xiàn)行《民法總則》以及《民法典》在部分章節(jié)過度將商法概念納入，造成部分章節(jié)民法概念與商法概念相混同，使得“民法商化”，不利于保障民事主體的合法權益。例如，在“法人”一章，《民法總則》援引了大量《公司法》的條文，使得法人這一概念完全商化，并在其中占據(jù)了主體地位。而眾所周知，法人除了公司這一種最典型的形式外，還有社會團體法人、機關法人等多種形式，排除以公司為代表的所謂“商法人”外，其余應歸入到“民法人”當中。而在《民法總則》中的規(guī)定幾乎將公司法中的基本制度原則通通納入，不僅使得現(xiàn)有企業(yè)、公司法體系的獨立性與完整性遭到了破壞，也使得本應調(diào)整民事主體的《民法總則》以及《民法典》過度商化，不利于保障民事主體的合法權益。因此，制定《商法通則》將“商法人”的特別規(guī)定納入其中，對于解決現(xiàn)行民法體系對商法“加入過度”帶來的麻煩是大有裨益的。

三、《商法通則》的制定有利于突顯商事主體的地位，進一步規(guī)范商行為

在過去“民商合一”的大背景下，不論在理論還是在實踐中，民事主體的地位得到了人們的普遍承認，但由于缺乏對商事主體法律概念的總括性規(guī)定，商事主體的特殊身份與地位在實踐中很難被人們注意和認同。在司法實踐中，由于缺乏對商事主體身份性的認同，法官傾向于從民法的角度出發(fā)，過度關注商事主體的民事地位，深究在商事交易中主體的“意思表示”，忽略商事交易的特殊性，致使商事主體的合法權益很難得到維護，甚至侵害了外商投資主體的利益。此外，由于長期不強調(diào)商事主體的特殊性，法律規(guī)定中往往給予商事主體承擔與民事主體相一致的責任和義務，這就造成商事主體在從事商事活動中缺乏責任感，不能嚴格按照“誠實信用”“等價有償”等原則約束自己，也不能自覺按照要求辦理商事登記，取得營業(yè)資格后正常合法經(jīng)營，結(jié)果造成一系列消費者受害，也為我國的經(jīng)濟發(fā)展帶來了“負面影響”。為此，我國為解決這種局面，必須制定《商法通則》，通過在“通則”中確立商事主體的特殊地位，賦予其特殊權利，并且與訴訟法體系相銜接，確保商事主體在商事領域可以正常開展商業(yè)活動，在訴訟中法院可以按照商事法所固有的思維來解決處理案件，維護商事主體的合法權益，也能使得外國投資者在中國真正享有公平公正的投資待遇，吸引“外資”進入中國。同時，通過“通則”中對商事主體規(guī)定的特殊義務和要求，以及其所承擔的特殊責任來規(guī)制商事主體的經(jīng)營活動。例如，將商事登記的基本原則和基本制度規(guī)定在“通則”中，有利于商事主體明確知道自己應履行的義務，也利于普通消費者對商事主體的經(jīng)營活動進行監(jiān)督，確保商事主體合法經(jīng)營，保障自己的合法權益，為我國的商業(yè)發(fā)展提供“向心力”。

四、制定《商法通則》有利于響應時代的號召，促進中國的對外開放，優(yōu)化營商環(huán)境

當前，我國正處在經(jīng)濟前所未有的“上升期”與“發(fā)展期”。一方面，隨著“大數(shù)據(jù)”“區(qū)塊鏈”等一系列新興經(jīng)濟事物的出現(xiàn)以及近年來中國“對外開放”的國門越開越大，中國的商業(yè)發(fā)展需要制度和法律上的支持。另一方面，由于中國在商業(yè)領域的法律制度規(guī)定不足，部分國家趁機借此為“籌碼”展開對中國經(jīng)濟的“攻擊制裁”，為中國在國際商業(yè)舞臺上的發(fā)展帶來了重重阻礙。十九大之后，習近平總書記十分重視商業(yè)領域的制度與法律建設，他提出“優(yōu)化營商環(huán)境”等新政策，全面推進企業(yè)等商事主體的“放管服”改革，這為《商法通則》等商事法的制定提供了必要的準備。值此契機，《商法通則》的出臺順應了中國商業(yè)發(fā)展的歷史潮流，是中國走向世界經(jīng)濟舞臺的必備武器，成為我國商業(yè)持續(xù)向好發(fā)展的重要支撐。

總之，新形勢下制定《商法通則》，有其獨特的優(yōu)勢，它能對我國對外開放、優(yōu)化營商環(huán)境起到積極推動作用，而《商法通則》最終也會以嶄新的姿態(tài)呈現(xiàn)在世人的面前，成為商事主體進行商事活動的重要動力。

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（作者單位：蘭州大學法學院）