基于法律形式性悖論的新興權利證立機制

陳肇新

(華東師范大學 法學院，上海 200241)

一、問題的提出

目前，“新興(型)權利”(1)不過有學者認為，“新興權利”和“新型權利”是兩個不同的概念。參見謝暉：《論新型權利的基礎理念》，載《法學論壇》2019年第3期，第5-19頁。(以下徑稱“新興權利”)的法理基礎研究是法學理論界的一項重要議題。既有研究紛紛從法理角度來回應是否存在新興權利(2)參見謝暉：《論新型權利生成的習慣基礎》，載《法商研究》2015年第1期；王剛：《“新型”權利之民法學思考及應對》，載《蘇州大學學報(哲學社會科學版)》2017年第3期；霍宏霞：《新興權利的用語梳理》，載《汕頭大學學報(人文社會科學版)》2017年第6期；王方玉：《權利的內在倫理解析——基于新興權利引發(fā)權利泛化現象的反思》，載《法商研究》2018年第4期。、怎樣證立新興權利(3)參見張昌輝：《新興權利確認:司法路徑的正當性闡釋》，載《寧夏社會科學》2017年第2期；周赟：《新興權利的邏輯基礎》，載《江漢論壇》2017年第5期；王慶廷：《新興權利漸進入法的路徑探析》，載《法商研究》2018年第1期；雷磊：《新興(新型)權利的證成標準》，載《法學論壇》2019年第3期，第20-29頁。的問題。這些研究的確提供了合理解釋新興權利法理基礎的說明，卻仍然未能解決功能論和規(guī)范論在新興權利證立問題上的背向而行趨勢。[1]

此時，不妨跳出規(guī)范論與功能論“二選一”的思維，在法社會學的角度關注新興權利的證立機制，以此加深對權利作為社會成員之規(guī)范性實踐的理解。對此，本文基于“權利泛化”的理論爭執(zhí)與司法實務兩個維度，提取出新興權利的利益本質，從中找出證立新興權利的實踐與理論基礎，并明確新興權利證立的基礎在于彌合“法益保護”與“法律形式性要件”之間的裂縫，即維持所謂的“法律形式性悖論”。進而，本文從“禁止拒絕裁判”命題出發(fā)，討論維持“法律形式性悖論”的動力機制及具體操作方法，以此推進對新興權利證立機制的研究。

二、新興權利的利益本質

(一)新興權利的現實紛爭與權利泛化

目前關于新興權利的討論是伴隨著各類“權利”主張而出現的。根據相關文獻，這些主張大致有以下三類：第一類與社會經濟生活相關，如“公路經營權”“收費權質押”“空間權”“排污權”“環(huán)境權”“知名形象商品化權”“個人資料權”“非物質文化遺產權”“環(huán)境人格權”“消費者反悔權”等；第二類與人身密切相關，如“貞操權”“悼念權”“看望權”“親吻權”“生育權”“墮胎權”“安樂死權”等；第三類與互聯網和數據科技發(fā)展密切相關，如“虛擬角色商品化權”“網絡隱私權”“被遺忘權”“個人信息權”等。此外，還有“公民啟動權”“法律審查啟動權”“福利權”和“流浪權”等權利主張。它們表明，新興權利并不是一個規(guī)范上的概念，而是某種新近興起的事實性權利群，且它們內部又呈現出相互交織的復雜關系。[2]在現實中，這些相互交錯的事實性權利紛紛要求法律承認其規(guī)范地位，有可能造成權利認定混亂。因此，法律權利在走向勃興之同時，也會面臨著“權利泛化”的困境。

一般而言，“權利泛化”現象是指權利主體泛化認識自己所享有的法定權利，將一些道德訴求或法定權利之外的正當利益視為“權利”，并基于此種認識而請求法律救濟。[3]在本質上，它是在社會行動范式發(fā)生轉變的條件下，社會主體借助權利話語去建構新的行動功能等價項的實踐作業(yè)。可見，它是權利本位理論深入人心的副產品[4]，也是社會轉型時期權利推定的產出物，還是權力特許利益進入社會流轉后所帶來的新事物。(4)例如公路收費權和經營權質押。參見史際春、鄧峰：《公路經營權研究》，載《經濟法學評論》2002年卷；姚啟建、陳曉建、張之珂：《新型權利：收費權質押的法律問題研究》，載《政法論叢》2004年第2期。在這一思路下，“權利泛化”就意味著“權利”概念成為法律吸收并改造社會慣習性規(guī)范、道德訴求和公共政策的核心渠道。

但同時，“權利泛化”也容易造成新的行動困境。首先，由于純粹的賦值性權利也能成為法律權利，因此法律體系中存在著多種“宣示性權利”，它們往往存在著難以實現的困境。而且，出于對權利宣示和立法引領價值的偏好，立法者更愿意主動在法律中記載一些原本可以從一般條款中解釋出來的權利類型，進一步加劇了權利泛化的現象。例如《中華人民共和國老年人權益保障法》第18條規(guī)定老年人有請求子女等家庭成員“?；丶铱纯础钡摹翱赐麢唷?5)《中華人民共和國老年人權益保障法》第18條規(guī)定：“家庭成員應當關心老年人的精神需求，不得忽視、冷落老年人。與老年人分開居住的家庭成員，應當經?？赐蛘邌柡蚶夏耆?。用人單位應當按照國家有關規(guī)定保障贍養(yǎng)人探親休假的權利?！保粫r獲得輿論的普遍好評，但司法實踐中卻存在“強扭的瓜不甜”的執(zhí)行難題。[5]其次，在司法實務中，裁判者在面對權利泛化的現實時，難以準確檢索與訴求相關的權利義務關系，權利救濟可能陷入空轉；而“禁止拒絕裁判”和“法律效果與社會效果相統(tǒng)一”的命題又要求司法機關必須回應和引導社會輿論，有可能會產生相對情景化的判決。(6)具體案例可參見“陳鶯訴羅榮耕監(jiān)護權糾紛案”，上海市第一中級人民法院(2015)滬一中少民終字第56號民事判決書；“沈新南、邵玉妹與劉金法、胡杏仙監(jiān)管權與處置權糾紛案”，江蘇省無錫市中級人民法院(2014)錫民終字第01235號民事判決書。最后，對民眾而言，權利泛化現象常常令其混淆“權利”和“利益”，當訴求落入權利的邊界地帶時，他們往往將這種邊際利益認定為新的“權利”概念，誤把權利競合問題視為權利救濟問題，令抽象的、層次分明的法定權利單薄化、碎片化。

由此可見，權利泛化現象在一定程度上彰顯了權利的勃興，并有助于深化對新興權利的討論。但反過來，它也在一定程度上激化了權利的不確定性，影響了通過法律推理歸并利益訴求和刪繁就簡的規(guī)范作業(yè)，妨害法律穩(wěn)定社會關系和實現利益分配的功能，甚至還會誘發(fā)新的利益沖突。[6]

(二)權利泛化與新興權利的利益本質

上述對“權利泛化”的辯證觀察，已經能夠初步穿透籠罩在新興權利上的理論迷霧，使我們捕捉到它的一些特征。第一，新興權利處于法律權利類型的邊界地帶，缺乏形式要件或可獨立于其他權利的形式特征，不具有清晰的可辨識性。例如比較法上關于歐洲《一般數據保護條例》的分析和討論，可知歐洲當前關于數據隱私保護的內容恰好介于人格權和財產權保護的邊緣地帶。而且，該數據隱私保護權不僅難以單獨歸入人格權或財產權的范疇，而且與傳統(tǒng)的人格權和財產權的保護方式和基礎理念相抵觸，甚至還隱約可見公法上基本權利的痕跡。[7]盡管從數據搜集、存儲、訪問、擦除等具體權利的概念邊界已經逐步明晰，但“數據權”或“數據隱私保護權”的權利束正處于人格權法和財產權法的邊界，甚至還處于私法和公法的邊界，目前的法律理論無法為其提供客觀的權利邊界及形式要件。

第二，新興權利既可以體現為法益，又可以體現為權利概念的子概念，具有多重面孔。例如與人身權密切相關的“貞操權”(也可稱為“性自主權”或“性的不可侵犯權”)，就是其中一項典型：它并未記載于法律規(guī)范之中，卻以多種姿態(tài)出現在司法實踐和法學學說之中。首先，它是《刑法》第236條強奸罪所保護的法益，即婦女的性自由和性的不可侵犯的利益；其次，它作為一般人格權的內涵之一，被認為是民事法律關系所保護和調整的法律上利益；再次，它作為一項可供司法裁判說理獨立援引的“權利”，成為司法機關判斷權利義務關系的前提。[8]例如在廣東省東莞市人民法院(2006)東法民一初字第10746號民事判決書中，法院明確“貞操權”是一項應當由法律保護的民事權利。[9]

第三，司法機關更加傾向于將新興權利的訴求納入一般條款的射程范圍。例如在涉及“貞操權”的“江某某訴彭某某侵犯一般人格權糾紛案”中，一審法院在裁判說理中以定義“貞操權”的方式論述保護當事人權益的必要性(7)上海市浦東新區(qū)人民法院(2014)浦民一(民)初字第11151號民事判決書。，但二審法院則直接從一般人格利益的角度論證系爭關系，而不再討論“貞操權”。(8)上海市第一中級人民法院(2014)滬一中民一(民)終字第2315號民事判決書。又如在涉及“被遺忘權”的“任甲玉訴北京市百度網訊科技公司侵犯名譽權、姓名權、一般人格權糾紛案”中，兩審均拒絕承認作為概念的“被遺忘權”，而僅從保護未類型化的一般人格利益角度展開分析。(9)北京市第一中級人民法院(2015)一中民終字第09558號民事判決書。

基于以上認識，新興權利可以大致包括為三種類型：第一是處于權利的邊緣地帶，在內容上多有重疊，例如“生活安寧權”與“一般人格利益”和“相鄰關系”[10]；或即便已有立法，但在理論上仍缺乏分類的妥當理由，例如前述的“數據權利”。第二是從一般利益向具體權利類型分化的特定利益類型，例如所謂的“貞操權”和我國目前的“被遺忘權”等；或處于其他權利之權能射程范圍內的利益，例如離婚雙方對子女的“探視權”等。[11]第三是處于道德訴求范疇，是否可以成為法益還存有爭議，例如“祭奠權”“悼念權”等。[12]簡單來說，新興權利就是邊緣性權利、分化中利益或道德訴求三類。如果從利益論角度考察[13]，則可以用一項更強的命題來總結新興權利的本質：新興權利是一種動態(tài)發(fā)展之中的利益，是當前法律規(guī)范沒有明確規(guī)定，或似有法律保護必要，或請求法律支持其權利訴求的利益之集合。其中一些利益已經受法律保護，一些利益正在逐步向具體利益類型分化，而另一些則處于從道德訴求向現實利益轉化的過程中。

三、作為新興權利證立機制的法律形式性悖論

(一)新興權利體現利益與規(guī)范之間的內在張力

由于新興權利反映利益的變動情況，不少學者通過利益而非規(guī)范的維度論證新興權利的存在合理性。(10)參見孫山：《從新興權利到新興法益——新興權利研究的理論原點變換》，載《學習與探索》2019年第6期，第80-88頁；姚建宗：《新興權利論綱》，載《法制與社會發(fā)展》2010年第2期。不過，也有研究把更高的價值判斷即“善”作為證成新興權利的核心要素。參見曹晟旻：《論新興權利通往“善”的司法裁判之路——以指導性案例86號為例》，載《江漢論壇》2019第10期，第120-128頁。其論證基礎是：首先，以“利益正當性”作為利益與法律權利之間的中介范疇，其理由是法律權利所保護的法益既包括具體的類型化利益，也包括尚未類型化但有保護必要的正當利益。其次，這種利益之所以“正當”且“有保護必要”，是因為它以個案利益衡量和利益類型的“詞典式排序”作為涉案利益與利益類型的中介。[14]最后，為了更加客觀地實現利益衡量，就需要進一步將利益類型的“詞典式排序”(如公益優(yōu)于私利、公共秩序優(yōu)于個人權益)作為案件利益判定與公共生活秩序的中介。簡言之，一項利益可以被稱為新興權利，是因為它體現了法律所保護的抽象利益，且該抽象利益之保護具有時空緊迫性。這種時空緊迫性又取決于公共生活秩序、國民一般感情及其社會歷史性。因此，新興權利是法外正當利益轉變?yōu)榉缮侠娴闹薪檠b置，法外利益正是通過新興權利而進入法律范疇。

新興權利的利益本質及其作為利益轉化的中介機制說明，它的社會功能在于不斷激擾法律體系的形式架構，促使其及時回應事實層面的利益訴求，并成為規(guī)范性權利擾動的內在原因。它因而揭示社會利益與法律形式要件存在結構性張力。一方面，社會變遷和社會結構的不斷變化，使各類社會利益與社會價值處于持續(xù)變動和分化重組的過程之中，新的社會發(fā)展和生活理念逐步為社會主體所接受，法律規(guī)范需要及時回應。例如，在環(huán)境權利方面，環(huán)境污染責任制度和針對環(huán)境損害賠償的公益訴訟制度已經成為法律制度的重要組成部分，而綠色發(fā)展理念也已經成為我國民法典所確定的基本原則。另一方面，法律規(guī)范體系的整體穩(wěn)定依賴于其形式要件的文義和體系承載力，它所蘊藏的社會普遍預期和抽象信任決定了法律制度要在一定時期內保持其安定性，甚至需要在相當長的時間內維持其基本結構和運作邏輯。例如，英格蘭普通法上的令狀制度在諾曼征服后初步萌芽并逐步發(fā)展起來，直到1875年因英國議會通過《司法條例》而廢除，前后跨度近九個世紀。[15]又如《德國民法典》基于19世紀德國社會經濟發(fā)展的現狀而制定，但其潘德克頓體例卻仿效自羅馬法上的學說匯纂體系。(11)參見戴東雄：《中世紀意大利法學與德國的繼受羅馬法》，中國政法大學出版社2003年版，第五、第六章。這些情況說明，法律的理性化過程不僅需要長時期的理論積淀，還需要不斷地把新出現且值得保護的利益納入原來的法律條文中。在這里，嚴密的法律邏輯、精細的解釋技術、實踐的語義以及語言的用法，共同充當著具體社會利益和抽象法益的轉換裝置，它們的實踐彈性也是漸次提高的。

還需要注意，這種實質利益與形式規(guī)范之間的結構性張力也說明，信息技術和數據因素并非誘發(fā)新興權利生成的變量，而只是其中的催化劑。目前與數據和信息技術有關的新興權利討論，無論是前述的“數據隱私保護權利”，還是域外的“郵件信息查閱權”(12)參見“美軍陣亡士兵父母欲找回兒子郵箱密碼遭拒”，http://news.mydrivers.com/1/206/206646.htm ，2020年8月31日訪問。和我國司法實踐中發(fā)生的“虛擬財產繼承權”和“被遺忘權”等，折射出權利人身權和財產權的邊界因信息技術沖擊而逐漸模糊的現狀。一方面，民事主體人身權益的財產屬性日益明顯。例如，“大數據”在本質上就是個人在日常生活中大量生成非結構化的數據碎片，原本被認為是個人隱私并歸屬于一般人格利益。但這些數據碎片因Cookie等數據交互技術的應用而成為預測和判斷民事主體從事經濟活動的線索，因而具有了財產屬性。[16]在大數據技術深入推廣的情況下，大數定律在經濟生活中也獲得了更為廣泛的應用，原本依附于人身權的數據使大范圍預測相關群體的經濟意愿成為可能。另一方面，財產權益的主體支配權能正在削弱。例如在“被遺忘權”的論爭中，依據“避風港原則”豁免網絡運營商和網站經營商的責任同時，卻不能真正實現數據的被遺忘，這使得攜帶有財產指向的信息難以為其主體所充分支配。(13)參見丁宇翔：《被遺忘權的中國情境及司法展開——從國內首例“被遺忘權案”切入》，載《法治研究》2018年第4期。其中，“避風港”原則是指即信息主體必須以特定方式(書面形式或公示的特定方式)提出通知，并且通知中應該標明姓名、聯系方式、可以定位侵權信息的信息以及刪除理由。在接到該通知后，網絡服務者即應采取刪除等措施。這些現象說明，信息技術的快速發(fā)展和廣泛應用加快了利益重新配置的速率，在一定程度上使個別法律應當保護的社會利益超出現有法律權利所調整的范圍，激化了社會利益與法律規(guī)范體系之間的結構性張力。因此，信息技術對既有法律規(guī)范和法律理念的沖擊，并不意味著它具有激發(fā)新興權利生成的社會能量。相反，它作為一項重要的技術因素，恰好佐證了新興權利中介利益的作用。

(二)法律形式性悖論證立新興權利的機理

從法律外部作二階觀察，利益與規(guī)范之間的結構性張力寓于法律形式性悖論之中。所謂“法律形式性悖論”，是指根據形式要件所得出的裁判結論會違背法律的形式要件，它是從最一般的外部視角觀察法律推理的結果。[17]一般來說，法律推理的過程是基于嚴密的法律邏輯，通過法律解釋技術闡述規(guī)范語詞的內涵，將生活事實與法律規(guī)范進行類型化的對應，進而把規(guī)范運用到現實當中。這一過程的核心是抽象的法律規(guī)范不斷與具體的生活事實相調適，即“是與應當的同化”過程。(14)參見[德]亞圖·考夫曼：《類推與事物本質:兼論類型理論》，吳從周譯，顏厥安審校，學林文化事業(yè)有限公司1999年版，第三章。而從程序推進的角度來看，法律推理是這樣一個過程：根據訴請而確定系爭關系的請求權基礎，并在檢索權利與義務關系的基礎上給定裁判結論。這是一個將各種社會事實轉化為法律事實，并逐一鑲嵌在正當化形式要件上的閉合過程。

然而，法律不確定性的特征使這些形式要件天然存在語言和結構上的模糊特征，可能會影響法律推理的最終結果。第一種情況是因當事人自由意志或司法者行使釋明權而使同一裁判規(guī)范導向不同的裁判結果，典型如民法典上關于違約責任和侵權責任的請求權競合之規(guī)定。第二種情況是司法者因價值判斷而確定不同的裁判大前提，卻最終導向同樣的裁判結果，例如在“田九菊、楊帆生命權、健康權、身體權糾紛案”中，案件既可以依據《民事訴訟法》第170條第(二)項“適用法律錯誤”而直接改判，也可以基于《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》第323條第2款的規(guī)定，以一審判決違背公共利益而改判。(15)河南省鄭州市中級人民法院(2017)豫01民終14848號民事判決書。第三種情況是一般條款與具體條款的沖突，如“張學英訴蔣倫芳遺贈糾紛案”中，法院判定1986年《民法通則》第7條(公序良俗原則)優(yōu)先于1985年《繼承法》第5條適用，而后者是關于遺囑繼承優(yōu)先于法定繼承的規(guī)定。這些情況源自當事人和司法者對形式規(guī)范的不同選擇，也因此引發(fā)法律規(guī)則沖突(如請求權競合)、法律理念沖突(如一事不二罰導致請求權競合時必須擇一進行)和法律價值沖突(如公序良俗優(yōu)先于個人意思)。在二階觀察中，這種法律形式要件的沖突就展現為法律規(guī)范自我否定的過程，亦即指向了法律形式性悖論。它證明法律的形式規(guī)范之間存在制度競賽的可能，也存在規(guī)范間相互否定和否定之否定的邏輯契機。正是在法律形式要件不斷因法律推理而被廢止(defeated)和重建的悖論循環(huán)中，法律體系才能維持其實踐彈性，將豐富的生活事實與有限和抽象的法律規(guī)范相互調適，最終得出裁判結論。由此可見，新興權利的證立機制正是以法律形式性悖論為建構基礎。

四、維持法律形式性悖論的內在動力及其方法

(一)內在動力：以論辯共識為基礎的“禁止拒絕裁判”

法律形式性悖論說明，新興權利證立的過程蘊藏于悖論不斷因司法裁判而被掩蓋和生成之中，即持續(xù)地“去悖論”。[18]這一切得以運轉的邏輯起點，就是司法者在既有的法律規(guī)范(大前提)無法解決現實時，致力于以其裁判論證解決現實問題，使法律的運作能夠不斷進行下去。此即“禁止拒絕裁判”的規(guī)范命題。

對司法者而言，法律系統(tǒng)的運作是一項認知上封閉、運作上開放的過程：認知上封閉是指法律的溝通指向法律本身，不指向道德、政策等法外要素，例如司法者在裁判中只服從法律。運作上開放則是指法律規(guī)范必須要面向事實并不斷地展開自身，從環(huán)境中尋找法律事實。只有這樣，法律才能和生活事實相對應和同化，并最終得出判決結論。然而，當作為事實的預期結構還不足以成為一項實證的法律、不足以支撐這個運作過程繼續(xù)進行時，司法者就必須要促使這個運作過程持續(xù)進行。這個促使是無條件的，且僅因“禁止拒絕裁判”而實現：法院之所以能夠無條件地進行裁判，是因為法律禁止它拒絕裁判；而正因為法律不允許法院拒絕裁判，所以法院能夠在任何情況下都能順利進行裁判。這樣一個套套邏輯(tautology)恰好是法律形式性悖論得以可能的關鍵，也是無盡的“掩蓋悖論——產生悖論”循環(huán)往復的關鍵。[19]與此同時，它還是司法系統(tǒng)得以正常運轉、法律系統(tǒng)因而實現自我生產的核心要素：通過裁判，一項正在生成的預期結構被法院所維持和加強，成為規(guī)范網絡中的結構之一，并相對地降低日益復雜的社會結構。

就此而言，“禁止拒絕裁判”命題是維持法律形式性悖論的關鍵。它同時說明，法學方法的意義也正是用來維持這一悖論的持續(xù)運作，從法律推理的內部證成(對應法律系統(tǒng)運作的認知上封閉)和外部證成(對應法律系統(tǒng)運作的運作上開放)兩方面實現司法決策的過程。司法者需要不斷往返于具體條款和一般條款之間，根據新興權利的利益意涵分析系爭利益與法律上利益的異同，并借助演繹、類比、設證等法律解釋技術，將利益比較轉化為規(guī)范比較，為評判新興權利提供貫穿事實性與規(guī)范性的實踐素材，進而實現不同利益的比較權衡。這正是“法律發(fā)現”的內核。[20]反過來，由于司法裁判禁止徑自向一般條款逃逸，又需要司法者先行確立法律論證所需的理由，以求在法律形式性要件的沖突之間作謹慎判斷，為演繹推理的大前提提供合理依據。

除此之外，為了確保司法決策的正當性，還必須要求司法者的“禁止拒絕裁判”要以論辯各方的重疊性共識為基礎。這種重疊性共識因參與各方對自身權利能力的體認和行為能力的積極行使而獲得意義，并以話語相互辯駁為規(guī)范形態(tài)。這里的話語是指具有權利和地位意涵的內容，也就是利益、權利和語詞的結合。[21]1-32以論辯之重疊共識為基礎的“禁止拒絕裁判”命題可以將新興權利所代表的利益爭議轉化為話語辯駁的實踐，其意義除了能夠合理安置新興權利所隱藏的實質利益外，還旨在促使新興權利與現有法律制度和社會的制度性道德相融貫。進而言之，這種話語實踐的最終目的是尋找證立新興權利的更強理由。[22]無論是行動主體的實踐場景，還是利益的“詞典式排序”[1]，都說明了證立新興權利的更強理由將在持續(xù)的話語辯駁中漸次清晰起來，并通過話語實踐的中介還原為共同行動中不斷生成的各類“制度”(institutions)和“規(guī)范”(norms)，即動態(tài)發(fā)展中的應然的行為模式。(16)這里關于“制度”和“規(guī)范”的界定，參見季衛(wèi)東：《“應然”與“實然”的制度性結合》，載[英]麥考密克、[奧]魏因貝格爾：《制度法論》，周葉謙譯，中國政法大學出版社2004年版，第4-6頁。另見參見[英]麥考密克：《法律推理與法律理論》，姜峰譯，法律出版社2005年版，第98頁。它同時揭示法律話語在程序實踐中的意義：在法庭的話語競技場中，參與議論的各方都可以將自身意欲的利益立場轉換為話語，并通過話語在約束性程序條件下的實踐來介入法律規(guī)范體系，使法律外的社會利益與法律上的利益相勾連。這種話語實踐也可以充分激活與新興權利相關的其他變量，使法律規(guī)范的推理活動與社會輿論和法律的社會影響產生充分互動。

從實踐主體的角度看，這種證立新興權利的過程恰好體現了蘇格蘭法學家麥考密克(N.MacCormick)所主張的“人是規(guī)范的運用者”(human as norm-users)命題，并更深層次地與法律的規(guī)范性證立機制產生聯系。這個命題認為，法律規(guī)范性的證立問題將細化為“實踐主體如何塑造法律規(guī)范性”的追問，并牽涉到“實踐理性如何可能”的命題。麥考密克指出，由于道德也是塑造法律制度的一類重要理由，且只有“合理性”(reasonable)而非“理性”(rational)才能為行為提供道德理由，(17)參見[美]約翰·羅爾斯：《作為公平的正義：正義新論》，姚大志譯，中國社會科學出版社2011年版，第101-103頁。也可見[美]約翰·羅爾斯：《政治自由主義》，萬俊人譯，譯林出版社2011年版，第44-50頁。是故實踐本身的“對錯”判斷就成為分析法律系譜的基點。無疑，這是一項需要道德理由參與的活動，而且這種對錯判斷及其引發(fā)的后果將構成人們運用規(guī)范所建構的制度空間。[23]50如果考慮實踐本身的因襲性，則人們的行動必然需要訴諸更強的實踐性理由。這里的理由可以是某種制度性規(guī)范(如法律)，也可以是某種非制度性規(guī)范(如作為初始理由的道德)。所以，行動主體之所以能夠參與或認同某種規(guī)范性實踐，不是因為規(guī)范能夠施加強制，而是他們在規(guī)范生成的過程中具有主觀能動性，能夠運用規(guī)范來促成規(guī)范秩序的完善。[24]303這種觀點為人們在實踐中不斷提出新的權利主張并努力使之成為法律權利奠定了哲學基礎。

(二)論證方法：“二階證立”理論

法律運作和實踐主體兩個維度的分析，說明法律形式性悖論在方法論上的核心是經由更強理由來發(fā)現并證立裁判規(guī)范，進而促成演繹推理。這種先證立裁判規(guī)范、后推進演繹推理的方式，被麥考密克稱為“二階證立”(second-order justification)理論。它的適用起點是“一階證立”存在難題，即庭審各方對裁判規(guī)則(三段論中的大前提)無法達成共識，或者規(guī)則的模糊性導致法律適用困境。由此可見，它解決的是選擇裁判規(guī)則即法律推理之外部證成問題。同時，由于規(guī)則本身代表著抽象的行為模式，因此選擇規(guī)則即代表著在相互排斥的行為模式中選擇最符合現實者，而所謂“最符合現實者”又指向特定社會情境下適用規(guī)則所導致的后果。[25]98是故，二階證立理論首先需要考慮的是裁判后果，令司法者考量不同裁判規(guī)則可能引發(fā)的情況來決定最終的裁判依據。[26]

裁判后果在二階證立理論中扮演著正當化裁判理由的角色，是司法者最終采納何種形式推理方案的坐標。而以裁判后果為論證裁判合理性的思路，則強調裁判結論需要同時滿足法律規(guī)范和社會現實兩方面的內容，主張法律的運作與社會發(fā)展相銜接。它要求司法者在審判案件時既要重視法律的形式推演及其結論，也要注重不同法律效果背后所隱藏的利益和社會情況，以便尋找到合適的裁判規(guī)范。[27]至于衡量后果的指標，除具備評價性特征外沒有明確的排序和類型，公平正義的理念、社會常識、國民感情、公共政策、裁量便宜等因素均可。(18)參見[英]麥考密克：《法律推理與法律理論》，姜峰譯，法律出版社2005年版，第99頁。另見孫海波：《通過裁判后果論證裁判——法律推理新論》，載《法律科學(西北政法大學學報)》2015年第3期。也正因這種評價性特征，后果衡量就意味著裁判模式是強主觀取向的，司法者需要權衡不同評價指標的權重，關注適用裁判規(guī)則可能帶來的不公正感、效用和社會回應。[25]在某種意義上，這里的“后果”與“效果”是類似的。

為了確保司法裁判的權威和法律的尊嚴，二階證立理論還強調法律發(fā)現的內容要與先例或法律規(guī)則保持一致，并與相關的法律原則、理念和法律制度的其他規(guī)則保持整體協(xié)調，從而約束后果考量。[25]也就是說，最終的司法裁判既要以后果為導向，也需要符合“一致性”和“協(xié)調性”的特征，使裁判結論立足于法律規(guī)則及其解釋技術之上，符合法律規(guī)范的內在邏輯，彰顯法律體系的制度特征，并符合社會的價值判斷，否則就只能加劇法律適用的不確定性，助長工具主義裁判和“以吏為師”“法無二解”的卡迪司法。[28]這就要求在以裁判后果論證裁判結論時必須滿足一定的前提條件：一是在同種法律解釋方法下出現多種解釋結果時；二是在論證目的論解釋的正當性時；三是在解決不同解釋方法的競爭困境時；四是作為輔助方法檢驗不同的解釋方法演繹的結論。[26]

總而言之，后果和社會效果的引入，以及一致性和協(xié)調性的考量，都說明司法裁判需要借助實質理由來指引規(guī)則選擇，并以規(guī)則來反向約束相關理由。此時，判斷裁判理由的選擇尺度不再是一個規(guī)范之內的邏輯問題，而是一個規(guī)范之外的實踐問題。司法者的視野就需要從法律文本和案件事實中拓展到系爭關系背后的利益考量。由于新興權利的權利訴求很有可能誘發(fā)法律適用的難題，司法者就必須從裁判的后果出發(fā)，基于“禁止拒絕裁判”命題，充分運用司法者職權來調動庭審辯論各方的積極性來證立最終的裁判規(guī)范，促成法律形式性悖論得以持續(xù)運作。此處當然需要精細化的法律解釋技術和法律的嚴密邏輯，但也需要加強裁判文書的說理技藝，同時還需要兼顧司法能動與司法謙抑之間的微妙平衡。就此而言，這是新興權利證立的功能起點，也是司法應對新興權利紛爭的題中應有之義。[29]

五、結論

法律與社會發(fā)展的變遷機制說明，在社會利益不斷分化重組的背景下，法律應當保護這些新出現的社會利益。圍繞新興權利議題展開的諸多爭論，核心就在于以何種法律方式保護這些利益。這些復雜的權利訴求橫跨不同的法律規(guī)范和社會利益，導致在判斷權利和利益屬性時出現難題，也或多或少地沾染了權利泛化現象的弊病。不過這些討論卻也同時揭示：新興權利作為利益轉化的裝置，是不斷變動的社會利益與相對穩(wěn)定的法律規(guī)范體系之間存在結構性張力的表征。在法社會學上，圍繞著新興權利能否被承認、能否被確立的問題，這種結構性張力促使法律因具體條款和一般條款之間的相互否定來充當利益進入法律的中介，表現為“法律形式性悖論”。新興權利的證立就是通過此種無限循環(huán)的悖論被掩蓋和再生產來獲得解決的，也是法律系統(tǒng)實現自我指涉的關鍵因素。與此同時，將話語實踐導入法律形式性悖論的生產機制中，可以明確，司法者運用規(guī)范進行裁判的努力，是推進法律形式性悖論持續(xù)運作的不二法門。司法者可以借助二階證立方法獲取裁判依據，使法律議論形成重疊共識，為司法決策提供正當理由。以此為基礎的“禁止拒絕裁判”命題則可以維持法律形式性悖論，使新興的權利概念逐漸清晰起來。一言以蔽之：新興權利正是在法律形式性悖論的持續(xù)運作中獲得證立或證否的。