論公立高等學(xué)?！颁浂坏健钡姆蓪傩约捌渲卫?

鄧 志

(湖南警察學(xué)院，湖南 長沙 410138)

一、問題的提出

錄取程序從招生計劃分配，到公平錄取的塵埃落定，是國家、社會、高等學(xué)校教育公平規(guī)范化的體現(xiàn)。生源是高等學(xué)校最寶貴的資源，是教育教學(xué)的基本面向。建設(shè)和發(fā)展“世界一流”高等教育與高等學(xué)校的目標(biāo)就在于培養(yǎng)“一流”的學(xué)生。但近些年，無論是高考招生，還是研究生招生，在正常錄取后，因各種理由逾期沒有來校報到的現(xiàn)象，呈現(xiàn)普遍化持續(xù)走高的趨勢，已干擾到高等學(xué)校的管理秩序，對高校招生公平與效率提出很大的考驗。目前《中華人民共和國教育法》(以下簡稱《教育法》)《中華人民共和國高等教育法》(以下簡稱《高等教育法》)及一系列高等教育招生管理規(guī)范性文件的頒布，雖然很大程度給予了高校自主管理權(quán)，但對于高校的錄取的限制與約束逐年增強，卻對被錄取考生放棄報到十分寬容，考生受教育權(quán)被濫用，造成高等教育管理與受教育權(quán)的沖突。目前理論界有關(guān)高等學(xué)?！颁浂坏健眴栴}的探討主要集中于教育管理學(xué)領(lǐng)域，內(nèi)容涉及招生計劃設(shè)置的合理性、招生公共政策改革等。事實上，高等教育招生是當(dāng)下高校在高等教育領(lǐng)域中行使職能和權(quán)力的具體體現(xiàn)，“錄取—報到”本質(zhì)上屬于法學(xué)研究中的契約范疇，亟待從法學(xué)層面對該類現(xiàn)象所蘊含的法律問題進行深度探究。本文所指“錄而不到”即考生被公立高等學(xué)校錄取，由公立高等學(xué)校與被錄取考生形成可信賴關(guān)系，考生應(yīng)在固定期間報到卻逾期未報到的現(xiàn)象。文章研究的初衷即在于厘清高等教育“錄而不到”的法律性質(zhì)并提出治理建議。

二、“錄而不到”責(zé)任性質(zhì)之厘清

《高等教育法》與《教育法》都在形式上確定了高校與考生在招生階段的權(quán)利，充分肯定高校的自主招生權(quán)與考生的受教育權(quán)。當(dāng)面對“錄而不到”現(xiàn)象產(chǎn)生的法律規(guī)范問題時，首當(dāng)其沖就是“錄而不到”責(zé)任性質(zhì)的厘清，考生與公立高等學(xué)校在招生錄取中的行為性質(zhì)彰顯雙方法律主體的權(quán)利與義務(wù)，這是“錄而不到”現(xiàn)象的責(zé)任核心所在。目前理論界與實務(wù)界對于該問題尚未有過深入研究，理性界定高校招生—考生投報的法律性質(zhì)，是厘清“錄而不到”法律責(zé)任的前提。

(一)邏輯前提：招生過程中公立高等學(xué)校的法律地位

招生工作是一項涉及教育部、省(自治區(qū)、直轄市)招生委員會、省(自治區(qū)、直轄市)招辦、高等學(xué)校等不同主體的教育行政管理行為。招生過程中，高等學(xué)校法律地位表現(xiàn)如下：

1.高校自主招生權(quán)

《教育法》第28條規(guī)定，“學(xué)校及其他教育機構(gòu)行使按照章程自主管理、招收學(xué)生或者其他受教育者等權(quán)利”?！陡叩冉逃ā返?2條規(guī)定：“高等學(xué)校根據(jù)社會需求、辦學(xué)條件和國家核定的辦學(xué)規(guī)模，制定招生方案，自主調(diào)節(jié)系科招生比例?！庇纱丝煽闯觯叩葘W(xué)校的招生權(quán)是在根據(jù)社會辦學(xué)需求和國家核定的辦學(xué)規(guī)模條件下行使的部分自主權(quán)，是依據(jù)相關(guān)法律規(guī)定的授權(quán)后擁有的有限自主權(quán)。從高等學(xué)校的招生實踐來看，全國普通高等學(xué)校招生錄取工作由教育部統(tǒng)一領(lǐng)導(dǎo)，各省級招生委員會組織實施，決定錄取批次和各批次控制分?jǐn)?shù)線。高等學(xué)校和省招辦則按照“學(xué)校負(fù)責(zé)、招辦監(jiān)督”的原則實施錄取工作，同時高校在錄取后還需要將擬錄取名單報經(jīng)生源地省級招辦核準(zhǔn)，核準(zhǔn)后才形成正式錄取名單。從高校招生實踐與法律規(guī)范來看，高校招生自主權(quán)都不享有純粹的自由，而是經(jīng)過法律及教育部相關(guān)規(guī)定的授權(quán)，同時在實施過程中受到一系列監(jiān)督和制約的有限的“自由裁量權(quán)”(1)覃紅霞.招生領(lǐng)域高校與學(xué)生的法律關(guān)系研究[J].北京大學(xué)教育評論，2010,(2):82-90.。

2.被授權(quán)的行政主體

高等學(xué)校的招生權(quán)具有雙重性質(zhì)，一方面相對教育行政主管部門，作為一種權(quán)利，另一方面，對于受教育者來說，這些職權(quán)又具有明顯的單方面意志性與強制性，符合行政權(quán)力的主要特征(2)羅豪才,湛中樂.行政法學(xué)[M]，北京大學(xué)出版社,2006.4.。雖然高等學(xué)校在法律上具有雙重身份，在不同情境下?lián)碛忻袷路ㄈ说匚缓托姓黧w資格，但在錄取考生的過程中，高等學(xué)校行使的是公權(quán)力。從招生工作的性質(zhì)及招生過程中高等學(xué)校的法律地位來看，招生過程中高等學(xué)校與學(xué)生的法律關(guān)系也屬于行政法律關(guān)系。而依據(jù)行政法律關(guān)系是否具有外部性，又可分為內(nèi)部行政法律關(guān)系與外部行政法律關(guān)系。高校錄取是改變與考生之間行政關(guān)系的一個過程行為，與受教育者之間是具有縱向隸屬性特征的教育行政關(guān)系(3)勞凱生,李凌.關(guān)于高等學(xué)校法人地位問題探討[J].中國高等教育,1992,(11):16-18.。早在二十多年前，司法實踐就已經(jīng)確定了高校招錄是行政行為。在我國首例高校招生糾紛案件(4)珊珍.全國首例高校招生糾紛案[J].法律與生活,1997,(1).和首例殘疾中學(xué)生狀告報考學(xué)校侵犯受教育權(quán)案(5)張大奎.上學(xué)權(quán)不容剝奪法律為你撐腰——我國首例殘疾中學(xué)生狀告報考學(xué)校侵犯受教育權(quán)始末[J].中國殘疾人,1998,(6):28-30.中，前者法院以裁定駁回原告陳海云提起的民事訴訟；后者法院以行政訴訟案件受理案件。這其中，法院的判斷標(biāo)準(zhǔn)都是：錄取與否，由學(xué)校有關(guān)政策決定，原被告之間不構(gòu)成民事賠償?shù)臋?quán)利義務(wù)關(guān)系。高校的招生錄取行為是基于法律規(guī)定的招生錄取權(quán)，在性質(zhì)上已然屬于公權(quán)力的范疇(6)郭志成.普通高等學(xué)校招生錄取權(quán)的司法制約問題[J].中國教育法制評論,2002,00:124-138.。錄取時，高等學(xué)校與學(xué)生是外部行政關(guān)系，錄取后，為內(nèi)部行政關(guān)系。在外部行政關(guān)系中，行政主體與行政相對人之間沒有上下級隸屬地位的身份，而在外部行政法律關(guān)系發(fā)生糾紛時，行政相對人是可以通過行政訴訟途徑進行權(quán)利救濟的。

(二)責(zé)任基礎(chǔ)：考生意思自治和符合招生簡章標(biāo)準(zhǔn)

依據(jù)高等教育資源的性質(zhì)以及相關(guān)高等教育法律、法規(guī)的規(guī)定，步入高等學(xué)校繼續(xù)深造對于考生而言是一項非常重要的受教育權(quán)利。本文所說的考生是基于“潛在學(xué)生”和“注冊學(xué)生”的理論分類以及《普通高等學(xué)校學(xué)生管理規(guī)定》中有關(guān)教育法律關(guān)系產(chǎn)生、變更和終止的動態(tài)人群，而將受教育者劃分為考生、新生、注冊學(xué)生和離校學(xué)生。其中，考生是指從參加特定高校入學(xué)考試或者入學(xué)申請獲得高校入學(xué)通知這一階段的“潛在學(xué)生”(7)倪洪濤.大學(xué)生學(xué)習(xí)權(quán)及其救濟研究——以大學(xué)和大學(xué)生關(guān)系為中心[M].法律出版社,2010.3-4.。

全國高等學(xué)校招生程序簡表

從全國高等學(xué)校招生程序可以看出，高等教育階段，越往高學(xué)歷階段，“報考—錄取”就越能體現(xiàn)意思自治，考生自主選擇志愿與高等學(xué)校招生標(biāo)準(zhǔn)契合而錄取，入學(xué)與管理的信賴?yán)娈a(chǎn)生并約束高校與考生。意思自治在功能上是兼顧效率與民主的，民主集中體現(xiàn)在志愿填報與報名階段，考生能按照自己的意思表示進行報名考試，自己決定報考哪個學(xué)校學(xué)習(xí)、進入這個學(xué)校哪個專業(yè)發(fā)展、選擇這個專業(yè)的哪個教師作為導(dǎo)師，這些都是充分尊重學(xué)生意思自治的體現(xiàn)。在自主意愿的支配下施行了志愿填報的關(guān)鍵行為，表明考生對高等學(xué)校的認(rèn)可與對入學(xué)狀態(tài)的信賴。從調(diào)劑考生需確認(rèn)錄取這一規(guī)定來看，可以推定高等學(xué)校也因考生的確認(rèn)，產(chǎn)生了對考生的信賴。而高等學(xué)校以發(fā)布招生簡章為基礎(chǔ)來招錄考生，“填報—錄取”行為讓考生和高等學(xué)校建立信賴關(guān)系，產(chǎn)生了可期待利益，并對雙方都作出相應(yīng)約束。根據(jù)我國《普通高等學(xué)校學(xué)生管理規(guī)定》：“新生入學(xué)后，學(xué)校應(yīng)在三個月內(nèi)按照招生規(guī)定進行復(fù)查。經(jīng)過注冊后復(fù)查合格，即獲得學(xué)籍?！庇纱丝梢?，學(xué)生在入學(xué)三個月后經(jīng)過復(fù)查合格才算是高等學(xué)校的成員。當(dāng)錄取通知書送達(dá)之后，高等學(xué)校和考生就建立起了受法律保護的信賴關(guān)系，但同時也給雙方帶來了相應(yīng)的法律責(zé)任。

(三)“錄而不到”的責(zé)任性質(zhì)：違反行政協(xié)議義務(wù)

契約是法律關(guān)系主體之間約定權(quán)利義務(wù)的重要形式，其使得“公民有序參與政治、人人皆享治權(quán)在技術(shù)上成為可能，并可藉此破解‘主仆關(guān)系’名實難符的千古難題(8)江必新.中國行政合同法律制度：體系、內(nèi)容及其構(gòu)建[J].中外法學(xué)2012,(6):1159.。契約形式實現(xiàn)了考生對高等學(xué)校治理的“有序參與”并達(dá)成了與高等學(xué)校在管理關(guān)系上的“法律對話”。

1.行政協(xié)議義務(wù)

招生過程所滲透出來的招生權(quán)力的性質(zhì)決定了招生領(lǐng)域的考生與高校之間的法律關(guān)系屬于行政法律關(guān)系，行政合同是現(xiàn)代社會私法滲入公法的重要表征(9)張淑芳.私法滲入公法的必然與邊界[J].中國法學(xué)2019,(4):84.。考生在錄取前屬于“外部人員”，其與高等學(xué)校之間還沒有建立上下級隸屬地位的身份關(guān)系，還沒有納入高校管制，考生以接受高等教學(xué)服務(wù)為目的，選擇通過招生考試方式進入某一學(xué)校管理系統(tǒng)的行為，從形式上來說，是與高等學(xué)校簽訂的一種協(xié)議，而筆者認(rèn)為，這種協(xié)議本質(zhì)上是行政協(xié)議。雖說高等教育改革目標(biāo)在從內(nèi)部行政管理關(guān)系向平等民事主體轉(zhuǎn)變(10)王清平.高校與大學(xué)生法律關(guān)系的嬗變[J].安徽農(nóng)業(yè)大學(xué)學(xué)報(社會科學(xué)版)，2018,(6):74.，但在招生—錄取過程中主體是特定的，即締約行政協(xié)議的雙方為此進行志愿投檔與接收投檔的合意行為，考生與高校之間的陌生關(guān)系進入特定密切聯(lián)系的關(guān)系，實現(xiàn)了義務(wù)主體的特定化、相對化，是一種行政協(xié)議，行政協(xié)議是設(shè)立、變更、終止行政法律關(guān)系的一種方式。而在入學(xué)前，雙方都有先合同義務(wù)，而且先合同義務(wù)成立的理論依據(jù)是誠信原則。誠信原則要求考生與高等學(xué)校雙方維持特殊的信賴關(guān)系，互守諾言，講究信用。

2.違約責(zé)任與違法責(zé)任

違法主要有兩種情形，一是做了法律禁止之事，二是未做到法律要求之事，亦即未履行消極義務(wù)和積極義務(wù)?！颁浂坏健敝赃`法，是基于上述內(nèi)容違反積極義務(wù)所表現(xiàn)出的違約責(zé)任和違反消極義務(wù)所表現(xiàn)出的損害公共利益而具有行政違法性。但由于雙方權(quán)利性質(zhì)的屬性反映出雙方的契約性，筆者認(rèn)為先合同義務(wù)是一種法定義務(wù)，先合同義務(wù)是法律強制締約雙方承擔(dān)的義務(wù)，是一種強制性規(guī)范而非任意性規(guī)范，因涉及教育資源的公平，因而不允許雙方排除此義務(wù)，則“錄而不到”又具有違約屬性。

《高等教育法》中規(guī)定學(xué)生應(yīng)當(dāng)做到遵守學(xué)校的各項管理制度。不得損害公共利益則是法律上對公民行為設(shè)置的底線，從法理上解釋公民行使自由需要建立在不損害他人自由的前提下，這也是針對違法作出行政行為的判斷標(biāo)準(zhǔn)，亦即比例原則中的必要性原則。行政合同簽訂目的在于更為便利地實現(xiàn)行政管理目的(11)江必新.中國行政合同法律制度：體系、內(nèi)容及其構(gòu)建[J].中外法學(xué),2012,(6):1159-1175.，所以在履行過程中需要國家公權(quán)力作為保障，而且有時行政合同也會兼具設(shè)立“行政權(quán)力”的功能特點；高等學(xué)?；凇陡叩冉逃ā返氖跈?quán)，能在招生簡章中設(shè)立招生標(biāo)準(zhǔn)、招生比例，可以再根據(jù)國家平均成績和自身要求制定錄取分?jǐn)?shù)線、面試考題等“門檻”作為篩選工具，已達(dá)到更快、更準(zhǔn)吸收研究人才的便利效果?！颁浂坏健币蜻`背誠實守信原則，損害公共利益。“錄而不到”發(fā)生的時間是在開學(xué)后，導(dǎo)致高校無法通過“補錄”進行彌補，結(jié)果間接妨礙了其他考生入學(xué)的可能，那些“復(fù)讀生”與應(yīng)屆生一起參加第二年的招考，又?jǐn)D占了應(yīng)屆生的教育資源，這種隨意不報到的惡性循環(huán)行為，法律應(yīng)引起重視。

三、“錄而不到”法律責(zé)任檢視：自主選擇權(quán)與自主招生權(quán)的博弈

當(dāng)涉及高等學(xué)校招生錄取階段的權(quán)益保障問題時，所有的規(guī)范中我們可見的只有《高等教育法》中規(guī)定的高校的招生自主權(quán)和《高等學(xué)校信息公開辦法》規(guī)定的高校的主動公開義務(wù)，十分明確高校責(zé)任與義務(wù)，卻缺乏對考生受教育權(quán)權(quán)利限制作出具體規(guī)定。合法行政是行政主體行使行政職權(quán)必須遵循的基本原則，該原則不僅適用于國家行政主體，亦適用于社會行政主體，高校的公權(quán)力就代表公法益，將“錄而不到”定位行政協(xié)議，既能夠約束錄取考生對于公共屬性教育資源慎重選擇，又能夠保障行政法治的原理與規(guī)則約束、規(guī)范高等學(xué)校社會公權(quán)力行使?！颁浂坏健必?zé)任表面上是高等學(xué)校以“公”主體身份管理權(quán)的擴張，對考生自主選擇權(quán)產(chǎn)生限制，但實質(zhì)上被錄取考生的附加責(zé)任是維護公共教育資源合理分配與使用，保障高校公共利益管理屬性權(quán)力的有效行使。如前所述，“招生—錄取”是高等學(xué)校以“社會公法人”身份與考生簽訂類似的新型社會行政合同，具有顯著的公法特征；在全面推行依法行政戰(zhàn)略背景下，“錄而不到”理應(yīng)接受法治特別是公法法治的全面“體檢”，以維護教育公平。

(一)考生自主選擇的私法益考量

憲法賦予考生受教育權(quán)，國家也不禁止考生復(fù)讀、“二次備考”等，高等教育在《中華人民共和國憲法》(以下簡稱《憲法》)指導(dǎo)下，受教育權(quán)選擇自由度很高，但個人利益自由選擇并不能無限擴張，筆者解析考生“錄而不到”自主選擇的私法益，發(fā)現(xiàn)現(xiàn)階段法律定位模糊，無義務(wù)要求，有私權(quán)利濫用的趨勢。

1.自主選擇權(quán)的限制

《憲法》第46條規(guī)定：“公民有受教育的權(quán)利和義務(wù)?！惫竦氖芙逃x務(wù)是指接受初等教育，反言之，對于是否接受高等教育，公民有自由選擇的余地(12)郭志成.普通高等學(xué)校招生錄取權(quán)的司法制約問題[J].中國教育法制評論,2002,00:124-138.?！陡叩冉逃ā分幸?guī)定要保障少數(shù)民族、條件艱苦者、殘疾人士接受高等教育的權(quán)利，從這一規(guī)定可以看出，國家在盡可能提高公民的受教育程度，為處于劣勢地位的學(xué)生創(chuàng)造入學(xué)機遇。除此以外，更加重要的是提高優(yōu)秀學(xué)生的發(fā)展前景。例如教育部印發(fā)《全國碩士研究生招生工作管理規(guī)定》中允許學(xué)生保留入學(xué)資格，《普通高等學(xué)校學(xué)生管理規(guī)定》也指出考生不能正常按期入學(xué)，不能夠繳費入學(xué)等都可以限期向?qū)W校請假。除因不可抗力等正當(dāng)事由以外之外，沒能按期入學(xué)報到視為放棄入學(xué)資格。從立法規(guī)范可以看出，被錄取考生受教育是一種權(quán)利，理應(yīng)得到保護，立法規(guī)范主要是不限制考生自主權(quán)，激發(fā)競爭積極性，讓考生接觸更多學(xué)習(xí)機會，從而達(dá)到滿足社會的人才需求。但考生受教育權(quán)利的放棄并不是無限制的，必須有正當(dāng)理由，無故放棄，是自主選擇權(quán)的濫用，其背后是侵犯多數(shù)人的利益，雖然其他排名靠后的考生，因競爭規(guī)則而落選，但被錄取者的放棄空置出來的教育資源，卻無法享受，是對其他人受教育公平權(quán)利的損害。對于考生高等受教育權(quán)的正當(dāng)性，并不意味著其可以恣意妄為，應(yīng)受到相應(yīng)的義務(wù)限制。

2.雙向選擇下考生義務(wù)缺失

“招生—錄取”是雙向選擇，考生一旦被錄取，就會被納入高校的管理體系，適用《高等教育法》調(diào)整其法律關(guān)系，若反悔就得承擔(dān)違約責(zé)任。雙方都具有權(quán)利與義務(wù)，法律以及相關(guān)規(guī)范嚴(yán)格限制了高校的權(quán)力范圍，但對于被錄取考生的約束卻很少，類比于先合同義務(wù)，是一種信賴?yán)娴膿p失，但若校方禁止或限制錄取考生入學(xué)報到，一定是違法，可以訴訟至法院，例如“北大退檔風(fēng)波”引發(fā)社會熱議。但考生無故放棄入學(xué)報到，卻沒有任何責(zé)任，這對經(jīng)歷雙向選擇的報考—招生程序高校主體來說是不公平的，況且高校主體背后有公權(quán)益的體現(xiàn)。行政協(xié)議中，考生沒有違約責(zé)任規(guī)定，義務(wù)模糊，考生責(zé)任意識的缺失，導(dǎo)致現(xiàn)階段“錄而不到”現(xiàn)象的多發(fā)?？忌诰拍炅x務(wù)教育階段，其權(quán)利與義務(wù)具有統(tǒng)一性，但在高等教育階段只強調(diào)權(quán)利，卻忽視義務(wù)的承擔(dān)，是一種違背契約精神的行為，不符合社會主義核心價值觀。

(二)高等學(xué)校自主招生的公法益分析

在我國，高等教育不同于基礎(chǔ)教育中的學(xué)前教育、義務(wù)教育和高中的教育，有著其獨有的特征。其報考到錄取的程序，每一個名額都是教育資源公平配置的體現(xiàn)，高校自主招生權(quán)是在法律限度內(nèi)做出標(biāo)準(zhǔn)分配，其與考生經(jīng)過一系列程序達(dá)成的合意，其后不僅是行政協(xié)議的信賴?yán)妫墙逃降恼蔑@。合理地規(guī)制濫用受教育選擇權(quán)的行為，能夠最大程度的實現(xiàn)教育公平中的公共利益。

1.高等學(xué)校教育資源的管理權(quán)

我國高等學(xué)校招生計劃是由教育部和國家發(fā)展改革委共同制定的，招生計劃的編制直接決定了一個地區(qū)多少人能接受高等教育，接受何種層次和專業(yè)的教育，招生計劃在編制過程中體現(xiàn)了公平原則。教育部每年頒發(fā)的《高校招生工作通知》都會提到各地各校要嚴(yán)格執(zhí)行教育部核定的本科招生計劃和備案的高職(?？?招生計劃，不得隨意更改招生計劃。這是國家教育資源宏觀調(diào)控的政策支持，每一個招生計劃都必須按照招生程序履行。由于招生計劃是以省級行政區(qū)域劃分，在各地的計劃顯得尤為重要，因而“錄而不到”實際也是對各地教育行政機關(guān)管理權(quán)的侵?jǐn)_。各地也在積極限制“錄而不到”現(xiàn)象的發(fā)生，河南省《2019年普通高等學(xué)校招生工作規(guī)定》中明確規(guī)定，凡是錄取后不入學(xué)的考生，下一年報名參加高考將限制其填報志愿的學(xué)校數(shù)量，在實行平行志愿的各批次，允許其填報志愿的學(xué)校數(shù)不超過2個?？忌男兄驹讣s定情況將如實記入其個人電子檔案，在普通高招錄取中向高等學(xué)校提供，高等學(xué)?？梢宰鳛閷忌返潞饬康囊罁?jù)。除河南外，河北也有類似規(guī)定，新生在報到期間無故不報到的，將被取消入學(xué)資格，并記入考生誠信檔案。這都表明各地對于有限的教育資源要予以嚴(yán)格的管理。每一個名額都彰顯公共法益，高考是全社會教育公平最極致的體現(xiàn)，那關(guān)于錄取名額亦有同等作用，而高等學(xué)校是招生名額最終的管理主體和實施主體，必須合理合法保障名額的有效使用。不作為的教育資源管理是一種懶政、怠政行為，所以各大高校如此注重錄取考生的報到率的問題。

2.高校自身發(fā)展的社會利益

高等學(xué)校的發(fā)展與生源規(guī)模和數(shù)量密切相關(guān)?！督逃ā?5條規(guī)定，各級人民政府的教育財政撥款應(yīng)按在校學(xué)生人數(shù)平均的教育費用逐步增長。由此可見，招生規(guī)模與教育撥款直接相關(guān)。我國的研究生招錄首先考慮到招生的效率，采取的是集中式錄取制度。每個學(xué)生手上只有一張?zhí)顖蟊恚恳淮我仓荒軋竺粋€學(xué)校的研究生考試，而每個學(xué)校的錄取名額十分有限。隨著我國教育改革，但教育競爭壓力卻并沒有減少，無論是高考，還是研究生考試等，報考壓力正是以這般”滾雪球”方式瘋長的，數(shù)以萬計的考生在招生環(huán)節(jié)中，同時對應(yīng)著高等院校龐大的選拔成本和人才培養(yǎng)成本。一個名額就是學(xué)校發(fā)展的人力、財力、智力的總和，一個學(xué)籍檔案就會影響到學(xué)校的經(jīng)費情況。高校招生名額愈發(fā)珍貴，就越強調(diào)高校錄取考生報到率，但高校對此主動作為卻顯得捉襟見肘，高校承擔(dān)很多社會責(zé)任，缺少經(jīng)費支持下的高校，將會使高校社會功能大打折扣。

四、“錄而不到”的治理路徑

不可否認(rèn)，高等教育的受教育權(quán)可以放棄，但當(dāng)默示放棄給社會教育公平與效率造成損害的實際情況下，我們需要逐步改良招生錄取制度。當(dāng)下就法治層面而言，“錄而不到”責(zé)任只有通過走一條落實具體責(zé)任的實質(zhì)法治道路，方能在招生錄取中真正起到既“選人”又“保護人”的作用，也惟其如此方能緩和高校自主管理權(quán)與受教育權(quán)的沖突。

(一)明確考生無故“錄而不到”的行政責(zé)任

由于考生被錄取后，就和高校建立行政法律關(guān)系，高等學(xué)?？梢栽谡猩喺轮懈鶕?jù)《高等教育法》和《教育法》的授權(quán)，針對“錄而不到”設(shè)置相應(yīng)的法律義務(wù)與責(zé)任，即在錄取志愿中附加行政合同權(quán)能。通過法律予以明確，將無故“錄而不到”明確為行政違法，此類行為對正常招生秩序的破壞、影響高校下一年度的招生計劃以及間接阻礙對其他考生補錄機會，應(yīng)歸納到“失信”范疇，可對此設(shè)置違法者相應(yīng)高校錄取條件限制責(zé)任。若又給高校造成的財政撥款損失，可以設(shè)置違法應(yīng)當(dāng)承擔(dān)經(jīng)濟賠償責(zé)任。如果要通過法律給考生設(shè)置一個類似預(yù)約合同的前置協(xié)定來抑制“錄而不到‘現(xiàn)象，那么按照民事合同的理論，這相當(dāng)于保障高校對考生的信賴?yán)妫M一步說，考生在確認(rèn)并簽訂協(xié)議后出現(xiàn)”違約“，賠償范圍就是以信賴?yán)鏋榛A(chǔ)，從而確定包括機會利益在內(nèi)的履行利益，易言之，如果一方違約，造成守約一方無法再尋找替代的交易行為，就可以要求對方承擔(dān)因為彼此信賴導(dǎo)致放棄其他交易機會所產(chǎn)生的損失。例如被錄取學(xué)生各種原因逾期未來報道，導(dǎo)致學(xué)校產(chǎn)生失去了研究經(jīng)費和研究人員，喪失了錄取其他考生的機會，辜負(fù)了學(xué)校對考生的信賴，而考生賠償責(zé)任則需要嚴(yán)格的條件限制。

(二)在招生簡章中附設(shè)法律義務(wù)

招生簡章作為高校的錄取標(biāo)準(zhǔn)的最終規(guī)范文件(13)周佑勇.論高校自主設(shè)置研究生招生條件的正當(dāng)性及其限制[J].蘇州大學(xué)學(xué)報(哲學(xué)社會科學(xué)版),2018,39(3):45-56.，其形式上是高校與考生達(dá)成的行政合同，其效力追及高校自身和考生，因此“錄而不到”的明示放棄制度就一定需要在招生簡章中予以補充說明，這既符合《憲法》與《高等教育法》關(guān)于受教育權(quán)立法規(guī)范，又符合行政法合法行政實質(zhì)要求。

1.附設(shè)招錄承諾協(xié)議

招生簡章是高校行使招生自主權(quán)的規(guī)范文件，教育部規(guī)章條例可以授權(quán)在招生簡章中加入一個“承諾協(xié)議”，簽訂時間定在在考生在通過復(fù)試以后、參加面試之前，內(nèi)容上針對”錄而不到“的主要條款為“若考生在通過面試后，因不正當(dāng)理由違反《普通高等學(xué)校學(xué)生管理規(guī)定》，妨礙學(xué)校辦理入學(xué)手續(xù)或者臨近開學(xué)抑或開學(xué)后無故放棄就讀，導(dǎo)致學(xué)校的招生教學(xué)工作受到嚴(yán)重影響，由此造成的損失將由考生承擔(dān)”，這也是受教育權(quán)明示放棄的一部分。為了保證該條款在合同中的合法性和合理性，需要先對屬于“不正當(dāng)理由”的情形進行羅列。首先，從前文的歸納內(nèi)容來看，“沒有說明理由且沒有向?qū)W校請假”的情況是應(yīng)該列入不正當(dāng)理由之中，根據(jù)前文所述，該情況實質(zhì)上是考生違反作為義務(wù)，不守誠信的表現(xiàn)，從這一方面來看，理應(yīng)成為行政主體予以糾正的行為。其次，考生在被錄取后選擇出國就讀或者錄為公務(wù)員而放棄就讀等類似情形應(yīng)當(dāng)被列入其中，理由在于：一是如果考生是以面試通過能在該校就讀作為其他競爭失敗后的第二選擇，那么根據(jù)前文所述，在該生獲取國外某高校的錄取通知或者某機關(guān)單位公務(wù)員的錄取通知以后，必將對該校的信賴?yán)嬖斐蓳p害；二是研究生招錄如果不針對此種現(xiàn)象加以規(guī)制，那么在考生根據(jù)類似現(xiàn)在公務(wù)員或者國外高校錄取的資格審查程序嚴(yán)謹(jǐn)程度進行風(fēng)險預(yù)估后，很大可能會將國內(nèi)的研究生招錄作為“保險選項”來保證自己最大的利益實現(xiàn)；三是應(yīng)將“身體原因，經(jīng)濟原因不足以繳納研究生學(xué)費和完成研究生學(xué)業(yè)”等非考生故意以及自身原因等具有充分正當(dāng)性的情形歸為“正當(dāng)理由”，在經(jīng)過審查核實、告知其申請補助等國家救濟渠道以及自主選擇權(quán)之后，確認(rèn)并尊重考生的選擇，避免加重其生活負(fù)擔(dān)。

2.建立“錄而不到”的賠償機制與校內(nèi)失信名單公示制度

責(zé)任是約束主體的最好措施，簽訂協(xié)議以后，最先做的是完善合同中提到的“責(zé)任”，包括責(zé)任形式、內(nèi)容、范圍等違約責(zé)任。其實教育部已印發(fā)的《2020年全國碩士研究生招生工作管理規(guī)定》就已設(shè)置強制性規(guī)定完成對“錄而不到”的約束，例如“報名信息經(jīng)考生確認(rèn)后一律不作修改，因考生填寫錯誤引起的一切后果由其自行承擔(dān)?！比绻忌诤炗唴f(xié)議后通過面試，卻因不正當(dāng)理由選擇不入學(xué)，則構(gòu)成違約，那么該?？梢砸罁?jù)協(xié)議和《普通高等學(xué)校學(xué)生管理規(guī)定》，宣布取消錄取資格，并要求以賠償經(jīng)濟損失方式彌補生均撥款的空缺，以及啟用校內(nèi)失信名單公示的方式限制該生在以后的研究生招錄中于本校范圍內(nèi)的專業(yè)選擇。筆者設(shè)計相關(guān)具體的細(xì)節(jié)如下：

第一，宣布該生以后若再次選擇報名本校的研究生招生考試，本校將對該生以后所報的與本次同性質(zhì)專業(yè)作出限制，甚至拒收；第二，失信名單的公示應(yīng)當(dāng)僅限于本校范圍，不適用于其他高等學(xué)校、其他領(lǐng)域，不會對該生報考公務(wù)員、選擇去國外就讀等該考生的其他日常生活、學(xué)習(xí)活動產(chǎn)生法律上的不良影響，與失信懲戒區(qū)分開；第三，所公示的信息，應(yīng)該只包括考生的基本報考信息、違約事由以及對本校的損害后果和對應(yīng)的限招拒招措施，不能涉及該生隱私；第四，考生構(gòu)成違約后，高校啟用公示名單應(yīng)當(dāng)在保證協(xié)議中的“責(zé)任”條款中以明確方式提醒考生，確?？忌?。

結(jié)語

高等學(xué)校錄取考生是《教育法》明文授權(quán)的行政行為，在招錄工作中涉及到廣大考生和各高校的利益，故“錄而不到”具有損害公共利益的特征，也浪費了教學(xué)資源以及間接影響高等學(xué)校下一年度的招生計劃，依法依理都應(yīng)當(dāng)作出相應(yīng)的法律規(guī)制。依據(jù)《教育法》和教育部關(guān)于印發(fā)《全國碩士研究生招生工作管理規(guī)定》的通知，教育部和各高?？梢栽诿嬖囬_始之前與考生簽訂保證協(xié)議，并制定“經(jīng)濟賠償”和“校內(nèi)失信名單公示”的強制性規(guī)定予以約束。