我國意定監(jiān)護制度的問題與建議

大連海事大學(xué) 劉天一

一、我國意定監(jiān)護制度概述

（一）我國意定監(jiān)護制度的發(fā)展與現(xiàn)狀

“意定監(jiān)護”這一概念首次出現(xiàn)于法律是在我國2012年制定的《老年人權(quán)益保障法》中，該項法律第一次規(guī)定了老年人意定監(jiān)護制度，旨在緩解人口老齡化帶來的一系列問題，為老年人提供適應(yīng)社會發(fā)展的多樣化保護措施。隨后2017年的《中華人民共和國民法總則》中除了規(guī)定指定監(jiān)護與法定監(jiān)護兩種傳統(tǒng)的監(jiān)護制度外，還首次制定了成年人意定監(jiān)護制度，《民法總則》第33條規(guī)定成年人意定監(jiān)護制度這一舉措很大程度上補充了之前我國監(jiān)護制度的空白，相比《老年人權(quán)益保障法》來說，拓寬了意定監(jiān)護的主體適用范圍，為完善監(jiān)護制度體系提供了更多的可能性。2020年通過的《中華人民共和國民法典》（以下簡稱《民法典》）則基本延續(xù)了《民法總則》關(guān)于意定監(jiān)護的條文，肯定了意定監(jiān)護在我國監(jiān)護制度中起到的重大作用，擴大了我國監(jiān)護體系的適用對象的范圍，與《老年人權(quán)益保障法》的老年人監(jiān)護制度進行銜接，細化了成年監(jiān)護的可操作性。逐步形成了《民法典》體系下法定監(jiān)護。指定監(jiān)護與意定監(jiān)護三種監(jiān)護制度并存的較為完善的監(jiān)護制度格局。

但《民法典》僅延續(xù)了《民法總則》對意定監(jiān)護內(nèi)容的規(guī)定，沒有針對意定監(jiān)護制度做出具體的細節(jié)設(shè)計，這就導(dǎo)致我國意定監(jiān)護制度本身存在諸多問題，如缺乏具體細節(jié)內(nèi)容、缺乏配套的保障措施等問題都沒有得到充分解決，這也是目前我國關(guān)于意定監(jiān)護的學(xué)術(shù)研究所關(guān)注的重點。

（二）意定監(jiān)護的涵義

1.意定監(jiān)護的概念

意定監(jiān)護可以概括為具有完全民事行為能力的成年人在具備意思自治能力的情況下，通過協(xié)議方式為自己選定符合條件的監(jiān)護人，將自己在喪失完全民事行為能力后的相關(guān)事務(wù)交給監(jiān)護人代理，代理事項可涵蓋生活、醫(yī)療、財產(chǎn)管理各方面。意定監(jiān)護所涉及的程序規(guī)定簡潔，以協(xié)議方式約束監(jiān)護人與被監(jiān)護人行使權(quán)利履行義務(wù)。同時意定監(jiān)護的制度設(shè)計是尊重當(dāng)事人自我決定權(quán)的必然結(jié)果，被監(jiān)護人通過設(shè)立協(xié)議由監(jiān)護人保障自己失能后的生活如預(yù)先安排的情況進行，這也是民法一貫奉行的“意思自治”原則在監(jiān)護制度領(lǐng)域的充分體現(xiàn)。

2.意定監(jiān)護的核心內(nèi)容

相較于傳統(tǒng)的法定監(jiān)護，意定監(jiān)護制度的監(jiān)護對象是具有完全民事行為能力的成年人，這一點在法律條文中做出了明確表示，而意定監(jiān)護制度中的監(jiān)護人被法律規(guī)定為“個人和組織”，關(guān)于個人大家所公認的是有意愿擔(dān)任且具有完全民事行為能力的成年人都可以成為監(jiān)護人，而關(guān)于組織的定義，有人認為應(yīng)依照法律條文列舉的進行適用，筆者則認為關(guān)于擔(dān)任監(jiān)護人一職的組織同樣可以放寬條件，在法律不禁止、組織有意愿擔(dān)任的情況下，一些公益和社會組織都可以成為意定監(jiān)護中適格的監(jiān)護人，這一舉措可以為被監(jiān)護人提供多樣選擇，保證被監(jiān)護人的意愿得到充分尊重。

意定監(jiān)護這一監(jiān)護方式與傳統(tǒng)監(jiān)護方式的不同還體現(xiàn)在意定監(jiān)護制度側(cè)重于尊重被監(jiān)護人的自我意志，保護被監(jiān)護人的自我決定權(quán)。被監(jiān)護人在其具有完全民事行為能力時可以不受外界的個人或組織的影響為自己選定監(jiān)護人，借助自己選定的監(jiān)護人的行為幫助失能及時地自己處理事務(wù)?？梢哉f尊重當(dāng)事人的自主決定權(quán)是意定監(jiān)護制度最根本的理論基礎(chǔ)，同時也是意定監(jiān)護制度作為《民法典》下的制度規(guī)范應(yīng)當(dāng)遵循的意思自治原則的重要體現(xiàn)。

意定監(jiān)護制度的實現(xiàn)是需要圍繞意定監(jiān)護協(xié)議展開的，雙方通過簽訂書面委托協(xié)議書的方式，在當(dāng)事人之間形成了代理關(guān)系。意定監(jiān)護協(xié)議本身所載內(nèi)容具有多樣化的特點，約定了被監(jiān)護人在變成限制民事行為能力人或無民事行為能力人后的財產(chǎn)處置、醫(yī)療保障等問題。因為在法律體系中被納入監(jiān)護制度，因此意定監(jiān)護協(xié)議經(jīng)常被認為是規(guī)范人身關(guān)系的協(xié)議，但意定監(jiān)護協(xié)議的核心包括代理權(quán)限的授予，監(jiān)護人為被監(jiān)護人代理財產(chǎn)等方面相關(guān)事項，所以意定監(jiān)護協(xié)議應(yīng)當(dāng)是兼具了人身性和財產(chǎn)性雙重特性的合同。

二、我國意定監(jiān)護制度存在的問題

（一）無明顯的意定監(jiān)護監(jiān)督制度

意定監(jiān)護制度啟動的前提是被監(jiān)護人此時成為了限制行為能力人或無民事行為能力人，這說明此刻被監(jiān)護人已經(jīng)依賴于監(jiān)護人的幫助，其本人往往喪失了主張監(jiān)護人侵犯自己利益的能力。當(dāng)出現(xiàn)監(jiān)護人濫用權(quán)力損害被監(jiān)護人利益的行為時，為避免被監(jiān)護人利益持續(xù)受損，應(yīng)當(dāng)由相應(yīng)的監(jiān)督組織或機構(gòu)對被監(jiān)護人的利益進行有效的保護。但根據(jù)相關(guān)條文，雖然《民法典》第36條規(guī)定了監(jiān)護人怠于行使監(jiān)護權(quán)或濫用監(jiān)護權(quán)時個人和組織有權(quán)申請撤銷監(jiān)護人資格，但此條文的規(guī)定過于含混，并不能很好地對監(jiān)護人的行為進行監(jiān)督。

首先，第36條中的“有關(guān)個人”是指其他具有監(jiān)護資格的人，然而在公民采取意定監(jiān)護作為監(jiān)護方式的情況下，很有可能是因為身邊難以找到其他具有監(jiān)護資格的人。其次，被監(jiān)護人作為利害關(guān)系人不能夠通過撤銷監(jiān)護人監(jiān)護權(quán)的方式對監(jiān)護人進行監(jiān)督，這無疑也是欠考慮的，雖然意定監(jiān)護是在被監(jiān)護人喪失部分或全部行為能力時生效，但并不意味著被監(jiān)護人此時不能判斷監(jiān)護人是否侵犯其利益。如前文所述，意定監(jiān)護制度尊重被監(jiān)護人自我意志，保護被監(jiān)護人的自我決定權(quán)，可是作為基于意思自治達成協(xié)議的當(dāng)事人本身卻喪失了作為監(jiān)督主體的資格，無法撤銷侵害其利益的監(jiān)護人的監(jiān)護資格，這樣的漏洞無疑是對當(dāng)事人根據(jù)意思表示進行自由選擇的一種傷害。綜合上述兩條漏洞，在實務(wù)中就很可能會出現(xiàn)被監(jiān)護人因身邊沒有其他具有監(jiān)護資格的個人，只能選擇由相關(guān)組織申請撤銷監(jiān)護人資格的情況，然而相關(guān)組織在得知被監(jiān)護人利益受損的反應(yīng)速度往往是不及與被監(jiān)護人以及其他具有監(jiān)護資格的人的。這就很有可能造成在被監(jiān)護人身邊沒有其他有監(jiān)護資格的人、相關(guān)組織又需要做出反映的時間內(nèi)，被監(jiān)護人的利益會持續(xù)受損。

（二）缺乏對意定監(jiān)護協(xié)議的規(guī)制

如前文所述，意定監(jiān)護在監(jiān)護人與被監(jiān)護人之間良好運行應(yīng)當(dāng)是圍繞著一個合理有效的意定監(jiān)護合同展開的。從意定監(jiān)護協(xié)議的內(nèi)容方面來看，雖然合同的內(nèi)容可以由雙方當(dāng)事人協(xié)調(diào)產(chǎn)生，但是意定監(jiān)護合同具有財產(chǎn)性和人身性的雙重性質(zhì)，合同涵蓋內(nèi)容又復(fù)雜繁多，在實際生活中很容易遇到意定監(jiān)護協(xié)議“千人千面”的情況。目前我國《民法典》第33條僅規(guī)定，意定監(jiān)護要以書面形式選定意定監(jiān)護人，卻沒有對簽訂意定監(jiān)護協(xié)議必須出現(xiàn)的內(nèi)容做出規(guī)制。前文說到意定監(jiān)護協(xié)議本質(zhì)上是一個兼具人身性和財產(chǎn)性的合同，但在《民法典》合同編中也難以找到與意定監(jiān)護協(xié)議相同的合同，不能完全類推適用合同編中一系列關(guān)于合同的規(guī)定。司法實踐中如果意定監(jiān)護協(xié)議里約定的內(nèi)容過于簡略，那么不止履行協(xié)議時權(quán)利義務(wù)關(guān)系模糊，將來在產(chǎn)生糾紛時當(dāng)事人的權(quán)益也很難得到充分的保障，法院裁判也難以找到充足的依據(jù)。因此，明確意定監(jiān)護協(xié)議內(nèi)容也是完善意定監(jiān)護制度中的重要一環(huán)。

（三）欠缺完備的意定監(jiān)護登記制度

意定監(jiān)護成立后不止會影響監(jiān)護人與被監(jiān)護人之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，還會對第三人產(chǎn)生影響。意定監(jiān)護登記一方面是重要的公示手段，另一方面也可以起到輔助監(jiān)督的作用。遺憾的是，目前《民法典》中僅規(guī)定了可以設(shè)立意定監(jiān)護，而未規(guī)定意定監(jiān)護的登記方式與登記機構(gòu)。在實務(wù)中，意定監(jiān)護的主體雙方往往選擇通過公證的方式確保意定監(jiān)護協(xié)議的實現(xiàn)，但公證并非強制要求，確切來說，只是雙方設(shè)立意定監(jiān)護的選擇性行為。加入意定監(jiān)護登記制度可以很好保證當(dāng)被監(jiān)護人喪失民事行為能力后，在作為法定監(jiān)護人的近親屬與意定監(jiān)護人產(chǎn)生糾紛或者意定監(jiān)護協(xié)議的合法性或真實性受到質(zhì)疑時，為意定監(jiān)護協(xié)議的真實性有效性提供支持。值得注意的是，國家機關(guān)或其他機構(gòu)作為第三方登記機構(gòu)介入意定監(jiān)護時，并非違背了意思自治，而是為了保障意定監(jiān)護制度順利平穩(wěn)運行，因此建立意定監(jiān)護登記制度對于我國意定監(jiān)護實行現(xiàn)狀來說是確有必要的。

三、完善意定監(jiān)護制度的建議

（一）建立完備的意定監(jiān)護監(jiān)督制度

意定監(jiān)護監(jiān)督制度應(yīng)當(dāng)是意定監(jiān)護制度不可缺少的組成部分，不完備的監(jiān)督制度很可能會導(dǎo)致監(jiān)護人濫用代理權(quán)限，損害被監(jiān)護人的合法利益，而被監(jiān)護人因處于弱勢地位難以伸張自己的合法權(quán)益。為保證被監(jiān)護人在意定監(jiān)護制度下享有公正合法的權(quán)益，應(yīng)當(dāng)建立相應(yīng)的意定監(jiān)護監(jiān)督制度。

建立意定監(jiān)護監(jiān)督制度首先可以成立適合的監(jiān)督機關(guān)，一部分制度值得借鑒，如直接采取法院承擔(dān)監(jiān)督職責(zé)的方式，或由法院選取監(jiān)護監(jiān)督人來保障意定監(jiān)護得到有效監(jiān)督，也可設(shè)立了代理人匯報、不定期抽查等方式來為意定監(jiān)護提供監(jiān)督機制。

就我國現(xiàn)有機構(gòu)而言，重新建立新的意定監(jiān)護監(jiān)督機構(gòu)過于冗雜，同樣可以使部分機構(gòu)承擔(dān)起意定監(jiān)護監(jiān)督職責(zé)。如選擇公證處作為意定監(jiān)護的監(jiān)督機關(guān)，公證機構(gòu)設(shè)立的目的是為社會提供有普遍證明力的證明，如作為意定監(jiān)護監(jiān)督機關(guān)，則相當(dāng)于成為監(jiān)護人與被監(jiān)護人之間的第三方來見證意定監(jiān)護協(xié)議的實施，可以結(jié)合意定監(jiān)護登記制度，經(jīng)過公證，使意定監(jiān)護協(xié)議具有公示和對抗的功能。此外，根據(jù)意定監(jiān)護制度本身所具有的與人身以及生活密切相關(guān)等特性來看，意定監(jiān)護監(jiān)督機構(gòu)的職能也可以部分轉(zhuǎn)移到被監(jiān)護人或監(jiān)護人所在的居委會或村委會。二者相結(jié)合，既可以保障權(quán)威性，也可以保障具體貼合被監(jiān)護人的日常生活，從而更好地維護當(dāng)事人的合法權(quán)益。

除了設(shè)立意定監(jiān)護監(jiān)督機構(gòu)外，還需要對監(jiān)督人選任問題作出補充?？梢栽诂F(xiàn)有法律條文規(guī)定的通過申請撤銷監(jiān)護人的適格主體中明確增加被監(jiān)護人本人作為監(jiān)督主體，這樣可以保障在面對監(jiān)護人正在侵害被監(jiān)護人合法利益時，即便被監(jiān)護人身邊沒有其他具有監(jiān)護資格的人，相應(yīng)的機構(gòu)處理不夠迅速，被監(jiān)護人依然可以盡可能快速地制止監(jiān)護人的侵權(quán)行為。關(guān)于意定監(jiān)護監(jiān)督人資格問題，筆者認為還是需要遵循意思自治原則，尊重被監(jiān)護人的個人意愿，但是為避免監(jiān)督制度流于形式，應(yīng)當(dāng)注意監(jiān)督人與監(jiān)護人之間不要存在利害關(guān)系，這樣才能保證監(jiān)督制度的公正透明。

（二）完善意定監(jiān)護協(xié)議相關(guān)制度

意定監(jiān)護協(xié)議因其人身性和財產(chǎn)性雙重特性，所涉內(nèi)容紛繁復(fù)雜，因此規(guī)范意定監(jiān)護協(xié)議內(nèi)容，為意定監(jiān)護協(xié)議提供一定的格式指導(dǎo)勢在必行。在域外法律的相關(guān)經(jīng)驗中，英國就要求采納意定監(jiān)護作為監(jiān)護方式的雙方當(dāng)事人簽訂書面合同并為其提供了標準化模板。筆者認為，我國也可以通過立法規(guī)定或者相關(guān)機構(gòu)提供相應(yīng)的意定監(jiān)護范本，在充分尊重當(dāng)事人意思表示的基礎(chǔ)上，為其提供援助和指導(dǎo)，幫助采納意定監(jiān)護作為監(jiān)護方式的公眾減少因協(xié)議約定不明而產(chǎn)生的糾紛，從而也能減輕司法負擔(dān)。

為了保障意定監(jiān)護協(xié)議規(guī)范起到指導(dǎo)性的作用，在協(xié)議的內(nèi)容規(guī)定上有幾個問題必須得到明確。首先，要對意定監(jiān)護協(xié)議的簽訂主體作出規(guī)范，最基礎(chǔ)的是雙方都應(yīng)當(dāng)是具有完全民事行為能力的個體，值得注意的是，在民法上有“準治產(chǎn)人”的概念，即年滿十六周歲以自己收入來源獨立生活的人，筆者認為這類主體亦可納入意定監(jiān)護協(xié)議的適格主體范圍。其次，意定監(jiān)護協(xié)議中應(yīng)當(dāng)有一些必備條款，其中最重要的就是雙方當(dāng)事人的權(quán)利義務(wù)劃分，特別是監(jiān)護人的權(quán)利和義務(wù)，這些都是圍繞被監(jiān)護人的人身保障與財產(chǎn)利益展開的，后續(xù)可能產(chǎn)生的糾紛往往也是因此而起，所以筆者認為明確雙方權(quán)利義務(wù)劃分應(yīng)當(dāng)是整個意定監(jiān)護協(xié)議的重中之重。最后，意定監(jiān)護協(xié)議中還應(yīng)當(dāng)約定協(xié)議何時生效，當(dāng)被監(jiān)護人部分喪失行為能力時，意定監(jiān)護協(xié)議是否到達生效實踐是較難判斷的，在協(xié)議中添加雙方當(dāng)事人特別是被監(jiān)護人基于對自己的了解做出的生效條款，可以為將來判斷意定監(jiān)護協(xié)議何時生效提供方便。

（三）建立意定監(jiān)護登記制度

意定監(jiān)護登記一方面可以為意定監(jiān)護協(xié)議的真實性和合法性提供見證，減少后續(xù)糾紛，另一方面也可以通過登記時審查的方式，明晰雙方當(dāng)事人的權(quán)利義務(wù)分配，進而在糾紛發(fā)生時為雙方提供留存的證據(jù)，同時也間接地在事前對意定監(jiān)護行為作出監(jiān)督。

健全意定監(jiān)護登記制度需要從機構(gòu)的設(shè)立和登記后公示兩個角度來討論，在機構(gòu)的選擇方面，筆者建議可以由公證機關(guān)承擔(dān)此類職能，公證機關(guān)相較于法院、民政部門等機構(gòu)有著得天獨厚的優(yōu)勢，因為采納意定監(jiān)護的當(dāng)事人一般都選擇為意定監(jiān)護進行公證，這代表著公證機關(guān)在民眾心中具有較高的公信力。同時公證與登記機構(gòu)一體化也可以更加高效便民，以公證機構(gòu)較高的法律素質(zhì)為意定監(jiān)護制度提供幫助與指導(dǎo)。

由于意定監(jiān)護的特殊性質(zhì)，如何選擇公示的內(nèi)容，平衡個人隱私與公示之間的關(guān)系就成了亟待探討的問題。筆者認為意定監(jiān)護登記的公示是必須進行的，這可以保障被監(jiān)護人的合法權(quán)益減少糾紛，可是公示的方法應(yīng)當(dāng)盡量維護雙方當(dāng)事人的隱私。為尊重和保護當(dāng)事人的個人隱私，公示的內(nèi)容可以部分隱去，僅留存雙方當(dāng)事人愿意公示部分或授權(quán)范圍一類的必要信息。為保護當(dāng)事人隱私，在公示的申請人范圍方面也可以進行一定的限縮，如除本人外，意定監(jiān)護協(xié)議的利害關(guān)系人和被監(jiān)護人近親屬方可申請公示。這樣既尊重本人意愿保護個人隱私，又不致使公權(quán)力過度介入雙方當(dāng)事人的決定。