《民法典》格式條款的效力審查規(guī)范解讀
——以零時生效條款與等待期條款為例

賀栩栩

(華東政法大學(xué) 法律學(xué)院，上海 201620)

一、問題的提出

格式條款審查制度運(yùn)行20余年來，司法實(shí)踐對于其內(nèi)涵有基本認(rèn)定，但對于其規(guī)范邏輯、規(guī)范功能、體系關(guān)聯(lián)的把握尚有欠缺，《合同法》第40條效力審查規(guī)范的適用度和要件化程度低。首先，要件層面，第40條后段的描述性要件不乏疑義，體系和目的的方法的運(yùn)用有待充實(shí)。其次，無效條款類型化和識別層面，司法實(shí)踐貢獻(xiàn)了定義審查、說明義務(wù)前置審查、違反強(qiáng)行法無效審查，以及權(quán)利義務(wù)失衡幾方面的評價要點(diǎn)，但合同條款效力審查規(guī)范內(nèi)外的分工以及內(nèi)在機(jī)理應(yīng)當(dāng)再做梳理辨析。司法解釋重點(diǎn)向說明義務(wù)審查(訂入控制)的偏移，回避效力審查的實(shí)質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)，格式條款效力審查制度的司法適用存在困境。以上問題，在本次法典編撰中均受到立法者關(guān)注，《民法典》第496條、第497條對《合同法》第39條、第40條及其相關(guān)司法解釋做了全面修正，增加了“合理性”審查標(biāo)準(zhǔn)，令第497條發(fā)揮“一般條款”的功能。本文擬探討“一般條款”的具體化標(biāo)準(zhǔn)，并以兩則保險(xiǎn)法領(lǐng)域爭議最大的格式條款——“零時生效”條款與“等待期”條款為例，檢驗(yàn)具體化標(biāo)準(zhǔn)是否真正有助實(shí)踐適用。

“零時生效”條款的典型案例為“楊鳳與永安財(cái)產(chǎn)保險(xiǎn)常州公司關(guān)于機(jī)動車強(qiáng)制保險(xiǎn)合同”案。本案中，保險(xiǎn)合同中約定保險(xiǎn)期限自2012年2月28日零時起，但保險(xiǎn)車輛于2012年2月27日17時40分左右出現(xiàn)合同所承保的事故，投保人一方和保險(xiǎn)人就是否應(yīng)就該在特殊時間發(fā)生的保險(xiǎn)事故承擔(dān)保險(xiǎn)責(zé)任產(chǎn)生了爭議。一審法院認(rèn)為，該“零時生效條款”系預(yù)先擬定的格式條款，該條款實(shí)際上免除了保險(xiǎn)人從簽發(fā)保單到保險(xiǎn)責(zé)任起算時點(diǎn)的責(zé)任，不利于投保人和被保險(xiǎn)人，加重后者的責(zé)任并排除其權(quán)利，應(yīng)為無效，保險(xiǎn)責(zé)任開始時間應(yīng)當(dāng)從簽發(fā)保單時起算，事故發(fā)生應(yīng)認(rèn)定在保險(xiǎn)期間內(nèi)，保險(xiǎn)人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)保險(xiǎn)責(zé)任。(1)參見(2013)天商初字第982號民事判決書。二審法院認(rèn)為，“零時生效條款”屬當(dāng)事人約定的“合同基本條款”，是投保人首先關(guān)注的內(nèi)容，是合同雙方達(dá)成合意的結(jié)果，“且保險(xiǎn)期間一單一定”，故不屬于格式條款或免責(zé)條款。但二審法院在得出上述結(jié)論后，仍然根據(jù)內(nèi)容控制規(guī)則認(rèn)定并未加重或減輕相對方的合同義務(wù)，符合公平原則，進(jìn)一步肯定條款的效力，認(rèn)定保險(xiǎn)人不應(yīng)當(dāng)承擔(dān)保險(xiǎn)責(zé)任。(2)參見(2013)常商終字第531號民事判決書。在再審復(fù)查與審判監(jiān)督裁定書中，江蘇省高院認(rèn)為，該條款為格式條款，且并未免除或減輕保險(xiǎn)人依法應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的義務(wù)，亦未違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制規(guī)定，條款有效，并裁定駁回了楊鳳的再審申請(3)參見(2015)蘇審二商申字第00075號民事裁定書。。

健康保險(xiǎn)的“等待期”條款的典型案例為“泰康人壽福建公司與曾燕妮人身保險(xiǎn)合同糾紛案”。本案中，保險(xiǎn)合同約定，被保險(xiǎn)人于本合同生效(若曾復(fù)效，則自本合同最后復(fù)效)之日起1年內(nèi)經(jīng)醫(yī)院初次確診本合同所定義的重大疾病(內(nèi)在原因所致)，按已支付的本附加合同和主合同的累計(jì)保險(xiǎn)費(fèi)數(shù)額給付重大疾病保險(xiǎn)金，本附加合同和主合同同時終止。2015年9月9日，曾燕妮辦理了復(fù)效手續(xù)，2016年5月17日至24日其因患合同所保疾病而入院，曾燕妮與保險(xiǎn)公司就條款的效力問題產(chǎn)生爭議。一審法院認(rèn)為，該條款屬于雙方對合同效力附條件的約定，不屬于免責(zé)條款，曾燕妮對條款已充分理解，故未否認(rèn)條款的效力。(4)參見(2016)閩0502民初2379民事判決書。二審法院認(rèn)為，復(fù)效條款約定的等待期實(shí)質(zhì)上是為整個保險(xiǎn)期間另外設(shè)立一個甚至更多的等待期，從而變相地免除保險(xiǎn)人在等待期的保險(xiǎn)責(zé)任，排除被保險(xiǎn)人的主要權(quán)利，故關(guān)于復(fù)效之后再設(shè)一年等待期的條款無效，且保險(xiǎn)人在復(fù)效時有對投保人的身體情況予以核查的義務(wù)，其借助格式條款以逃避該義務(wù)，有違公平原則。(5)參見(2017)閩05民終2918號民事判決書。福建高院在再審裁定中認(rèn)為，依據(jù)《保險(xiǎn)法》第37條第一款，保險(xiǎn)合同經(jīng)曾燕妮補(bǔ)交保險(xiǎn)費(fèi)后，效力恢復(fù)，不存在保險(xiǎn)人與投保人再就合同效力進(jìn)行附生效條件約定的問題，并肯定了二審法院認(rèn)為復(fù)效等待期條款變相免除保險(xiǎn)人在所謂等待期的保險(xiǎn)責(zé)任，排除被保險(xiǎn)人的主要權(quán)利的觀點(diǎn)，認(rèn)為復(fù)效等待期條款無效。(6)參見(2018)閩民申866號民事裁定書。

通過案例篩選和對法院說理部分的觀察，可以發(fā)現(xiàn)，兩個典型案例比較全面地反映了我國司法實(shí)踐中關(guān)于格式條款效力審查規(guī)則適用中的一些問題：第一，格式條款效力審查的范圍有待澄清。如楊鳳案中，二審法院既認(rèn)為“零時生效”條款屬于保險(xiǎn)合同的基本條款，又依據(jù)效力審查規(guī)則肯定條款的效力，有所矛盾，核心給付條款并非內(nèi)容控制規(guī)則的審查對象。第二，格式條款效力審查的原則和審查標(biāo)準(zhǔn)有待澄清。法院在依據(jù)格式條款效力審查規(guī)則審查條款效力時，常欠缺說理，往往直接援引《合同法》第40條后段所列舉的情形而判斷條款的效力。實(shí)際上，上述援引的內(nèi)容僅為無效條款的表現(xiàn)情形，而非審查條款效力的原則和標(biāo)準(zhǔn)，條款是否有效應(yīng)當(dāng)根據(jù)公平原則(原《合同法》第39條，《民法典》第496條)以及新增的“合理性標(biāo)準(zhǔn)”(《民法典》第497條)及其具體化后的標(biāo)準(zhǔn)來進(jìn)行判斷。本文將對《民法典》第497條格式條款的效力審查規(guī)則進(jìn)行解讀，分析其適用范圍、審查原則和標(biāo)準(zhǔn)，并利用該結(jié)論對上述兩個爭議條款進(jìn)行效力審查，為《民法典》第497條的理解與適用提供實(shí)例參考。

二、《民法典》第497條格式條款效力審查的審查對象

(一)格式條款定義中“重復(fù)使用”要件的回歸

目前主要的私法一體化法律文件(7)參見《歐洲共同買賣法》(CESL)第79條第一款，歐洲《共同參考框架草案》(DCFR)第二編第9:403條，歐共體《不公平條款指令》(93/13/EEC)第3條。中，對格式條款的定義，均僅要求“未經(jīng)個別磋商”要件。《德國民法典》第305條文義雖保留“為多次使用”，但學(xué)說、判例，以及主要評注(8)Ulmer/Brandner in Ulmer/Brandner/Hensen,AGB-Recht kommentar,2016,§305,Rn.23-25;NK/Kollmann,2016,§305,Rn.11;BGH ZIP 2010 628 Rn.10;WM 2006 247(249).均對此要件弱化解釋為具有“多次使用之意圖”即可。至于事實(shí)上是否多次使用，在所不問。值得注意的是2019年12月28日的草案中，曾一度將“重復(fù)使用”要件刪除。(9)在合同法制定時，學(xué)者就撰文對此要件提出過建議，參見王利明：《對〈合同法〉格式條款規(guī)定的評析》，載《政法論壇(中國政法大學(xué)學(xué)報(bào))》1999年第6期。筆者對此予以贊同，立法者的這一“回歸”，首先在要件刪去之時，注意到了比較法合同領(lǐng)域?qū)W術(shù)和立法互動的最新成果，其次在要件回復(fù)之時，注意到了主體適用范圍上我國法和比較法的區(qū)別。因?yàn)樵诖宋覀冏⒁獾?，歐共體《不公平條款指令》(93/13/EEC)規(guī)范的僅為消費(fèi)者合同，其構(gòu)成要件不僅不要求“重復(fù)使用”，而且更是以經(jīng)營者“單方事先擬定”和“格式條款的提供”推定相對方的消費(fèi)者對合同內(nèi)容無實(shí)質(zhì)影響。而我國《民法典》和《德國民法典》的適用范圍還包括經(jīng)營者之間的合同，消費(fèi)者之間的合同，尤其在經(jīng)營者合同情形，當(dāng)事人主要以書面合同締約，形式上與格式條款無異。然而在舉證責(zé)任方面，兩者差異明顯：在格式合同中，是否“個別磋商”的舉證責(zé)任在擬定方；一般合同則普遍認(rèn)為雙方合意達(dá)成，是否“個別磋商”的舉證責(zé)任在相對方。誠然，“重復(fù)使用”并不是格式條款的本質(zhì)特征，而僅僅是為說明“預(yù)先制訂”之目的，不宜作為單獨(dú)的要件要求其必須存在[1](10)參見BGH BB 1996,2535；BGH BB 2004,243;KG NJW-RR 2003,1599.，卻為解釋“未與對方磋商”要件提供解釋依據(jù)和推定證據(jù)，筆者認(rèn)為應(yīng)予保留，否則大量個別磋商達(dá)成的書面合同，容易被認(rèn)定為格式合同。

(二)格式條款效力審查的適用范圍

滿足格式條款定義的，又經(jīng)《民法典》第496條第二款“訂立控制”審查后，訂入合同，成為合同內(nèi)容的格式條款，原則上均可(應(yīng))受到《民法典》第497條的內(nèi)容控制審查。僅有核心給付條款(11)一般而言，“核心給付條款”因無法滿足格式條款定義中“當(dāng)事人并在訂立合同時未與對方協(xié)商”的要件，自始不納入第497條審查。也有例外情形，如小區(qū)物業(yè)管理費(fèi)合同，價格條款也系事先擬定，不容協(xié)商，參見〔2019〕粵0607 民初365號：“其中第一章第二條服務(wù)收費(fèi)和服務(wù)標(biāo)準(zhǔn)第二點(diǎn)第2項(xiàng)約定：“低密住 宅配套的車位及花園綜合管理費(fèi)：100元/戶·月”，該條款從內(nèi)容格式看，應(yīng)是原告為重復(fù)使用而預(yù)先擬定的格式條款，屬于原告 (物業(yè)服務(wù)企業(yè))提供物業(yè)管理服務(wù)后向被告(業(yè)主)收取服務(wù)報(bào) 酬的價格條款?！焙瓦`反強(qiáng)行法、有悖顯失公平原則的條款、純粹復(fù)述任意法規(guī)范的條款，應(yīng)被排除于審查范圍之外。

對《民法典》第497條(12)《民法典》第497條規(guī)定：“有下列情形之一的，該格式條款無效：(一)具有本法第一編第六章第三節(jié)和本法第五百零六條規(guī)定的無效情形；(二)提供格式條款一方不合理地免除或者減輕其責(zé)任、加重對方責(zé)任、限制對方主要權(quán)利；(三)提供格式條款一方排除對方主要權(quán)利?！边M(jìn)行體系解釋，本條第一項(xiàng)不僅僅是參引條文，更是劃定格式條款審查范圍的條文?！睹穹ǖ洹返诹碌谌?jié)和第五百零六條規(guī)定系關(guān)于民事法律行為效力，以及原《合同法》第53條關(guān)于“免責(zé)條款”的規(guī)定，此類格式條款的效力審查，與一般合同條款審查無異，也不進(jìn)入第497條后兩項(xiàng)的“真正”的格式條款審查制度適用范圍。

以下依次討論第497條不審查的條款類型：(1)核心給付條款；(2)違反強(qiáng)行法的合同條款；(3)純粹復(fù)述任意法規(guī)范的條款。

1.核心給付條款

所謂核心給付條款，又稱法律行為要素、必要之點(diǎn)(essentialia negotii)，即對給付與對待給付內(nèi)容進(jìn)行描述和確定的條款。核心給付條款在受法律行為效力制度規(guī)制外，更多地由市場加以調(diào)整。(13)參見《德國債法現(xiàn)代化法立法說明·總則部分》(BT-Drucks．14/6040，S.153)。格式條款的效力審查僅以帶來“不合理的不利益”的條款內(nèi)容為對象，并不致力于解決一切條款的公平性問題。對于后一目標(biāo)，應(yīng)交由可審查一切條款的顯失公平等制度實(shí)現(xiàn)。[2](14)例如“顯失公平”制度中，對價關(guān)系相差30%。

核心給付條款不受格式條款效力制度審查(15)Wolf, in: Wolf/Lindacher/Pfeiffer, AGB-Recht, 11. Aufl,§307.(16)NK-BGB/Kollmann,3.Aufl.,2016,§307.(17)Müko-BGB/Wurmnest,7.Aufl.,2016,§307.,系基于下述理由：第一，核心給付條款所涉及的合同內(nèi)容，屬合同的“必要之點(diǎn)”，當(dāng)事人在合同訂立的過程中不可避免地會對核心給付內(nèi)容進(jìn)行磋商，這使其往往難以滿足格式條款的“單方擬定，未與對方協(xié)商”要件。第二，如前所述，其更多地受市場調(diào)整，而無須格式條款效力審查制度的介入。第三，核心給付條款通常缺少與之關(guān)聯(lián)的任意法規(guī)范，但格式條款以該規(guī)范作為內(nèi)容控制標(biāo)準(zhǔn)和填補(bǔ)手段，即使將其納入審查范圍也無法發(fā)揮預(yù)期作用。

進(jìn)一步來說，以“核心給付條款”為標(biāo)準(zhǔn)，可將合同的全部條款分為“是”與“非”兩大類別，后者“非核心給付條款”，為稱謂上明確，下文稱“附隨條款”[3]。以下可能會出現(xiàn)兩種情況：第一種情況相對簡單，當(dāng)事人以給付與對價兩項(xiàng)“核心給付條款”達(dá)成合意，即便對價關(guān)系偏低或偏高，格式條款審查制度因缺乏審查標(biāo)準(zhǔn)和填補(bǔ)工具，因而不能且無法介入。第二種情況需要特別說明。當(dāng)事人以給付與偏低的對價兩項(xiàng)核心給付條款達(dá)成合意，同時通過格式條款給一方施加“不利益”的，對于該項(xiàng)核心給付條款，與免責(zé)條款，是否構(gòu)成“不合理”關(guān)系，格式條款審查制度亦無法介入。理由如下：格式條款效力審查的法效果是構(gòu)成“不合理的利益減損”的條款無效，通常不影響合同其他部分的效力，相對方仍僅要按合同約定履行支付該相對較低的價款的義務(wù)。比較法上，歐盟多數(shù)國家采此立法例(18)Von Bar/Clive,Hrsg.,Principles,definitions and model rules of European private law:Draft Common Frame of Reference,Full Edition,Berlin 2009,Bd.1,S.649.(19)Ranieri, Europ?isches Obligationenrecht, 3.Aufl., 2009, S.323 ff.(20)K?tz，Europ?isches Vertragsrecht, Bd.1,1996,S.213 ff.,此規(guī)制路徑有利于相對方，并能對擬定方加以懲戒：如前所述，核心給付條款不受審查，價格條款亦屬核心給付條款，其主要受市場調(diào)整，法官無權(quán)也無法對其公平與否進(jìn)行審查。偏低的對價使條款提供方在市場中具有競爭優(yōu)勢，卻隱藏了對相對人的“不合理的利益減損”，在此情況下，法官若對合同價格和相應(yīng)的風(fēng)險(xiǎn)負(fù)擔(dān)進(jìn)行審查，不僅違背當(dāng)事人意思，還會影響市場競爭。若僅審查風(fēng)險(xiǎn)負(fù)擔(dān)本身，該條款在未能通過效力審查時，相對方仍以支付該較低的合同對價為義務(wù)，不僅有利于相對方，而且能夠發(fā)揮對條款提供方的威懾作用。值得注意的是，該相對較低的價格并非完全不受審查，其作為核心給付條款，仍要受顯失公平等制度的兜底審查，只不過顯失公平的標(biāo)準(zhǔn)更為嚴(yán)格，需要到達(dá)“明顯不相當(dāng)”的程度。同時為克服該嚴(yán)重違反公平原則的行為，觸發(fā)該制度的法律效果是，合同全部無效，而非僅個別條款無效，但并不妨礙當(dāng)事人就該合同的其他內(nèi)容重新訂立合同。(21)我國法在目前采“一部無效，剩余有效”原則，且不區(qū)分普通合同條款與格式條款，是否妥當(dāng)，可以探討。

2.違反強(qiáng)行法的合同條款

強(qiáng)行法規(guī)范具有不受當(dāng)事人意思自治而排除的屬性，違反強(qiáng)行法的合同條款屬于無效條款，無論其是屬于格式條款還是一般條款。違反強(qiáng)行法的條款效力可以由法律行為效力制度解決，無須進(jìn)入格式條款內(nèi)容控制領(lǐng)域。

3. 純粹復(fù)述任意法規(guī)范的條款(22)例如：蘇敏羅與蕭富元等拍賣合同糾紛上訴案：格式條款中對于藝術(shù)品拍賣中的免責(zé)聲明，系對《拍賣法》第61條第2款的復(fù)述；鄭學(xué)誠與花旗銀行(中國)有限公司上海分行貸款合同糾紛上訴案，銀行自行調(diào)整利率條款系對《商業(yè)銀行法》第31條、第38條的復(fù)述，僅有指示釋明功能，不受審查。

該類條款是對已有的任意法規(guī)范的復(fù)述，將其納入合同內(nèi)容，符合法律對給付均衡的安排，是遵循公平原則的體現(xiàn)，無須通過格式條款效力審查制度對其公平性進(jìn)行重復(fù)判斷。此外，若法官對其進(jìn)行審查，還將違背“法官的裁判活動受法律的約束”這一憲法原則。

三、新增“合理性”審查標(biāo)準(zhǔn)的內(nèi)涵與類型化

與《合同法》第40條相比，《民法典》第497條第2項(xiàng)增加了“合理性”審查標(biāo)準(zhǔn)，格式條款的提供方僅具備客觀上的“不利益”情形并不導(dǎo)致條款當(dāng)然無效，必須同時滿足“不合理”要件，但針對“排除對方主要權(quán)利”的情形則未作改變。新法增加的要件使條文較《合同法》第40條更為合理，為第497條第2項(xiàng)所列舉的情形提供了原則規(guī)定，但判斷“不合理的利益減損”的具體標(biāo)準(zhǔn)仍需進(jìn)一步明確化。

(一)《民法典》增加“合理性”審查標(biāo)準(zhǔn)

《民法典》第496條第2款前段規(guī)定格式條款提供方應(yīng)當(dāng)遵循公平原則擬定條款內(nèi)容，第497條規(guī)定了格式條款的無效情形，除對部分情形新增了“不合理地”要件外，基本沿襲了《合同法》第39條和第40條的規(guī)定。不僅如此，在《合同法》后出臺的部分特別法，如《保險(xiǎn)法》《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》，也基本與其同步，在格式條款的內(nèi)容控制規(guī)則上，僅強(qiáng)調(diào)對無效情形的列舉，忽視了對效力判斷標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行規(guī)定，《民法典》第497條選擇性地對第2項(xiàng)補(bǔ)充了合理性審查要件，而判斷“不合理”仍缺少具體標(biāo)準(zhǔn)。過去對《合同法》第40條的討論主要強(qiáng)調(diào)對條文進(jìn)行文義解釋，因而導(dǎo)致學(xué)者過多關(guān)注“主要權(quán)利和義務(wù)”[4]，雖有部分學(xué)者引入比較法中的絕對強(qiáng)制規(guī)范、相對強(qiáng)制規(guī)范及任意規(guī)范的參照指引作用的學(xué)說[5,6]，但也未能根本解決問題。其實(shí)，無論是《合同法》第40條、《民法典》第497條還是上述特別法，各條文所列舉的“免除、加重責(zé)任，排除權(quán)利，免除義務(wù)”等情形都是格式條款基本特征的體現(xiàn)。格式條款以“單方擬定”“未與對方磋商”等為要件，不可避免地會產(chǎn)生上述情形。故而合同法時代，欠缺總領(lǐng)的“不合理性”評價標(biāo)準(zhǔn)的我國實(shí)定法規(guī)定，僅系格式條款之特征，或效力審查之客體，而不是對其進(jìn)行效力審查的判斷標(biāo)準(zhǔn)。若格式條款不以上述情形為基本特征，而是將其作為效力的否定評價標(biāo)準(zhǔn)，則為避免條款具備上述情形而導(dǎo)致條款歸于無效，將最終導(dǎo)致格式條款的內(nèi)容與任意法規(guī)范無異，此時格式條款將喪失其存在意義，因?yàn)榧词共粩M定此格式條款，亦可發(fā)生同樣的法律效果，條款的規(guī)定僅具有釋明作用。可以看出，為發(fā)揮格式條款的實(shí)際功用，其往往是對提供方和相對人之間的權(quán)利義務(wù)、責(zé)任等有所調(diào)整的，上述列舉的情形僅為格式條款的特征，而非效力審查的判斷標(biāo)準(zhǔn)。

(二)“不合理的利益減損”的具體化

1.“利益減損”要件

“利益減損”系一項(xiàng)客觀評價。以法條文義轉(zhuǎn)述為：只要格式條款中含有“免除、減輕、加重、排除”時，客觀上推定“利益減損”成立。以學(xué)理轉(zhuǎn)述為：若合同條款偏離了任意法規(guī)范或減輕、免除的權(quán)利和義務(wù)事關(guān)合同目的，“利益減損”成立。

(1)偏離任意法規(guī)范

無論是格式條款還是一般條款，若其違反強(qiáng)行法的規(guī)定將導(dǎo)致該條款歸于無效，而任意法規(guī)范則與之不同，其可以被約定排除。但需要注意的是，對任意法規(guī)范的違背仍需要受到一定程度的限制[7]，該類規(guī)范同樣蘊(yùn)含著不容背離的法律實(shí)質(zhì)性基本思想(23)周顯治、俞美芳與余姚眾安房地產(chǎn)開發(fā)有限公司商品房銷售合同糾紛案，《最高人民法院公報(bào)》 2016年第11期：格式條款約定開發(fā)商承擔(dān)了逾期交房的責(zé)任之后，逾期辦證的違約責(zé)任就不予承擔(dān)，因偏離《合同法》第107條而無效；類似案件：羅劍揮等與連城恒益房地產(chǎn)開發(fā)有限公司商品房買賣合同糾紛上訴案，《人民司法·案例》2017年第5期；另有對定金罰則適用的構(gòu)成要件“不可歸責(zé)于當(dāng)事人雙方的事由”的偏離，格式條款應(yīng)屬無效，參見：戴雪飛訴華新公司商品房訂購協(xié)議定金糾紛案，《最高人民法院公報(bào)》2006年第8期；管轄權(quán)條款約定格式條款使用方注冊地法院管轄，偏離《民事訴訟法》第23條和第34條的規(guī)定，不合理地加重了消費(fèi)者應(yīng)訴的負(fù)擔(dān)，格式條款無效，參見：北京京東世紀(jì)貿(mào)易有限公司訴王旭春格式合同糾紛案，載《人民司法·案例》 2009年第8期。，該種思想使這類條款能夠在對格式條款的效力審查中發(fā)揮示范功能(24)BGHZ 135,116,120f.;BGH NJW-RR 2008, 818 Nr. 40。(25)NK-BGB/Kollmann,3.Aufl.,2016,§307.(26)Müko-BGB/Wurmnest,7.Aufl.,2016,§307.(27)Canaris,Festschrift für Peter Ulmer zum 70.Geburtstag, 2003, S.1095.[8]：格式條款偏離了任意法規(guī)范的基本判斷，即違背了立法者所設(shè)想的一般交易情形下，此類有名合同中雙方當(dāng)事人公平的、合理的權(quán)利義務(wù)的安排(28)Lakies,AGB im Arbeitsrecht, Heidelberg 2006, Rn. 293.，除非格式條款提供方在他處給予相對方其他權(quán)利的優(yōu)待，或提供實(shí)質(zhì)性理由，否則格式條款無效。在此意義上言之，文義中格式條款的特征——“免除、減輕、加重、排除”，能夠推定條款無效。

然而，我國司法實(shí)務(wù)界對格式條款的效力審查制度理解并不透徹，在判決中，法院常常錯誤地認(rèn)定條款相關(guān)聯(lián)的任意法規(guī)定為強(qiáng)制性規(guī)定，進(jìn)而認(rèn)為格式條款違反強(qiáng)制性規(guī)定，最終得出該格式條款無效的結(jié)論(29)蔣軍與招商銀行股份有限公司深圳梅林支行期貨強(qiáng)行平倉糾紛上訴案，參見《人民司法·案例》 2013年第14期。，這種做法實(shí)際上混淆了法律行為違法無效與格式條款效力審查兩種制度。除此之外，還有法院認(rèn)為，格式條款只有在違反強(qiáng)行法規(guī)定時才能被認(rèn)定為無效條款，似將是否違反強(qiáng)行法作為格式條款效力審查的唯一標(biāo)準(zhǔn)。(30)成路訴無錫輕工大學(xué)教學(xué)合同糾紛案，參見《最高人民法院公報(bào)》2002年第2期。

關(guān)于任意法規(guī)范的理解需要進(jìn)一步說明，即除法律、法規(guī)中規(guī)定的任意法規(guī)范外，在格式條款效力審查領(lǐng)域，仍應(yīng)包括公認(rèn)的法律原則，理由是，它們同樣承載著如具體規(guī)范一般的立法者對權(quán)利義務(wù)均衡的價值判斷：以《民法典》第584條為例，其僅強(qiáng)調(diào)了損害賠償之可預(yù)見性規(guī)則，卻將公認(rèn)的損益相抵、與有過失等原則排除在外，但在對格式條款的效力審查時，仍要以上述原則作為標(biāo)準(zhǔn)。

(2)減輕、免除的權(quán)利和義務(wù)事關(guān)合同目的

在無名合同中通常不存在任意法規(guī)范，此時無法以是否偏離該類規(guī)范作為效力審查標(biāo)準(zhǔn)?？梢匀《臉?biāo)準(zhǔn)是：條款具備條文中所列舉“免除、加重責(zé)任、排除權(quán)利”的情形，并且所涉及的責(zé)任和權(quán)利義務(wù)等嚴(yán)重影響到合同目的和利益的實(shí)現(xiàn)。(31)“合同目的”和“合同利益”標(biāo)準(zhǔn)，在有名合同中同樣發(fā)揮作用，只是有名合同中任意法規(guī)范往往更為具體，因而在有名合同中可優(yōu)先考慮格式條款與任意法規(guī)范的偏離程度，以及條款使用方是否可對此提供理由或給予其他方面的補(bǔ)償。

這一標(biāo)準(zhǔn)的適用需要以探究合同利益和合同目的為前提，而為確定合同目的和利益，應(yīng)當(dāng)遵循“約定優(yōu)先”的原則，若不能通過此途徑確定合同利益，則需要采取“理性當(dāng)事人”的判斷標(biāo)準(zhǔn)。(32)NK-BGB/Kollmann,3.Aufl.,2016,§307.具體到一類合同中，探索合同目的應(yīng)當(dāng)立足于該合同的典型權(quán)利義務(wù)分配情況。比如，區(qū)別于在一般的買賣合同中當(dāng)事人對標(biāo)的物是否具有瑕疵格外關(guān)注的情況，在二手物交易中，當(dāng)事人對標(biāo)的物瑕疵的關(guān)注往往有所弱化，若格式條款表明條款提供方對標(biāo)的物所具有的瑕疵概不負(fù)責(zé)，也往往在法律和當(dāng)事人雙方能夠接受的范圍內(nèi)，該格式條款并不當(dāng)然因排除了買受人要求交付無瑕疵之物的權(quán)利而歸于無效，此時出賣人所交付的標(biāo)的物是否具有瑕疵并非關(guān)乎“合同目的和合同利益”的重要義務(wù)。再比如，格式條款爭議中涉及非常多的保險(xiǎn)合同，而保險(xiǎn)合同所承保的是未來不確定的風(fēng)險(xiǎn)。若在保險(xiǎn)合同中，保險(xiǎn)人以格式條款形式規(guī)定其具有“決定承保權(quán)”，則與保險(xiǎn)本身的“承保未來風(fēng)險(xiǎn)”的性質(zhì)相背離，嚴(yán)重影響了保險(xiǎn)合同的合同目的與合同利益，該條款應(yīng)歸于無效。(33)渤海財(cái)產(chǎn)保險(xiǎn)股份有限公司蘇州中心支公司與蘇州市宏輝物流有限公司保險(xiǎn)合同糾紛上訴案，載《人民司法·案例》2010年第8期。在責(zé)任保險(xiǎn)合同中，保險(xiǎn)人可能通過格式條款將其本應(yīng)承擔(dān)的風(fēng)險(xiǎn)轉(zhuǎn)嫁于被保險(xiǎn)人一方，如在合同中規(guī)定“按責(zé)賠付和無責(zé)免賠”，該條款的設(shè)立嚴(yán)重背離了責(zé)任保險(xiǎn)合同的設(shè)立目的，應(yīng)歸于無效。(34)參見應(yīng)某與中華聯(lián)合財(cái)產(chǎn)保險(xiǎn)股份有限公司北京分公司機(jī)動車交通事故責(zé)任糾紛上訴案，載《人民司法·案例》2015年第16期。[9]

2.“不合理”要件

基于上開“利益減損”要件的達(dá)成具有“不合理之利益減損”總體達(dá)成的推定功能，格式條款擬定方可說明理由推翻此推定。有效的理由說明主要包括：在非核心給付條款方面(“附隨條款”[3])權(quán)利上的讓渡，此時尤其應(yīng)考慮合同的有償、無償性，因?yàn)橛袃敓o償性決定合同義務(wù)的范圍、歸責(zé)原則等重要問題；另一方面，格式條款提供方可以說明個案系爭合同的特殊性，例如有償?shù)臅r長較長游園活動中禁止自帶食物條款，與無償?shù)臅r長較短的校史館參觀活動中的禁止自帶食物條款，效力判定不同。

除以上原則性判斷標(biāo)準(zhǔn)外，經(jīng)過實(shí)務(wù)案例分析與比較法觀察，對于“合理性”審查這一概括性條款的類型化，在尚無任意法規(guī)范的情形，尤其是無名合同中，考量等值原則、風(fēng)險(xiǎn)控制因素、保險(xiǎn)保障因素等，從而確定格式條款是否限制了依據(jù)合同本質(zhì)所發(fā)生的重要權(quán)利或義務(wù)，可為格式條款效力判定提供重要指引。

(1)給付描述條款(核心給付義務(wù))與責(zé)任免除的甄別

在實(shí)踐中，常有條款提供方就同一類型的合同分別擬定不同的格式合同的現(xiàn)象，各合同間的差異主要在于：價格和責(zé)任風(fēng)險(xiǎn)分配兩個方面。較高的價格常搭配較少的責(zé)任免除，而較低的價格則與相對較多的責(zé)任限制相匹配。此類情形，仍屬于當(dāng)事人就合同義務(wù)和價格條款達(dá)成合意，不屬于免責(zé)條款。

責(zé)任保險(xiǎn)產(chǎn)品多有此特點(diǎn)：在對于該類產(chǎn)品的格式條款產(chǎn)生爭議的司法裁判中，法官常將保險(xiǎn)合同中的核心給付條款錯誤地認(rèn)定為“免責(zé)條款”，忽視了對保險(xiǎn)產(chǎn)品設(shè)計(jì)的功能和目的考量：其不僅以幫助社會公眾為未來發(fā)生的風(fēng)險(xiǎn)提供保障為目的，為了保險(xiǎn)業(yè)自身的長久穩(wěn)定發(fā)展，也應(yīng)當(dāng)允許保險(xiǎn)人通過各種方案設(shè)計(jì)合理規(guī)避風(fēng)險(xiǎn)。具有不同承保范圍、賠償責(zé)任額度、免責(zé)條款的責(zé)任保險(xiǎn)產(chǎn)品即為實(shí)現(xiàn)此目的而設(shè)立。實(shí)際上，保險(xiǎn)合同中所規(guī)定的“保險(xiǎn)責(zé)任”并不等于合同法中一般意義的“責(zé)任”，其更符合“合同義務(wù)”的特征，即在合同約定的事由發(fā)生后，按照合同約定承擔(dān)給付或“賠償”保險(xiǎn)金的合同義務(wù)。合同法意義的“免責(zé)”免除的是違反合同義務(wù)的法律后果，而此處的“免責(zé)”則是免除給付義務(wù)。將不同的對價與不同范圍的給付義務(wù)搭配，實(shí)際上屬于合同中的核心給付條款，不屬于格式條款效力評價制度的審查對象。

(2)對相對人給予其他權(quán)利之優(yōu)待

為彌補(bǔ)“利益減損”，保險(xiǎn)人可能在主給付義務(wù)以外的其他權(quán)利義務(wù)方面給予投保人優(yōu)待，但是僅其他權(quán)利義務(wù)方面的優(yōu)惠并不足以證明條款的正當(dāng)性，尚需證成重新達(dá)成給付均衡。換言之，條款是否“不合理”，尚需結(jié)合后文的其他因素綜合判斷。

風(fēng)險(xiǎn)控制因素。除上述效力評價標(biāo)準(zhǔn)外，“最低成本規(guī)則” (cheapest cost avoider)亦可作為效力評價的考慮因素，即考慮由誰預(yù)防和控制風(fēng)險(xiǎn)最佳。在日常生活中，在一些公共場所常有“貴重物品丟失概不負(fù)責(zé)”和“貴重物品由前臺有償保管”的格式條款，在此情況下，風(fēng)險(xiǎn)由貴重物品持有者本人控制更加節(jié)省成本，應(yīng)肯定上述條款的效力。同理，保險(xiǎn)公司通過格式條款免除車險(xiǎn)中的“無證駕駛”“從事違法活動”“火災(zāi)、爆炸、自燃”“競賽、測試，在營業(yè)性維修場所修理、養(yǎng)護(hù)期間”等更容易由被保險(xiǎn)人控制風(fēng)險(xiǎn)的情形下發(fā)生的車輛損失的保險(xiǎn)金給付或賠償責(zé)任，并非無效。再比如在銀行與客戶簽訂的格式合同中，銀行不得通過合同中的格式條款，不合理地免除其對由其控制風(fēng)險(xiǎn)最佳的事項(xiàng)所應(yīng)承擔(dān)的責(zé)任。近年來常見的銀行卡盜刷案即為適例：第三人在自助銀行刷卡處、柜員機(jī)處安裝讀卡器、攝像頭以竊取儲戶卡號、密碼，以盜取儲戶卡內(nèi)錢財(cái)?shù)?，銀行不得以格式條款免除其應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的責(zé)任(35)參見王永勝訴中國銀行股份有限公司南京河西支行儲蓄存款合同糾紛案，載《最高人民法院公報(bào)》 2009年第2期(總第148期)。類似案件：陳某訴甲銀行儲蓄合同糾紛案(金融商事審判十大典型案例)，陳某訴甲銀行借記卡糾紛案，〔2013〕滬一中民六(商)終字第152 號(2013年度上海法院金融商事審判十大案例)，甲某訴乙銀行儲蓄存款合同糾紛案，〔2015〕浦民六(商)初字第9326號(2016年度上海法院金融商事審判十大案例)，將各種形式(復(fù)制卡，pos機(jī)，網(wǎng)銀，“智付通”等)盜刷銀行卡的造成損失的風(fēng)險(xiǎn)，分配給銀行。；除此之外，“通過密碼發(fā)生的交易視為持卡人親自所為，銀行不承擔(dān)責(zé)任”的格式條款亦不合理地將銀行應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的責(zé)任轉(zhuǎn)嫁給儲戶，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定其構(gòu)成“不合理的不利益”，為無效格式條款。(36)參見：顧駿訴上海交行儲蓄合同糾紛案，載《最高人民法院公報(bào)》 2005年第4期(總第102期)。類似的案件：甲公司與乙銀行股份有限公司儲蓄存款合同糾紛上訴案。

保險(xiǎn)保障因素。在判斷不利益是否“不合理”時，除風(fēng)險(xiǎn)控制因素外，與其關(guān)聯(lián)密切的保險(xiǎn)保障因素亦應(yīng)予以考量，即判斷條款所涉的由相對方負(fù)擔(dān)的風(fēng)險(xiǎn)，可否由使用方通過投保方式預(yù)防與救濟(jì)，也就是說，條款提供方可以就對方承擔(dān)的風(fēng)險(xiǎn)為己設(shè)立免責(zé)條款，因?yàn)樵诖饲樾蜗?，并未對相對方造成不利影響，條款應(yīng)為有效。該因素在有名合同聯(lián)立和無名合同的格式條款效力判定中常發(fā)揮重要作用：比如，承攬合同中多涉及對物的保管，考慮到承攬物經(jīng)顧客手而遺失的概率、承攬交易程序、風(fēng)險(xiǎn)防范等因素，由提供格式條款的承攬人對其投保較定作人投保更為適宜，因此若承攬人通過格式條款逃避責(zé)任，應(yīng)認(rèn)定其屬于無效條款。與承攬合同中承攬人更適合對承攬物進(jìn)行投保不同的是，車船保管合同(實(shí)為場地租用)(37)中國人民財(cái)產(chǎn)保險(xiǎn)股份有限公司成都市分公司與四川安恒停車場管理有限公司高新區(qū)分公司保險(xiǎn)人代位求償權(quán)糾紛上訴案〔2016〕川01民終346號。中，考慮到保管費(fèi)用、交易習(xí)慣等因素，由車船主對車船損失進(jìn)行投保更為合理，若此時保管人在其提供的格式條款中就此事項(xiàng)對自己免責(zé)，應(yīng)認(rèn)定該免責(zé)并非“不合理”，從而認(rèn)定條款有效。在對保險(xiǎn)保障因素的判斷中，應(yīng)優(yōu)先考慮交易習(xí)慣，將其作為判斷由哪一主體投保財(cái)產(chǎn)保險(xiǎn)或責(zé)任保險(xiǎn)更為恰當(dāng)?shù)睦碛?。在車船盜竊、毀損相關(guān)案件中，車船主對車船情況更為了解，其對保險(xiǎn)利益范圍的判斷較保管人更為簡便和準(zhǔn)確，且車船主投保更具效率：保管人僅能對車船投保責(zé)任險(xiǎn)，可能發(fā)生的責(zé)任險(xiǎn)又有數(shù)個，而車船主僅需投保一項(xiàng)財(cái)產(chǎn)險(xiǎn)。但在一些情形中，由車主投保并不合理，比如洗車場不得以格式條款免除其本應(yīng)承擔(dān)的車輛的毀損責(zé)任(38)參見：指導(dǎo)案例74號：中國平安財(cái)產(chǎn)保險(xiǎn)股份有限公司江蘇分公司訴江蘇鎮(zhèn)江安裝集團(tuán)有限公司保險(xiǎn)人代位求償權(quán)糾紛案“因第三者的違約行為給被保險(xiǎn)人的保險(xiǎn)標(biāo)的造成損害的，可以認(rèn)定為屬于《中華人民共和國保險(xiǎn)法》第六十條第一款規(guī)定的‘第三者對保險(xiǎn)標(biāo)的的損害’的情形。保險(xiǎn)人由此依法向第三者行使代位求償權(quán)的，人民法院應(yīng)予支持”。類似案件：中國人民財(cái)產(chǎn)保險(xiǎn)股份有限公司成都市分公司與四川安恒停車場管理有限公司高新區(qū)分公司保險(xiǎn)人代位求償權(quán)糾紛上訴案，〔2016〕川01民終346號。，應(yīng)由洗車場對其過失造成的車輛毀損投保責(zé)任險(xiǎn)(39)永安財(cái)產(chǎn)保險(xiǎn)股份有限公司珠海中心支公司與珠海市飛馳汽車護(hù)理有限公司保險(xiǎn)代位求償權(quán)糾紛上訴案，〔2007〕珠中法民二終字第92號；天安保險(xiǎn)股份有限公司淮安中心支公司與于洪林保險(xiǎn)合同糾紛上訴案，〔2013〕淮中商終字第0064號。。此外，在專家進(jìn)行咨詢服務(wù)或承攬某一事項(xiàng)時，為防范其意見瑕疵而導(dǎo)致相對方受有純粹經(jīng)濟(jì)損失，應(yīng)由專家對此風(fēng)險(xiǎn)投保。(40)關(guān)于專家責(zé)任的特別規(guī)定，參見《證券法》第69條。

四、《民法典》格式條款規(guī)則的商事特別法聯(lián)動：實(shí)例分析

需要說明的是，《保險(xiǎn)法》作為特別法，其條文中有關(guān)于格式條款效力審查如有特別規(guī)定，自當(dāng)優(yōu)先適用。然而《保險(xiǎn)法》第19條直接來源于《合同法》第40條，文義也基本一致，在《民法典》生效后，對于保險(xiǎn)合同中格式條款內(nèi)容控制的規(guī)則，秉承新法優(yōu)于舊法的原則，依據(jù)《民法典》第497條進(jìn)行保險(xiǎn)格式條款的效力審查。

(一)零時生效條款(41) 茲舉例：《中國保險(xiǎn)行業(yè)協(xié)會建設(shè)工程施工合同投標(biāo)保證保險(xiǎn)示范條款》第39條第三款：保險(xiǎn)合同中按天計(jì)算時間，簽署保險(xiǎn)單當(dāng)天不計(jì)入，從次日開始計(jì)算，期限最后一天的截止時間為當(dāng)天24:00時?！吨袊藟圬?cái)產(chǎn)保險(xiǎn)股份有限公司人身意外傷害綜合保險(xiǎn)條款》第9條：本合同的保險(xiǎn)期間為1年，自保險(xiǎn)人同意承保、收取保險(xiǎn)費(fèi)并簽發(fā)保險(xiǎn)單的次日零時起至約定的終止日24 時止。的效力審查

1. 格式條款的審查范圍

(1)零時生效條款不屬于核心給付條款

零時生效條款是對“保險(xiǎn)責(zé)任開始時間”的約定，是否屬于核心給付條款，主要評價標(biāo)準(zhǔn)為：1.是否屬于保險(xiǎn)合同的必要之點(diǎn)；2. 當(dāng)事人對此項(xiàng)內(nèi)容未做約定時，是否存在任意法規(guī)范可予以補(bǔ)充。就保險(xiǎn)合同而言，合同必要之點(diǎn)主要包括合同當(dāng)事人、承保危險(xiǎn)以及保險(xiǎn)費(fèi)。此外，“保險(xiǎn)責(zé)任開始時間”具有可補(bǔ)充性。根據(jù)《保險(xiǎn)法》第13條第3款第1句的規(guī)定，是否約定保險(xiǎn)責(zé)任的開始時間并不影響合同成立。[10]由此，零時生效條款非屬核心給付條款，受到格式條款效力審查制度規(guī)制。

(2)零時生效條款不因違反《民法典》第153條無效

盡管《機(jī)動車交通事故責(zé)任強(qiáng)制保險(xiǎn)條例》第2條第一款明文規(guī)定了機(jī)動車所有人或管理人投保機(jī)動車強(qiáng)制險(xiǎn)的義務(wù)，《關(guān)于加強(qiáng)機(jī)動車交強(qiáng)險(xiǎn)承保工作管理的通知》(保監(jiān)廳函〔2009〕91號)又建議保險(xiǎn)公司在保單中寫明或加蓋“即時生效”等字樣，使保單自出單時立即生效或者在保單中打印“保險(xiǎn)期間自×年×月×日×?xí)r”覆蓋原“保險(xiǎn)期間自×年×月×日零時起”字樣。但是兩項(xiàng)法律文件不屬于《民法典》第153條規(guī)定的“法律、行政法規(guī)”，不因違反《民法典》第153條無效。更何況除交強(qiáng)險(xiǎn)外，尚存在大量機(jī)動車商業(yè)三者險(xiǎn)，不屬于以上兩個法律文件調(diào)整。

2. 零時生效條款的效力審查

如前文已經(jīng)說明，格式條款審查的首要工具是任意法規(guī)范。這是因?yàn)?，該類?guī)范同樣體現(xiàn)了法律的基本思想，該種思想同樣不得違背，因而能夠作為格式條款效力審查的重要標(biāo)準(zhǔn)。任意法規(guī)范能夠體現(xiàn)立法者于立法時的價值判斷，是立法者對條文所涉當(dāng)事人間的權(quán)利和義務(wù)關(guān)系進(jìn)行深思熟慮后的結(jié)果，條文所反映的通常是立法者對于上述權(quán)利和義務(wù)關(guān)系的較為妥善的安排(42)Lakies,AGB im Arbeitsrecht, Heidelberg 2006, Rn. 293.，因此若格式條款偏離了任意法規(guī)范，違背了其內(nèi)涵的法律基本思想，將使該條款歸于無效，除非條款擬定方能夠證明條款并非“不合理的”。(43)周顯治、俞美芳與余姚眾安房地產(chǎn)開發(fā)有限公司商品房銷售合同糾紛案，《最高人民法院公報(bào)》 2016年第11期：格式條款約定開發(fā)商承擔(dān)了逾期交房的責(zé)任之后，逾期辦證的違約責(zé)任就不予承擔(dān)，因偏離合同法第107條而無效；類似案件：羅劍揮等與連城恒益房地產(chǎn)開發(fā)有限公司商品房買賣合同糾紛上訴案，載《人民司法·案例》2017年第5期；另有對定金罰則適用的構(gòu)成要件“不可歸責(zé)于當(dāng)事人雙方的事由”的偏離，格式條款應(yīng)屬無效，參見：戴雪飛訴華新公司商品房訂購協(xié)議定金糾紛案，載《最高人民法院公報(bào)》2006年第8期；管轄權(quán)條款約定格式條款使用方注冊地法院管轄，偏離《民事訴訟法》第23條和第34條的規(guī)定，不合理地加重了消費(fèi)者應(yīng)訴的負(fù)擔(dān)，格式條款無效，參見：北京京東世紀(jì)貿(mào)易有限公司訴王旭春格式合同糾紛案，載《人民司法·案例》 2009年第8期。此處的任意法規(guī)范，也包括法律、行政法規(guī)以外的法律文件中規(guī)定的權(quán)利義務(wù)。解釋上開《交強(qiáng)險(xiǎn)條例》第2條第一款(44)《機(jī)動車交通事故責(zé)任強(qiáng)制保險(xiǎn)條例》第2條第一款：在中華人民共和國境內(nèi)道路上行駛的機(jī)動車的所有人或者管理人，應(yīng)當(dāng)依照《中華人民共和國道路交通安全法》的規(guī)定投保機(jī)動車交通事故責(zé)任強(qiáng)制保險(xiǎn)。和保監(jiān)廳的函(45)《關(guān)于加強(qiáng)機(jī)動車交強(qiáng)險(xiǎn)承保工作管理的通知》(保監(jiān)廳函〔2009〕91號)：……各公司可在交強(qiáng)險(xiǎn)承保工作中采取以下適當(dāng)方式，以維護(hù)被保險(xiǎn)人利益：一是在保單中“特別約定”欄中，就保險(xiǎn)期間作特別說明，寫明或加蓋“即時生效”等字樣，使保單自出單時立即生效。二是公司系統(tǒng)能夠支持打印體覆蓋印刷體的，出單時在保單中打印“保險(xiǎn)期間自×年×月×日×?xí)r……”覆蓋原“保險(xiǎn)期間自×年×月×日零時起……”字樣，明確寫明保險(xiǎn)期間起止的具體時點(diǎn)。，不難發(fā)現(xiàn)，至少在強(qiáng)制險(xiǎn)領(lǐng)域，零時生效條款導(dǎo)致每個保險(xiǎn)合同中的保險(xiǎn)保障天然地、必然地存在空當(dāng)，不符合法規(guī)目的和強(qiáng)行性屬性，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定格式條款無效。相反地，在其他商業(yè)保險(xiǎn)中，因?yàn)槿狈?qiáng)制險(xiǎn)屬性的特別保障要求和法規(guī)目的，應(yīng)當(dāng)允許當(dāng)事人自由約定。對《保險(xiǎn)法》第13條第三款的偏離，不構(gòu)成實(shí)質(zhì)性的偏離該合同的權(quán)利義務(wù)，造成“不合理之利益減損”，格式條款有效。

(二)等待期條款(46)茲舉例：《安邦人壽保險(xiǎn)股份有限公司安邦團(tuán)體重大疾病保險(xiǎn)》第2.3條：第一次投保本保險(xiǎn)或非連續(xù)投保本保險(xiǎn)時，從本主險(xiǎn)合同保險(xiǎn)責(zé)任生效日起30天內(nèi)為等待期。對于等待期內(nèi)被保險(xiǎn)人因疾病被醫(yī)院診斷為本主險(xiǎn)合同所定義的重大疾病，本公司無息返還該被保險(xiǎn)人對應(yīng)的保險(xiǎn)費(fèi)，本主險(xiǎn)合同對該被保險(xiǎn)人的保險(xiǎn)責(zé)任終止。的效力審查

1. 格式條款的審查范圍——核心給付條款的判定

等待期是指，在保險(xiǎn)合同生效后，發(fā)生保險(xiǎn)事故，保險(xiǎn)公司不承擔(dān)保險(xiǎn)責(zé)任的期間。等待期的設(shè)置主要為保護(hù)保險(xiǎn)公司，防止投保人“帶病投?！保行ё柚雇侗Ｖ械哪孢x擇與道德風(fēng)險(xiǎn)。等待期條款是健康保險(xiǎn)領(lǐng)域格式合同中較為復(fù)雜的復(fù)合條款，依其權(quán)利和義務(wù)結(jié)構(gòu)，可以分解為：保險(xiǎn)責(zé)任期間+保險(xiǎn)人解除權(quán)+保險(xiǎn)責(zé)任開始時間三項(xiàng)規(guī)制內(nèi)容，等待期條款是否為核心給付條款也應(yīng)從以上三層結(jié)構(gòu)分別判斷。除此之外，合同條款還區(qū)分為初次生效時等待期條款和復(fù)效時的等待期條款，以下一一做出說明。

首先，關(guān)于等待期條款中保險(xiǎn)責(zé)任開始時間的約定，根據(jù)《合同法解釋(二)》第1條，等待期不屬于合同成立的必備要素，若未約定或約定無效，可以通過合同解釋和漏洞填補(bǔ)規(guī)則解決問題，不符合核心給付條款“缺少任意法作為效力填補(bǔ)手段”的特點(diǎn)。其次，不同于保險(xiǎn)人為不同的健康保險(xiǎn)合同設(shè)定不同的承保疾病種類從而匹配不同價格的情況，在保險(xiǎn)市場中鮮少存在同一保險(xiǎn)人在其他承保條件相同的條件下，專門就不同長短的等待期匹配不同價格套餐的情況，投保人對等待期的選擇空間被限制，不滿足當(dāng)事人對核心給付條款合意度要求高的特點(diǎn)。最后，保險(xiǎn)實(shí)踐中，等待期往往約定于保險(xiǎn)金條款中，表現(xiàn)為：“約定在××日內(nèi)發(fā)生保險(xiǎn)事故，保險(xiǎn)人按投保人已交納的保險(xiǎn)費(fèi)給付保險(xiǎn)金，合同終止。”雖然規(guī)定于保險(xiǎn)金條款中，但不能據(jù)此認(rèn)為其屬于核心給付條款。上述約定在法律效果上相當(dāng)于解除保險(xiǎn)合同，退還保費(fèi)，而非保險(xiǎn)人按照約定給付保險(xiǎn)金。

針對初次生效時的等待期條款，保險(xiǎn)責(zé)任期間的約定應(yīng)當(dāng)系投保人比較關(guān)注的，合意度通常較高，屬于核心給付條款；而保險(xiǎn)人解除權(quán)和保險(xiǎn)責(zé)任開始時間的約定相對來說合意度較低，屬于附隨條款。對于后兩項(xiàng)，限制投保人的權(quán)利，其是否達(dá)到根本影響保險(xiǎn)合同目的的程度,有待下文進(jìn)一步檢驗(yàn)。針對復(fù)效時的等待期條款，因?yàn)橥侗Ｈ送侗Ｖ畷r多關(guān)注現(xiàn)時的利益，且是否會發(fā)生復(fù)效并不確定，因此無論有無復(fù)效時的等待期，投保人均不會如初次生效時關(guān)注，復(fù)效時額外的影響“保險(xiǎn)責(zé)任期間長短”的內(nèi)容不屬于核心給付條款。

2.等待期條款的效力審查

(1)生效時等待期條款

在判斷“生效時的等待期條款”，是否存在“不合理之利益減損”，因而可能被判定為無效時，首先需確定的是，等待期條款是否偏離保險(xiǎn)法中的任意法規(guī)范?！侗ｋU(xiǎn)法》第16條第二款規(guī)定了投保人僅對故意或重大過失未履行如實(shí)告知義務(wù)承擔(dān)不利后果，不仔細(xì)分析此條文，很容易得出其與等待期條款的相關(guān)性結(jié)論。然而兩項(xiàng)合同內(nèi)容實(shí)則在目的和功能上全然不同。等待期條款的設(shè)立不僅防范逆選擇，更重要的是因?yàn)樵诮】当ｋU(xiǎn)中，疾病隱匿性高，潛伏期長，且存在證明難的問題，投保人可能不知自己“帶病投保”。保險(xiǎn)僅承保未來發(fā)生的風(fēng)險(xiǎn)，若保險(xiǎn)合同訂立前被保險(xiǎn)人已患有承保疾病，則當(dāng)然不屬于保險(xiǎn)保障的范圍，不受主觀要件受限制。由此，生效時的等待期條款，不存在對任意法規(guī)范偏離和補(bǔ)充的情形。但此處我們也注意到，對一些真正在等待期內(nèi)發(fā)病，而不是投保前疾病就已潛伏的被保險(xiǎn)人而言，其不能請求保險(xiǎn)人給付保險(xiǎn)金，且保險(xiǎn)合同被迫終止，等待期條款是否會造成對其重要權(quán)利的限制和免除，需要在下文“合理性”要件中進(jìn)一步檢視。

保險(xiǎn)具有團(tuán)體性特征，給付均衡的考察應(yīng)從風(fēng)險(xiǎn)共同體層面審視，而非單個危險(xiǎn)單位在事故發(fā)生后是否獲得賠付。[11]雖然等待期條款將一段時間內(nèi)發(fā)生承保疾病的被保險(xiǎn)人一概推定為“帶病投保”，使部分非“帶病投?！比死媸苡绊?，但在風(fēng)險(xiǎn)共同體的層面，保險(xiǎn)人節(jié)約了成本，若能反映于保費(fèi)計(jì)算中，實(shí)際上維持了給付均衡，投保人并未承受“不合理的利益減損”。由此，生效時的等待期條款，格式條款擬定方具備實(shí)質(zhì)合理性理由，此時格式條款效力應(yīng)當(dāng)判定為有效。

(2)復(fù)效時等待期條款

“復(fù)效時的等待期條款”存在偏離任意法規(guī)范，有違復(fù)效合同性質(zhì)，權(quán)利和義務(wù)關(guān)系失衡等方面的情形，滿足格式條款效力審查中“不合理之利益減損”要件，格式條款效力應(yīng)當(dāng)判定為無效。以下，依據(jù)本文第三部分中的評價標(biāo)準(zhǔn)和具體考量因素，做出分析：

首先，就格式條款對任意法規(guī)范的偏離與補(bǔ)充方面，《保險(xiǎn)法》第37條規(guī)定了在投保人補(bǔ)交保險(xiǎn)費(fèi)后，合同效力恢復(fù)；《保險(xiǎn)法司法解釋三》第8條規(guī)定了僅在被保險(xiǎn)人的危險(xiǎn)程度在中止期間顯著增加的情形下，保險(xiǎn)人拒絕恢復(fù)效力才可能得到支持。復(fù)效以保護(hù)被保險(xiǎn)人的權(quán)利為目的，應(yīng)將“合同效力恢復(fù)”解釋為“恢復(fù)承擔(dān)保險(xiǎn)責(zé)任”而非單純恢復(fù)合同效力但不承擔(dān)保險(xiǎn)責(zé)任，否則合同復(fù)效目的將落空。復(fù)效時的等待期條款”實(shí)則偏離了《保險(xiǎn)法》第37條及《保險(xiǎn)法解釋(三)》第8條關(guān)于復(fù)效的規(guī)定。

其次，就格式條款減輕、免除的權(quán)利與義務(wù)事關(guān)合同目的方面，復(fù)效時的等待期條款在舊合同中加入了新內(nèi)容，對投保人苛加了新合同訂立時才有的義務(wù)，與復(fù)效合同的性質(zhì)有違。[12]

再次，在重新達(dá)成給付描述—對價關(guān)系(核心給付約定)，形成新的核心給付均衡關(guān)系方面，合同訂立時的等待期適用于使用同種保險(xiǎn)條款的所有要保人，保險(xiǎn)人得(應(yīng))在保險(xiǎn)產(chǎn)品設(shè)計(jì)時，將等待期內(nèi)的保險(xiǎn)費(fèi)排除，但并非所有保險(xiǎn)合同均發(fā)生復(fù)效之情事，復(fù)效等待期的保險(xiǎn)費(fèi)，保險(xiǎn)人并未予以排除。[13]無論是否發(fā)生復(fù)效情事，投保人每期應(yīng)交納的保費(fèi)都系同一數(shù)額，保險(xiǎn)人通常不會因給選擇合同復(fù)效的投保人帶來額外的利益減損而額外主動扣減保費(fèi)。

最后，風(fēng)險(xiǎn)控制因素方面，復(fù)效時被保險(xiǎn)人存在隱藏疾病的風(fēng)險(xiǎn)，因《保險(xiǎn)法》第37條，結(jié)合《保險(xiǎn)法司法解釋三》第8條(47)《保險(xiǎn)法司法解釋三》第8條：保險(xiǎn)合同效力依照保險(xiǎn)法第三十六條規(guī)定中止，投保人提出恢復(fù)效力申請并同意補(bǔ)交保險(xiǎn)費(fèi)的，除被保險(xiǎn)人的危險(xiǎn)程度在中止期間顯著增加外，保險(xiǎn)人拒絕恢復(fù)效力的，人民法院不予支持。通過“危險(xiǎn)顯著增加的情形除外”條件的設(shè)置，已經(jīng)防范了道德風(fēng)險(xiǎn)，而除此之外的投保人健康狀況的變化風(fēng)險(xiǎn)，本應(yīng)由保險(xiǎn)人承擔(dān)。理由是：保險(xiǎn)合同有效期間內(nèi)，即使保險(xiǎn)合同效力從未中止過，保險(xiǎn)人仍要承擔(dān)被保險(xiǎn)人身體狀況變化的風(fēng)險(xiǎn)。因此，此條款限制了投保人、被保險(xiǎn)人的主要權(quán)利。但是復(fù)效時投保人除補(bǔ)交之前的保費(fèi)外，與未發(fā)生合同中止情形的投保人交納的保費(fèi)并無不同，證明了此時投保人并未就此“利益減損”給予投保人對價上的優(yōu)待，從而達(dá)成新的對價平衡，成立一種實(shí)質(zhì)意義上的新的“給付描述-價格”約定(核心給付約定)。也無其他附隨權(quán)利方面的優(yōu)待，此時格式條款應(yīng)當(dāng)判定無效。

五、小結(jié)

格式條款效力審查制度是對私法自治的立法和司法體系化的干預(yù)，其以控制和防范違反公平原則的格式條款造成相對方的利益減損為目的，而不是為給法官進(jìn)行個案裁量提供多一種工具，亦不是針對特殊法政策下消費(fèi)者交易類型的例外法。其關(guān)乎對格式條款效力審查和填補(bǔ)的價值選擇，也將進(jìn)一步?jīng)Q定著《民法典》總則與合同編中不同效力審查實(shí)體法體系的解釋方向與適用細(xì)節(jié)。在格式條款效力審查之前，通過劃定僅審查非核心給付條款，而界清其與顯失公平制度的界限；通過劃定其僅審查“偏離與補(bǔ)充任意法規(guī)范”的格式條款，而界清其與違背法律、行政法規(guī)強(qiáng)制性規(guī)定，以及法定禁止的免責(zé)條款的界限。在此基礎(chǔ)上，再結(jié)合《民法典》新增的“合理性”審查標(biāo)準(zhǔn)，提供任意性規(guī)范及其中內(nèi)在的正義性實(shí)質(zhì)、附隨權(quán)利義務(wù)等值原則、風(fēng)險(xiǎn)控制因素、保險(xiǎn)保障因素，為判定格式條款效力，提供適用工具和指引，從而完成《民法典》中多項(xiàng)效力審查制度之間的體系分工與適用合作。