被害人視野中的強迫賣淫罪

駱 群

(上海政法學(xué)院 刑事司法學(xué)院，上海 201701)

強迫賣淫罪是由新中國第一部刑法典規(guī)定的“強迫婦女賣淫罪”演變而來，迄今已多次對其進(jìn)行了修正，但是在理論界和實務(wù)部門中產(chǎn)生的爭議一直存在。之所以產(chǎn)生這種現(xiàn)象，既有立法技術(shù)上的原因，也有社會發(fā)展變化帶來的脫節(jié)。強迫賣淫罪雖然規(guī)制的是行為人(強迫者)構(gòu)成犯罪乃至于承擔(dān)刑事責(zé)任的規(guī)范要求，但是其涉及的主體往往除了強迫者之外，還有被害人和嫖娼者。并且被害人因素與強迫者的定罪量刑等各項認(rèn)定之間有著緊密的聯(lián)系，同時被害人也是強迫者和嫖娼者之間的紐帶，從而使得被害人因素對該罪的認(rèn)定具有舉足輕重的影響作用。

一、賣淫的含義

關(guān)于賣淫的含義，我國并沒有一個法律界定，但個別全國層面的規(guī)范性文件中有所涉及。比如，2001年公安部在答復(fù)廣西壯族自治區(qū)公安廳《關(guān)于對同性之間以錢財為媒介的性行為定性處理問題的批復(fù)》中指出：“不特定的異性之間或者同性之間以金錢、財物為媒介發(fā)生不正當(dāng)性關(guān)系的行為，包括口淫、手淫、雞奸等行為，都屬于賣淫嫖娼行為，應(yīng)當(dāng)依法處理。”2003年9月24日，公安部《關(guān)于以錢財為媒介尚未發(fā)生性行為或發(fā)生性行為尚未給付錢財如何定性問題的批復(fù)》(以下簡稱2003年《批復(fù)》)中指出：“賣淫嫖娼是指不特定的異性之間或同性之間以金錢、財物為媒介發(fā)生性關(guān)系的行為?！奔词谷绱耍矙C關(guān)內(nèi)部的解釋也并非完全相同。不過，這些只是公安機關(guān)辦理案件以及進(jìn)行行政處罰的依據(jù)，對于人民法院審理案件來說并沒有法律約束力。

另外，我國省(市)級地方上的規(guī)范性文件對賣淫的界定也是各不相同。(1)至于我國省(市)級地方上的規(guī)范性文件對賣淫的界定，有學(xué)者將其分為兩類：一是各省、市人民代表大會常務(wù)委員會發(fā)布的禁止賣淫嫖娼條例或規(guī)定中的界定；二是各地方人民法院所做的解釋。參見徐松林：《以刑釋罪：一種可行的刑法實質(zhì)解釋方法——以對“組織賣淫罪”的解釋為例》，《法商研究》2014年第6期。至于學(xué)術(shù)領(lǐng)域，對于賣淫的定義，按照我國傳統(tǒng)的觀念，有學(xué)者認(rèn)為“賣淫是指婦女以獲取金錢或財物為目的，與他人性交的行為，即賣淫的主體僅限于婦女，內(nèi)容僅限于性交。”[1]85我國刑法學(xué)界一致認(rèn)為賣淫是“以營利為目的，與不特定的對方發(fā)生性交或者其他淫亂活動的行為”。[2]599

通觀現(xiàn)有的各種解釋或看法，對于賣淫含義的理解主要集中在三個方面：一是賣淫的目的；二是賣淫的主體和對象；三是賣淫的方式。

首先，關(guān)于賣淫的目的。

目前，關(guān)于賣淫的目的，普遍認(rèn)為是以營利為目的，或以金錢、財物為媒介，雖然表述不同，但其核心就是以獲取物質(zhì)性利益為目的。不過，筆者認(rèn)為，將賣淫的目的僅限于獲取物質(zhì)性利益對賣淫所含括的內(nèi)容進(jìn)行了限縮。正如有人所作的論證，賣淫是肉體與性服務(wù)相分離的，肉體只不過是生產(chǎn)性服務(wù)的工具，故而性交易提供的是性服務(wù)，而非肉體。于是，賣淫的本質(zhì)就是出賣性服務(wù)的交易行為，“賣”即“交易”，“淫”即“性服務(wù)”。[3]47既然賣淫就是用性服務(wù)進(jìn)行交易，那么，交易所獲得的利益就可以是性服務(wù)載體即具有肉身的人所認(rèn)為的所有利益，其理應(yīng)不局限于物質(zhì)性利益。易言之，賣淫的目的所含括的內(nèi)容除了物質(zhì)性利益之外，還應(yīng)當(dāng)包括給賣淫者帶來的其他利益。比如，賣淫女向小學(xué)校長賣淫以獲取自己的孩子進(jìn)入該校就學(xué)的機會，賣淫女向外資企業(yè)負(fù)責(zé)人賣淫以獲得其丈夫進(jìn)入該企業(yè)工作的機會。(2)當(dāng)然，有人可能認(rèn)為這類情形屬于性賄賂，但筆者認(rèn)為性賄賂的本質(zhì)就是用性服務(wù)進(jìn)行的交易行為，符合賣淫的本質(zhì)特征，故性賄賂應(yīng)當(dāng)屬于賣淫的范疇。也許還有人會認(rèn)為這類情形應(yīng)屬于通奸行為，筆者認(rèn)為通奸是雙方有感情因素的長期且較為穩(wěn)定的婚外性行為，而賣淫是沒有介入感情因素的短暫甚至只此一次的交易行為。

其次，關(guān)于賣淫的主體和對象。

雖然傳統(tǒng)觀念中賣淫的主體只是婦女，賣淫的對象也只局限于男性，但現(xiàn)實社會發(fā)展中出現(xiàn)的情形已完全打破了傳統(tǒng)的認(rèn)識，不僅男性可以賣淫，而且同性之間也可以賣淫。這一認(rèn)識已得到世界各國的普遍接受，且在我國的立法或規(guī)范性文件中也得以體現(xiàn)。比如，上述公安部的規(guī)范性文件中對賣淫嫖娼的解釋，以及我國《刑法》中將強迫賣淫罪中之前規(guī)定的“強迫婦女賣淫”修改為“強迫他人賣淫”，也是對賣淫主體可以是男性的認(rèn)可。至于同性之間的賣淫，正如劉憲權(quán)教授所說的：“認(rèn)定同性賣淫是符合刑法原理的，而不需要對此專門作出司法解釋或者立法解釋?！盵4]當(dāng)然，對此看法的接受前提是建立在賣淫所提供的性服務(wù)不局限于性交這一種方式的基礎(chǔ)之上的。另外，賣淫對象的不特定性不應(yīng)是賣淫含義中的限定性因素。雖然現(xiàn)實中主要是對不特定對象的賣淫，但不排除某賣淫者被某些特定的嫖娼者所承包而不再向其他人賣淫的情形。

最后，關(guān)于賣淫的方式。

賣淫的方式，也就是賣淫過程中提供性服務(wù)的內(nèi)容。性交方式是最普遍也是最傳統(tǒng)的性服務(wù)內(nèi)容，除此之外，還有其他方式在當(dāng)今社會也普遍得到了認(rèn)可。對于性交之外的口交、肛交、手淫、雞奸甚至“乳交”“波推”等行為，哪些可以是賣淫中性服務(wù)的內(nèi)容，尚有較大爭議。一種觀點認(rèn)為，賣淫的方式除了性交之外不能包括任意的性行為，只能包括那些與性交行為具有相當(dāng)性的行為，如口交、肛交等。[1]88也即在我國法律和司法解釋均未對賣淫作出明確界定的情況下，根據(jù)實踐中的情況，將賣淫的方式理解為性交、口交和肛交較為可取。[5]184因為口交、肛交不僅同性之間賣淫可以進(jìn)行，異性之間也可以進(jìn)行，并且它們與性交有一個共同特點，都屬于進(jìn)入式性活動。[6]另一種觀點認(rèn)為，賣淫的方式不僅包括傳統(tǒng)的性交方式，同時包括只要以身體直接接觸的方式實施的口交、肛交、手淫、雞奸、“乳交”“波推”，甚至還包括同性之間以發(fā)泄性欲而進(jìn)行的“愛撫”等行為。[7]49筆者認(rèn)為，賣淫行為中所提供的性服務(wù)不應(yīng)該局限于性交、口交、肛交等行為，應(yīng)當(dāng)包括所有能夠滿足性心理的并與性意識相關(guān)的直接身體接觸的行為。因為性服務(wù)并不一定是提供性器官或者對性器官的服務(wù)，而是具有性意識、能夠滿足性心理的身體部位的接觸行為。所以，性服務(wù)的本質(zhì)是喚起性意識而滿足性心理，并不局限于雙向或單向的性器官接觸。即使在有身體部位的接觸甚至對性器官的接觸，若沒有性意識下滿足性心理的行為，也不能成為性服務(wù)行為，比如，醫(yī)生對病人性器官的檢查行為。但是，若病人為了免除疾病的治療費用，同意醫(yī)生用手對其生殖器或其他部位進(jìn)行撫弄而滿足他的性心理，這就是病人用性服務(wù)進(jìn)行的交易，應(yīng)當(dāng)屬于賣淫。之所以需要身體部位的直接接觸，不僅是因為身體的直接接觸更易于喚起性意識和滿足性心理，主要是因為這符合賣淫提供的性服務(wù)是依附于賣淫者肉體的本質(zhì)特性。故而上述第二種觀點應(yīng)當(dāng)?shù)玫秸J(rèn)可。

于是，現(xiàn)在我們可以將賣淫的含義理解為：以獲得物質(zhì)性或其他其認(rèn)可的利益為目的，男女向他人提供性交或其他能夠喚起性意識、滿足性心理直接接觸的性服務(wù)而進(jìn)行的交易行為。

二、強迫賣淫罪之被害人

強迫賣淫罪的被害人，也即被強迫賣淫的人。那么，該罪被害人的范圍或特征如何？根據(jù)我國《刑法》第358條之規(guī)定以及對賣淫含義的解釋，強迫賣淫罪的被害人既可以是女性也可以是男性應(yīng)該并無異議。但是，仍然有四個方面的問題有待于進(jìn)一步厘清。

第一，妻子、女兒等家庭成員是否可以成為強迫賣淫罪的被害人？過去，在女性的地位極其低下且依附于男性的社會里，女性相當(dāng)于男性所擁有的財產(chǎn)，男性當(dāng)然具有對女性包括人身權(quán)在內(nèi)的處置權(quán)；同時，家長對家庭成員的絕對權(quán)力甚至可以與國家權(quán)力相比肩。因此，家長將妻子女兒等家庭成員作為商品進(jìn)行的交易屬于其權(quán)力范圍之內(nèi)的行為。但是，在現(xiàn)今社會中，女性與男性不僅具有平等的地位，而且家庭成員在家庭生活中也具有相對獨立的地位。于是，作為人身權(quán)的性自治權(quán)的專屬性，也即其只能專屬于某個特定的人的特性才真正得以實現(xiàn)。進(jìn)而言之，一個人的性自治權(quán)的行使只能專屬于其本人，未經(jīng)其本人同意，任何人都不能對此予以處置。對于強迫賣淫罪而言，雖然法律沒有對家庭成員是否可以成為加害人做出明確規(guī)定，但有學(xué)者對其中“其他手段”進(jìn)行列舉時有所含括。比如有學(xué)者認(rèn)為：“其他手段，包括以斷絕生活來源相威脅，迫使家庭成員賣淫；利用他人走投無路的困境，采用挾持的方法迫使他人賣淫；以迷信方法、欺騙方法蒙騙被害人，達(dá)到精神強制的效果，迫使他人賣淫等?！盵8]也有人從社會危害性的角度闡述了妻子可以成為強迫賣淫罪的被害人，比如認(rèn)為：“丈夫強迫妻子賣淫的行為與強迫妻子以外的人賣淫行為的罪質(zhì)以及行為所體現(xiàn)的社會危害性程度毫無二致，丈夫不享有任何侵犯其妻子人身權(quán)利的特權(quán)?！盵5]199這些觀點都為筆者所贊成。家庭成員中，不僅妻子，其他無論是繼子女還是養(yǎng)子女抑或親生子女，性自治權(quán)都專屬于其自身，任何人都不具有任意處置權(quán)，因此，只要具有撫養(yǎng)、贍養(yǎng)關(guān)系的一切家庭成員都可以成為強迫賣淫罪的被害人。

第二，強迫賣淫罪的被害人是否包括被強迫賣淫的人之外的人？強迫賣淫罪的被害人，在我國法律中只是規(guī)定為強迫他人賣淫中的“他人”，此處的“他人”是否僅局限于暴力、脅迫或其他手段的直接承受者，還是可以包括其之外的人，存在著意見分歧。有學(xué)者認(rèn)為，這些行為必須都是實施在被害人身上，[9]也即強迫賣淫罪的被害人只能是強迫行為的直接承受者。也有學(xué)者認(rèn)為，強迫手段既可以實施在“他人”身上，也可以實施在其之外的“其他人”身上，比如毆打其親屬、朋友從而迫使其賣淫。[7]50其實這也是對被強迫賣淫者的脅迫行為。但根據(jù)該學(xué)者的表述來看，此種情形的“其他人”不屬于強迫賣淫罪的被害人。從現(xiàn)有的觀點來看，被強迫賣淫的人屬于強迫賣淫罪的被害人，不會存在異議。現(xiàn)在的問題是，沒有被強迫賣淫但又承受了強迫者的暴力、脅迫或其他手段的人是否是強迫賣淫罪的被害人？

筆者認(rèn)為，只要是受到某種犯罪行為直接侵害的人就是該犯罪的被害人，他們之間就存在著犯罪人和被害人為主體的刑事法律關(guān)系。若被侵害者為多人時，侵害行為沒有將他們作為相互關(guān)聯(lián)的整體時，他們與犯罪人之間形成各自的刑事法律關(guān)系，也即他們屬于各自犯罪的被害人。比如，甲對乙實施傷害行為，之后又對路上遇到的丙實施搶劫行為，而甲的行為并沒有將乙和丙作為相互關(guān)聯(lián)的整體，故而乙是故意傷害罪的被害人，丙是搶劫罪的被害人。但是，在被侵害者為多人的情況下，若侵害行為將他們作為相互關(guān)聯(lián)的整體時，那么，他們都是與犯罪人相對的一方處于同一個刑事法律關(guān)系之中，也即都是該犯罪行為中的被害人。比如，甲綁架乙而向丙勒索財物的犯罪行為中，乙和丙都是該綁架罪的被害人。針對強迫賣淫罪而言，受到暴力等強迫行為的人與被強迫賣淫的人在強迫者眼里屬于相互關(guān)聯(lián)的整體，所以，他們都應(yīng)當(dāng)是強迫賣淫罪的被害人。

第三，無意識或減弱意識能力的人是否可以成為強迫賣淫罪的被害人？無意識或減弱意識能力的人由于他們認(rèn)識能力的缺失或減弱，從而使得他們難有真實明確的表達(dá)和控制能力。這類人群主要是指不滿14周歲的幼女，智障人員，精神病人員，醉酒、熟睡或被麻醉的人員等。根據(jù)最高人民法院和最高人民檢察院于2017年7月21日聯(lián)合發(fā)布的《關(guān)于辦理組織、強迫、引誘、容留、介紹賣淫刑事案件適用法律若干問題的解釋》(以下簡稱2017年《解釋》)中對強迫賣淫罪的“情節(jié)嚴(yán)重”的規(guī)定，智障人員和不滿14周歲的幼女可以是強迫賣淫罪的被害人。至于不滿14周歲的幼女屬于法定的特殊情形，在此不予討論，相關(guān)內(nèi)容將于下文討論。

所謂智障人員，一般是指大腦功能水平存在實質(zhì)性缺陷的人員，他們主要表現(xiàn)為智力功能水平明顯低于正常水平。并同時存在多項精神活動方面的異常或遲滯，如溝通、自理生活、家庭生活、社會生活、社區(qū)認(rèn)可、休閑娛樂、安全技能、學(xué)習(xí)等方面。屬于多基因人類遺傳病。病灶在患者體內(nèi)的遺傳(基因)系統(tǒng)里。分高度智障、中度智障、低度智障。(3)百度百科對智障人的解釋。https://baike.baidu.com/item/%E6%99%BA%E9%9A%9C%E4%BA%BA/173931?fr=aladdin．不過，從醫(yī)學(xué)角度來看，智障不同于精神病，一般認(rèn)為在認(rèn)知的能力缺失方面，精神病要比智障還要嚴(yán)重。

另外，有人對強迫賣淫罪的強迫手段的“其他方法”中也提出了醉酒、熟睡和麻醉的人可以成為強迫賣淫罪的被害人，比如有學(xué)者認(rèn)為：“所謂其他方法，是指利用被強迫人患病、醉酒之機，睡覺或被麻醉之時，致其處于無力反抗或不知反抗的狀態(tài)?！盵2]722那么，這類人群是否都應(yīng)當(dāng)成為強迫賣淫罪的被害人，筆者認(rèn)為不能一概而論。

強迫賣淫罪的本質(zhì)特征是強迫他人提供性服務(wù)而進(jìn)行交易，被強迫賣淫的人只是性服務(wù)的生產(chǎn)者，其被迫實施的性服務(wù)從商品的兩個屬性來看，“能夠滿足人的心理與生理上的需求，從而具有使用價值。生理需求源自于人的自然本能，心理需求則或者源自于男人占有盡可能多的性資源的內(nèi)心欲望，或者源自于男人表現(xiàn)自身男性氣概的欲望，等等。并且，性服務(wù)之中也凝結(jié)了人類的抽象勞動，這使得性服務(wù)具有價值”。[3]46也就是說，強迫者是將被強迫賣淫的人實施的性服務(wù)作為商品與嫖娼者進(jìn)行交易。那么，作為嫖娼者也是知道自己在購買這種特殊的商品。若性服務(wù)不具有商品的屬性時，此時進(jìn)行交易的是人的肉體，即人本身，而人本身無論是整體還是部分都是不允許進(jìn)行交易的。無意識或減弱意識能力的人被強迫者提供給嫖娼者并沒有凝結(jié)人類抽象勞動，不具有商品的屬性，故而不允許交易。言下之意，嫖娼者若知道(包括確知和應(yīng)知)賣淫者是無意識或減弱意識能力的人，也即提供的性服務(wù)不具有商品屬性時，雖然有一定的付出，也不具有商品交易的特性，此時，嫖娼者難辭其咎，可能構(gòu)成強奸罪或強制猥褻他人罪。而強迫者此時是片面幫助犯，也應(yīng)構(gòu)成強奸罪或強制猥褻他人罪。因為對于強迫者來說，其不僅對提供的性服務(wù)不具有商品屬性的事實有認(rèn)識，同時也明白自己的強迫賣淫行為為嫖娼者的行為提供了幫助。于是，強迫者構(gòu)成犯罪出現(xiàn)競合情形，應(yīng)當(dāng)擇一重而論處。至于強迫賣淫罪與強奸罪或強制猥褻他人罪孰輕孰重，要根據(jù)具體案情所對應(yīng)適用的量刑檔次進(jìn)行比較。當(dāng)然，嫖娼者不知道提供的性服務(wù)不具有商品屬性時，也即其自認(rèn)為是在進(jìn)行一種特殊商品的交易行為——嫖娼，根據(jù)現(xiàn)有的法律規(guī)定，賣淫嫖娼是不追究刑事責(zé)任的，故其不構(gòu)成犯罪。但是，強迫者仍然構(gòu)成犯罪，應(yīng)當(dāng)構(gòu)成強迫賣淫罪。

因此，對于現(xiàn)有的規(guī)定和看法，筆者認(rèn)為，對于強迫無意識或減弱意識能力的人賣淫的情形不加區(qū)分地一概認(rèn)為強迫者都構(gòu)成的是強迫賣淫罪，這是與強迫賣淫罪的本質(zhì)特征不相符合的?？偠灾?，無意識或減弱意識能力的人在被強迫賣淫的過程中，他們未必都是強迫賣淫罪的被害人，也可能屬于強奸罪或強制猥褻他人罪的被害人。

第四，不同年齡段的人是否都一定能夠成為強迫賣淫罪的被害人？強奸罪和強制猥褻他人罪的構(gòu)成必須以被害人不同意為要件，而理論界一般認(rèn)為，未滿14周歲的兒童無性行為的同意能力，也就是說對他們實行的是嚴(yán)格責(zé)任。但是，現(xiàn)有的規(guī)定又并非一以貫之。于是，出現(xiàn)爭議較大的問題就是，未滿14周歲的兒童是否一定能夠成為強迫賣淫罪的被害人？筆者認(rèn)為，不能一概而論，未滿14周歲的兒童也有可能不能成為強迫賣淫罪的被害人。

首先，看看強迫未滿14周歲的幼女以性交的方式賣淫的情形。有學(xué)者認(rèn)為：“嫖宿幼女罪取消后，幼女不再成為組織賣淫罪、強迫賣淫罪的對象，對于組織、強迫未滿14周歲的幼女進(jìn)行性交易的行為，通常應(yīng)當(dāng)以強奸罪的共犯論處，已滿14周歲未滿18周歲的未成年人仍然可以成為組織賣淫罪、強迫賣淫罪的對象?！盵10]也即未滿14周歲的幼女不可以成為強迫賣淫罪的被害人。但是，2017年《解釋》又將未滿14周歲的幼女規(guī)定為強迫賣淫罪的被害人。筆者認(rèn)為，這種一刀切的認(rèn)識和規(guī)定都是不可取的。因為根據(jù)我國現(xiàn)有的規(guī)定，與未滿14周歲的幼女發(fā)生性關(guān)系的未必一定都構(gòu)成強奸罪。2000年最高人民法院出臺的《關(guān)于審理強奸案件有關(guān)問題的解釋》規(guī)定：“對于已滿14周歲不滿16周歲的人……對于與幼女發(fā)生性關(guān)系，情節(jié)輕微、尚未造成嚴(yán)重后果的，不認(rèn)為是犯罪?！?2003年最高人民法院出臺的《關(guān)于行為人不明知是不滿14周歲的幼女雙方自愿發(fā)生性關(guān)系是否構(gòu)成強奸罪問題的批復(fù)》中規(guī)定：“行為人明知是不滿14周歲的幼女而與其發(fā)生性關(guān)系，不論幼女是否自愿，均應(yīng)依照刑法第二百三十六條第二款的規(guī)定，以強奸罪定罪處罰；行為人確實不知對方是不滿14周歲的幼女，雙方自愿發(fā)生性關(guān)系，未造成嚴(yán)重后果，情節(jié)顯著輕微的，不認(rèn)為是犯罪。”雖然該《批復(fù)》出臺之后引起了非常大的爭議，以至于幾個月后即被停止實施，但是對強奸罪中不完全適用嚴(yán)格責(zé)任的理念還是被2006年最高人民法院發(fā)布的《關(guān)于審理未成年人刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》(以下簡稱為2006年《解釋》)及2013年最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、司法部聯(lián)合發(fā)布的《關(guān)于依法懲治性侵害未成年人犯罪的意見》(以下簡稱2013年《意見》)所繼承。其中，2006年《解釋》明確：已滿14周歲不滿16周歲的人偶爾與幼女發(fā)生性行為，情節(jié)輕微、未造成嚴(yán)重后果的，不認(rèn)為是犯罪。2013年《意見》明確：對于不滿12周歲的被害人，仍然適用嚴(yán)格責(zé)任，即無需行為人明知被害人未滿12周歲，但對于已滿12周歲不滿14周歲的被害人，需要行為人明知是幼女，且只要從其身體發(fā)育狀況、言談舉止、衣著特征、生活作息規(guī)律等觀察可能是幼女即可。

通過以上的規(guī)定可以看出，嫖娼者若是已滿14周歲不滿16周歲的人，即使知道賣淫者未滿14周歲，也可能不構(gòu)成強奸罪。嫖娼者若不是明知賣淫者是未滿14周歲的人，也可能不構(gòu)成強奸罪。所以，對于強迫未滿14周歲的幼女賣淫時，當(dāng)嫖娼者構(gòu)成強奸罪時，強迫者形成強迫賣淫罪與強奸罪的競合關(guān)系，幼女未必一定屬于強迫賣淫罪的被害人。當(dāng)嫖娼者不構(gòu)成強奸罪時，強迫者構(gòu)成強迫賣淫罪，此時，幼女是強迫賣淫罪的被害人。

其次，再看看強迫未滿14周歲的兒童以性交以外的方式賣淫的情形。由于我國強奸罪的構(gòu)成只是性交的方式才能構(gòu)成，性交之外的性行為構(gòu)成的是強制猥褻他人罪。根據(jù)2013年《意見》的規(guī)定，猥褻兒童若造成兒童輕傷以上后果的，可能構(gòu)成的是故意傷害罪或故意殺人罪。那么，強迫不滿14周歲的兒童以性交以外的方式賣淫，強迫者也有可能構(gòu)成強迫賣淫罪與故意傷害罪或故意殺人罪的競合關(guān)系。也就是說，此時不滿14周歲的兒童也未必一定就是強迫賣淫罪的被害人。

三、強迫賣淫罪被害人之不同意內(nèi)容

強迫賣淫罪的成立還需要被害人不同意賣淫這個要件，當(dāng)然，這是一個規(guī)范要件，而非事實要件。因為對于某些特殊群體的保護(hù)，比如精神病人，即使其事實表現(xiàn)出來的是同意，但法規(guī)范仍然視為不同意。目前，雖然《刑法》中被害人不同意的要件沒有明確予以規(guī)定，但這是隱含在“強迫”之中不言自明的要求。不過，我國臺灣地區(qū)“刑法”中有類似于大陸強迫賣淫罪的規(guī)定，即“意圖營利，以強暴、脅迫、恐嚇、監(jiān)控、藥劑、催眠術(shù)或其他違反本人意愿之方法使男女與他人為性交或猥褻之行為者，構(gòu)成強制使人為性交或猥褻罪?！盵11]但是，在強迫賣淫的過程中，對于嫖娼者而言，被害人呈現(xiàn)出來的又是同意賣淫，否則嫖娼者就有可能構(gòu)成強奸罪或強制猥褻他人罪。那么，被害人對于強迫者的不同意與對于嫖娼者的同意的內(nèi)容是否應(yīng)當(dāng)一致？以及他們不同意和同意的內(nèi)容具體何指？這在復(fù)雜的現(xiàn)實生活中并非簡單明了，需要作進(jìn)一步的深入分析。

強迫賣淫罪的被害人不同意賣淫而在暴力、脅迫或其他手段下又被迫同意賣淫，也即被迫同意以自己的性服務(wù)進(jìn)行交易。雖然性服務(wù)的內(nèi)容除了性交之外還有口交、肛交等各種滿足嫖娼者性心理的行為方式，但是，被害人在不同意或被迫同意時不必對所有行為方式達(dá)到統(tǒng)一反對或被迫同意所有的賣淫方式，即可構(gòu)成強迫賣淫罪成立要件中的被害人不同意。比如，被害人對以性交的方式進(jìn)行賣淫是表示同意的，但對性交之外的口交、肛交等方式表示不同意，后在暴力、脅迫下被迫同意以口交、肛交等方式賣淫，強迫者應(yīng)當(dāng)構(gòu)成強迫賣淫罪。即使此時被害人還沒有進(jìn)行其之前不同意而現(xiàn)在被迫同意的口交、肛交等方式賣淫，而是以其之前同意的性交方式賣淫，假若符合組織賣淫罪的構(gòu)成要件，也不定為組織賣淫罪，而應(yīng)當(dāng)定為強迫賣淫罪。(4)雖然我國《刑法》第358條將組織賣淫罪和強迫賣淫罪規(guī)定在同一法條，適用相同的法定刑，也即據(jù)此不能看出兩罪之間的輕重。但是，根據(jù)2017年7月21日最高人民法院和最高人民檢察院發(fā)布的《關(guān)于辦理組織、強迫、引誘、容留、介紹賣淫刑事案件適用法律若干問題的解釋》中對這兩個罪的“情節(jié)嚴(yán)重”的解釋來看，組織賣淫罪要輕于強迫賣淫罪。比如，組織賣淫罪的“情節(jié)嚴(yán)重”須“賣淫人員累計達(dá)十人以上”，而強迫賣淫罪的“情節(jié)嚴(yán)重”須“賣淫人員累計達(dá)五人以上”。因為對于同一被害人而言，其提供的性服務(wù)應(yīng)作整體評價，并且以對其最有利(對行為人最不利)的標(biāo)準(zhǔn)予以判斷。對被害人最有利的標(biāo)準(zhǔn)就是對被害人來說行為人對其造成的危害性最大，這是保護(hù)被害人和懲罰行為人的必然要求。顯然，被害人不同意的性交方式賣淫相對于被害人來說對其造成的傷害要大于被害人同意的性交方式的賣淫。言下之意，只要被害人對性服務(wù)的方式中的一項不同意，行為人即構(gòu)成強迫賣淫罪成立所需要件中的被害人不同意，而無需對所有性服務(wù)方式的不同意。

總而言之，對于強迫者來說，被害人不同意的內(nèi)容只要是概括的性服務(wù)方式即可，而不以具體方式為要件，即使被害人對某些具體的方式表示同意，也不影響強迫者強迫賣淫罪的構(gòu)成。

對于嫖娼者而言，被害人呈現(xiàn)出的是對性服務(wù)方式的同意，但其同意的內(nèi)容要排除被害人自始沒有同意且得到強迫者認(rèn)可的方式，否則嫖娼者可能構(gòu)成強奸罪或強制猥褻他人罪。比如，被害人雖然受到強迫者的暴力、脅迫等方式的強迫，但始終并沒有同意以肛交的方式進(jìn)行賣淫，而只是被迫同意以其他方式進(jìn)行賣淫，后來得到了強迫者的認(rèn)可，那么，肛交的方式就不屬于被害人對于嫖娼者的同意內(nèi)容，若嫖娼者非要以肛交的方式進(jìn)行嫖娼，嫖娼者可構(gòu)成強制猥褻他人罪。據(jù)此，我們是否可以認(rèn)為被害人對于強迫者不同意的內(nèi)容與對于嫖娼者同意的內(nèi)容應(yīng)當(dāng)一致呢？還不能。因為還可能存在被害人并非因為強迫者的強迫而自始同意的情形，這顯然不屬于被害人對于強迫者不同意的內(nèi)容，但屬于被害人對于嫖娼者同意的內(nèi)容。比如，被害人自始是同意以性交的方式賣淫，但不同意以口交、肛交的方式賣淫，后在強迫者的強迫之下，被迫同意以口交、肛交的方式賣淫。在這里，被害人對于強迫者的不同意內(nèi)容是口交、肛交的方式，而不包括性交的方式，但對于嫖娼者而言，被害人同意的內(nèi)容既包括口交、肛交的方式，也包括性交的方式。也就是說，被害人對強迫者不同意的內(nèi)容與對于嫖娼者同意的內(nèi)容有時也并非一致。

四、被害人對強迫賣淫罪犯罪形態(tài)之影響

我國《刑法》對犯罪形態(tài)中的既遂標(biāo)準(zhǔn)并沒有明確予以規(guī)定，既遂的標(biāo)準(zhǔn)可以說是游離于實定法之外的理論抽象，故而一直以來存在著多種學(xué)說。但《刑法》又有規(guī)定，對于預(yù)備犯，可以比照既遂犯從輕、減輕或免除處罰；對于未遂犯，可以比照既遂犯從輕或者減輕處罰；對于中止犯，沒有造成損害的，應(yīng)當(dāng)免除處罰，造成損害的，應(yīng)當(dāng)減輕處罰。據(jù)此可以看出，對某一罪既遂的認(rèn)定就成為其他犯罪形態(tài)的處罰關(guān)鍵，同時還可以看出，對犯罪形態(tài)的認(rèn)定主要適用于量刑。那么，對于強迫賣淫罪的既遂標(biāo)準(zhǔn)，理論上也同樣存在不同的觀點。

第一種觀點認(rèn)為，強迫賣淫罪是行為犯，“只要行為人出于迫使他人賣淫的目的而對他人實施了暴力、脅迫或者其他強制手段，即可構(gòu)成既遂，而不要求被害人答應(yīng)賣淫或者實際從事了賣淫活動”。[12]

第二種觀點認(rèn)為，強迫賣淫罪的既遂，“應(yīng)當(dāng)是行為人實施了強迫行為，被害人主觀上因被強迫行為而意志不能自主，客觀上著手實施違背自己意愿的賣淫行為之時”。[1]98也即只要行為人實施了強迫他人賣淫的行為，他人也被迫進(jìn)行了賣淫活動，即使未能完成賣淫活動，強迫賣淫罪就已既遂。[5]193

第三種觀點認(rèn)為，強迫賣淫罪是結(jié)果犯而非行為犯，它具有行為人的強迫和被害人“被迫就范”兩個因素，因此只有被害人在行為人的強迫之下實施了賣淫行為，才能既遂；即使行為人的強迫行為已經(jīng)實施完畢，但由于行為人意志以外的原因而沒有發(fā)生與他人賣淫的犯罪結(jié)果的，屬于犯罪未遂。(5)詳見趙秉志主編：《中國特別刑法研究》，中國人民公安大學(xué)出版社，1997年版，第656頁。這種觀點的前半段表達(dá)的意思與第二種觀點是一致的，只是后面所說的“與他人賣淫的犯罪結(jié)果”是否屬于賣淫活動的完成，語焉不詳。因為根據(jù)公安部1995年8月10日下發(fā)給河北省公安廳的《關(guān)于對以營利為目的的手淫、口淫等行為定性處理問題的批復(fù)》指出，賣淫嫖娼是一個過程，在這一過程中，賣淫婦女與嫖客之間的相互勾引、結(jié)識、講價、支付、發(fā)生手淫、口淫、性交行為及與此有關(guān)的行為都是賣淫嫖娼行為的組成部分。因此，對于作為一個過程的賣淫活動，若此觀點中“與他人賣淫的犯罪結(jié)果”表達(dá)的是無需賣淫活動完成的意思，那么，這種觀點就與第二種觀點相同。不過，筆者在此將“與他人賣淫的犯罪結(jié)果”理解為需要賣淫活動完成的意思，也就是說，被害人賣淫活動結(jié)束后方可構(gòu)成既遂。

在筆者看來，以上觀點都沒有恰當(dāng)?shù)亟o出強迫賣淫罪的既遂標(biāo)準(zhǔn)。因為既遂的標(biāo)準(zhǔn)是為了給其他犯罪形態(tài)提供處罰的基準(zhǔn)，也就是在量刑時為了實現(xiàn)罪刑相一致的處罰原則，而這又以行為人的社會危害性為根基。在強迫賣淫罪中，強迫者的社會危害性在很大程度上取決于被害人因素。

于是，對于上述第一種觀點，強迫者只要實施了暴力、脅迫或其他手段強迫被害人賣淫的，就構(gòu)成既遂，這種完全不顧被害人因素的看法難以具有科學(xué)性。首先，這會完全排除中止、未遂的成立，將犯罪既遂標(biāo)準(zhǔn)與犯罪成立標(biāo)準(zhǔn)混為一談，也使犯罪既遂的認(rèn)定失去了意義。當(dāng)然，從現(xiàn)實來看也會出現(xiàn)對強迫者不公正的情形。比如，強迫者在對被害人進(jìn)行暴力、脅迫其賣淫時，忽然幡然醒悟而停止了其強迫行為，若按照此種觀點強迫者仍然構(gòu)成既遂，顯然有失公允。其次，在被害人還沒有被強迫者的強迫行為所控制時即對其認(rèn)定為既遂，也有違刑法的謙抑精神。比如與普遍認(rèn)為屬于結(jié)果犯的故意傷害相比，甲欲傷害乙，乙毫發(fā)未損反而將甲制服，甲不構(gòu)成故意傷害罪的既遂，一般并無異議，而在強迫賣淫中出現(xiàn)被害人的意志并沒有被控制的情形時認(rèn)定行為人既遂，顯然也是違背刑法謙抑精神的。因此，將強迫賣淫罪作為不考慮被害人因素的行為犯是不科學(xué)的。

對于上述第二種觀點，即被害人被強迫后實施賣淫行為時，無需賣淫行為完成，強迫賣淫罪既遂的看法，也有違法理。首先，被害人在被強迫后其身體或精神受到控制而被迫同意賣淫時，其性自治權(quán)就已受到侵害。因為此時被害人的意志已被強迫者所控制，之后的賣淫行為只是其隨時可實現(xiàn)的后續(xù)行為。另外，其后續(xù)行為也主要發(fā)生在被害人與嫖娼者之間，而他們之間的關(guān)系并非刑事法律關(guān)系，也不屬于強迫賣淫罪的刑事法律關(guān)系。強迫賣淫罪的刑事法律關(guān)系只存在于強迫者和被害人之間。因此，被害人實施的賣淫行為只是其性自治權(quán)受到侵害的具體表現(xiàn)形式，只是體現(xiàn)強迫者意欲得以實現(xiàn)的距離變得較近。其次，我國強迫賣淫罪是置于妨害社會管理秩序罪之下，除了賣淫屬于妨害社會治安管理秩序的行為，強迫者對被害人實施的強迫行為也屬于妨害社會治安管理秩序的行為，故而無需被害人實施賣淫行為時才是對社會治安管理秩序的侵害。退一步來看，即使認(rèn)為被害人實施賣淫時才是對社會治安管理秩序的侵害，但根據(jù)刑法理論，在復(fù)數(shù)法益的情況下，只要侵害一個法益時就構(gòu)成既遂。于是，對于強迫賣淫罪而言，在被害人實施賣淫行為之前意志受到控制使其性自治權(quán)受到侵害時犯罪就已經(jīng)既遂。最后，賣淫在我國屬于一般違法行為，而不屬于《刑法》規(guī)制的行為，若在強迫賣淫罪中將其納入《刑法》的評價范圍，有違現(xiàn)有刑事政策的價值取向。其法理就如盜竊罪所體現(xiàn)的，若行為人盜竊了100元人民幣，由于盜竊100元人民幣沒有進(jìn)入我國《刑法》的評價范圍，因此行為人只是一般違法行為。若行為人以珍貴文物為盜竊目標(biāo)的，由于“以珍貴文物為盜竊目標(biāo)”進(jìn)入了我國《刑法》的評價范圍，從而對盜竊罪的既遂和未遂產(chǎn)生影響。所以，作為一般違法行為的賣淫不應(yīng)成為強迫賣淫罪構(gòu)成中的評價因素。

對于上述第三種觀點，其不足之處與第二種觀點相同。只是被害人賣淫行為由于意志以外的原因在完成之前停止的，按照第二種觀點已構(gòu)成既遂，但按此觀點應(yīng)構(gòu)成未遂。顯然，這種觀點使得對強迫者的懲罰過于滯后，也有些不合理。比如，嫖娼者事后在沒有支付嫖資的情況下，這時賣淫的過程還沒有完成，若強迫者只構(gòu)成未遂，可能難以被人們接受。

綜上，筆者認(rèn)為，強迫賣淫罪雖然被置于妨害社會管理秩序罪之下的一個罪名，但同時侵犯的作為被害人人身權(quán)的性自治權(quán)是其重要特征。因此，其犯罪形態(tài)的認(rèn)定中被害人因素起到了關(guān)鍵作用。當(dāng)被害人的意志因受到強迫者的強迫行為而被強迫者控制時，強迫賣淫罪構(gòu)成既遂。即使之后被害人自愿賣淫的，也不影響強迫者構(gòu)成強迫賣淫罪既遂的事實。在被害人的意志沒有受到強迫者的控制之前，若由于強迫者意志以外的原因而未得逞的，構(gòu)成未遂。若強迫者自動放棄強迫行為或者有效阻止被害人產(chǎn)生賣淫意識的，構(gòu)成中止。至于既遂之后被害人是否已經(jīng)實施賣淫活動，或者賣淫活動進(jìn)行到何種程度，只對強迫者的量刑產(chǎn)生影響。

五、結(jié)語

賣淫在我國不構(gòu)成犯罪，但強迫他人賣淫而從中獲利的行為受到《刑法》的否定評價，并以強迫賣淫罪對此種行為進(jìn)行了規(guī)制。在強迫賣淫罪的認(rèn)定中，不僅涉及強迫者和被害人，而且還有嫖娼者的介入，從而使該罪變得復(fù)雜化。但是，被害人因素在其中起到了舉足輕重的關(guān)鍵作用。所以，從被害人視角對強迫賣淫罪的相關(guān)問題分析不失為是一種可行的路徑。除了本文闡述的強迫賣淫罪的被害人范圍、被害人不同意的內(nèi)容以及被害人對犯罪形態(tài)的影響之外，還有被害人因素對侵害法益之影響，對罪名之間界分的影響，對刑罰適用之影響等等，這都有待于進(jìn)一步作深入的探討。