論我國壟斷協(xié)議規(guī)制制度的實施與完善
——以《反壟斷法》修訂為視角

王先林

《中華人民共和國反壟斷法》(以下簡稱《反壟斷法》)實施11年來，取得了非常明顯的成效，但同時也存在不少的問題。這既涉及該法在實施過程中的問題，也涉及法律制度本身的問題。目前，該法的修訂工作已經(jīng)列入了國家有關(guān)的立法計劃，本文擬就其中的壟斷協(xié)議規(guī)制制度的實施情況和修訂完善進行粗淺的探討，以期對《反壟斷法》的修訂工作有所裨益。

一、壟斷協(xié)議及其法律規(guī)制制度的基本框架

(一)壟斷協(xié)議及其法律規(guī)制的一般分析

對壟斷協(xié)議進行法律規(guī)制是反壟斷法實體制度的三大支柱之一，而且相對于另外兩大支柱(禁止濫用市場支配地位和控制經(jīng)營者集中)來說，由于壟斷協(xié)議行為的反競爭性質(zhì)更明顯，對經(jīng)濟效率和消費者福利的危害更大，因此壟斷協(xié)議規(guī)制制度通常是反壟斷法中最受關(guān)注、制裁最嚴厲的部分。事實上，制定和實施了反壟斷法的國家和地區(qū)都對壟斷協(xié)議采取了嚴格的規(guī)制措施，并將禁止壟斷協(xié)議方面的條款置于相關(guān)法律條文中的最突出位置。壟斷協(xié)議規(guī)制制度在具體模式上大致有兩種情況：一是原則規(guī)定壟斷協(xié)議的特征，不對壟斷協(xié)議的具體類型進行列舉，某種行為是否構(gòu)成壟斷協(xié)議依照法律規(guī)定的構(gòu)成要件來認定；二是對壟斷協(xié)議的特征做出原則規(guī)定的同時，對典型的壟斷協(xié)議進行列舉，即采取列舉加兜底的形式。由于橫向的壟斷協(xié)議和縱向的壟斷協(xié)議在排除、限制競爭的性質(zhì)和程度方面存在明顯的差異，因此很多國家和地區(qū)的反壟斷法都對這兩種壟斷協(xié)議分別加以規(guī)制。一般說來，反壟斷法對橫向的壟斷協(xié)議(即狹義上的卡特爾)都給予了非常嚴格的規(guī)制，而對縱向的壟斷協(xié)議除了對涉及價格限制行為的規(guī)制比較嚴格以外，其余的相對比較寬松。當然，有些國家在反壟斷法中沒有明確規(guī)定縱向壟斷協(xié)議，或者原來有這方面的規(guī)定但后來取消了。此外，在壟斷協(xié)議規(guī)制制度中，針對特定行為的豁免規(guī)定是其中的一個重要組成部分，但近些年來越來越多的國家和地區(qū)對壟斷協(xié)議的豁免范圍進行了限制。

由于壟斷協(xié)議是一種非常常見的和典型的壟斷行為，行為人的主觀惡性和行為本身的危害性都很大，因而其歷來是各個國家和地區(qū)反壟斷法嚴厲打擊的對象，尤其是針對固定價格、限制產(chǎn)量和劃分市場等典型的卡特爾行為，往往對其處以高額的罰款，有些國家還對其規(guī)定了刑事責(zé)任。但同時，鑒于壟斷協(xié)議具有的發(fā)現(xiàn)難和取證難的特點，美國反壟斷執(zhí)法機構(gòu)于20世紀70年代在執(zhí)法實踐中發(fā)展出的寬大(寬恕)制度被證明是有效分化瓦解壟斷聯(lián)盟、獲取壟斷協(xié)議證據(jù)的重要舉措，因而在近二三十年來被越來越多的國家和地區(qū)在制定或者修改反壟斷法時引進。

(二)我國壟斷協(xié)議規(guī)制制度的基本框架

在我國，《反壟斷法》第二章對壟斷協(xié)議行為進行了專章的規(guī)定，形成了我國壟斷協(xié)議規(guī)制制度的基本框架。該章除了在第13條第2款原則規(guī)定了壟斷協(xié)議的定義外，其第13條第1款規(guī)定了橫向壟斷協(xié)議的規(guī)制制度(1)即：“禁止具有競爭關(guān)系的經(jīng)營者達成下列壟斷協(xié)議：(一)固定或者變更商品價格；(二)限制商品的生產(chǎn)數(shù)量或者銷售數(shù)量；(三)分割銷售市場或者原材料采購市場；(四)限制購買新技術(shù)、新設(shè)備或者限制開發(fā)新技術(shù)、新產(chǎn)品；(五)聯(lián)合抵制交易；(六)國務(wù)院反壟斷執(zhí)法機構(gòu)認定的其他壟斷協(xié)議?！?，第14條規(guī)定了縱向壟斷協(xié)議的規(guī)制制度(2)即：“禁止經(jīng)營者與交易相對人達成下列壟斷協(xié)議：(一)固定向第三人轉(zhuǎn)售商品的價格；(二)限定向第三人轉(zhuǎn)售商品的最低價格；(三)國務(wù)院反壟斷執(zhí)法機構(gòu)認定的其他壟斷協(xié)議?！保?5條還采取規(guī)定豁免類型的方式明確了壟斷協(xié)議受到反壟斷法豁免的情形(3)即：“經(jīng)營者能夠證明所達成的協(xié)議屬于下列情形之一的，不適用該法第十三條、第十四條的規(guī)定：(一)為改進技術(shù)、研究開發(fā)新產(chǎn)品的；(二)為提高產(chǎn)品質(zhì)量、降低成本、增進效率，統(tǒng)一產(chǎn)品規(guī)格、標準或者實行專業(yè)化分工的；(三)為提高中小經(jīng)營者經(jīng)營效率，增強中小經(jīng)營者競爭力的；(四)為實現(xiàn)節(jié)約能源、保護環(huán)境、救災(zāi)救助等社會公共利益的；(五)因經(jīng)濟不景氣，為緩解銷售量嚴重下降或者生產(chǎn)明顯過剩的；(六)為保障對外貿(mào)易和對外經(jīng)濟合作中的正當利益的；(七)法律和國務(wù)院規(guī)定的其他情形?！薄皩儆谇翱畹谝豁椫恋谖屙椙樾?，不適用本法第十三條、第十四條規(guī)定的，經(jīng)營者還應(yīng)當證明所達成的協(xié)議不會嚴重限制相關(guān)市場的競爭，并且能夠使消費者分享由此產(chǎn)生的利益?！?。此外，該法第16條還明確禁止行業(yè)協(xié)會組織本行業(yè)的經(jīng)營者從事壟斷行為。相應(yīng)的，《反壟斷法》在第七章第46條專門規(guī)定了壟斷協(xié)議行為的法律責(zé)任。該條第1款規(guī)定了達成并實施壟斷協(xié)議的法律責(zé)任(4)即：“經(jīng)營者違反本法規(guī)定，達成并實施壟斷協(xié)議的，由反壟斷執(zhí)法機構(gòu)責(zé)令停止違法行為，沒收違法所得，并處上一年度銷售額百分之一以上百分之十以下的罰款；尚未實施所達成的壟斷協(xié)議的，可以處五十萬元以下的罰款?！?，該條第2款借鑒其他國家和地區(qū)的經(jīng)驗規(guī)定了寬大制度(5)即：“經(jīng)營者主動向反壟斷執(zhí)法機構(gòu)報告達成壟斷協(xié)議的有關(guān)情況并提供重要證據(jù)的，反壟斷執(zhí)法機構(gòu)可以酌情減輕或者免除對該經(jīng)營者的處罰?！保摋l第3款也針對行業(yè)協(xié)會規(guī)定了法律責(zé)任(6)即：“行業(yè)協(xié)會違反本法規(guī)定，組織本行業(yè)的經(jīng)營者達成壟斷協(xié)議的，反壟斷執(zhí)法機構(gòu)可以處五十萬元以下的罰款；情節(jié)嚴重的，社會團體登記管理機關(guān)可以依法撤銷登記。”。

針對《反壟斷法》第二章的上述原則性規(guī)定，相關(guān)的行政規(guī)章分別做出了進一步細化的規(guī)定，包括2009年5月26日原國家工商行政管理總局公布的《工商行政管理機關(guān)查處壟斷協(xié)議、濫用市場支配地位案件程序規(guī)定》，2010年12月31日原國家工商行政管理總局公布的《工商行政管理機關(guān)禁止壟斷協(xié)議行為的規(guī)定》，國家發(fā)改委在2010年12月29日公布的《反價格壟斷規(guī)定》和《反價格壟斷行政執(zhí)法程序規(guī)定》。在我國反壟斷執(zhí)法機構(gòu)于2018年實現(xiàn)了“三合一”的重大改革的背景下，2019年7月1日國家市場監(jiān)督管理總局公布了《禁止壟斷協(xié)議暫行規(guī)定》，自2019年9月1日起實施，并取代了前述的規(guī)章，從而在一定程度上實現(xiàn)了我國壟斷協(xié)議規(guī)制制度的統(tǒng)一、細化和優(yōu)化?？梢哉f，《禁止壟斷協(xié)議暫行規(guī)定》是在《反壟斷法》修訂前我國壟斷協(xié)議規(guī)制制度的最新和最重要的發(fā)展。就其主要的亮點而言，一是明確反壟斷執(zhí)法平等對待所有經(jīng)營者和強調(diào)統(tǒng)一執(zhí)法標準的原則，有利于回應(yīng)各方關(guān)切；二是明確認定壟斷協(xié)議和不構(gòu)成壟斷協(xié)議應(yīng)予考慮的因素，有利于對壟斷協(xié)議行為的總體把握；三是對典型的壟斷協(xié)議行為進行了更為明確但又有差別性的規(guī)定，有利于對具體壟斷協(xié)議行為的準確把握；四是重視執(zhí)法程序規(guī)則的細化和完善，有利于保障反壟斷執(zhí)法程序公正目標的實現(xiàn)。

此外，最高人民法院在2012年5月3日公布了《最高人民法院關(guān)于審理因壟斷行為引發(fā)的民事糾紛案件應(yīng)用法律若干問題的規(guī)定》(法釋[2012]5號)，根據(jù)反壟斷法的規(guī)定，結(jié)合侵權(quán)責(zé)任法、合同法、民事訴訟法等相關(guān)法律，規(guī)定了起訴、案件受理、管轄、舉證責(zé)任分配、訴訟證據(jù)、民事責(zé)任及訴訟時效等問題，建立了包括壟斷協(xié)議在內(nèi)的我國反壟斷民事訴訟制度的基本框架，進一步明晰了反壟斷法相關(guān)規(guī)定的具體含義。其中，第七條針對特定橫向壟斷協(xié)議規(guī)定了舉證責(zé)任的倒置，即“被訴壟斷行為屬于反壟斷法第十三條第一款第(一)項至第(五)項規(guī)定的壟斷協(xié)議的，被告應(yīng)對該協(xié)議不具有排除、限制競爭的效果承擔舉證責(zé)任”。

以上法律、行政規(guī)章和司法解釋構(gòu)成了我國現(xiàn)行壟斷協(xié)議規(guī)制制度的基本框架?？傮w來說，這一制度框架既與各國通行的制度體系大體上一致，也基本能夠適應(yīng)我國的實際需要。當然，正如下面所分析的，這一制度框架也存在一些需要加以完善的地方。

二、我國壟斷協(xié)議規(guī)制制度的實施情況與存在的問題

(一)我國壟斷協(xié)議規(guī)制制度的實施概況

反壟斷法的實施包括公共實施和私人實施兩個基本途徑。在我國《反壟斷法》實施的前11年的絕大部分時間里，對壟斷協(xié)議行為的反壟斷執(zhí)法是由當時國家發(fā)改委和國家工商總局按照各自的職責(zé)分工分別進行的，并分別對省級相應(yīng)的機構(gòu)采取普遍授權(quán)和個案授權(quán)的不同授權(quán)方式，只是在2018年后才由新組建的國家市場監(jiān)管總局統(tǒng)一進行執(zhí)法，并普遍授權(quán)省級市場監(jiān)管部門對包括壟斷協(xié)議在內(nèi)的壟斷行為進行執(zhí)法。我國反壟斷民事訴訟目前由特定范圍的人民法院知識產(chǎn)權(quán)庭審理，其中最高人民法院不僅有知識產(chǎn)權(quán)審判庭(民事審判第三庭)，還有專門的知識產(chǎn)權(quán)法庭(7)根據(jù)2018年10月26日全國人大常委會通過的《關(guān)于專利等知識產(chǎn)權(quán)案件訴訟程序若干問題的決定》，當事人對專利、壟斷等第一審民事、行政案件的判決、裁定不服的，二審直接由最高人民法院審理。最高人民法院隨即發(fā)布司法解釋《最高人民法院關(guān)于知識產(chǎn)權(quán)法庭若干問題的規(guī)定》，宣布單獨設(shè)立最高人民法院知識產(chǎn)權(quán)法庭，統(tǒng)一審理二審專利、壟斷等案件。。

在壟斷協(xié)議的行政執(zhí)法方面，國家發(fā)改委與原國家工商總局的反壟斷執(zhí)法部門依據(jù)分工，針對壟斷協(xié)議展開了一系列的執(zhí)法工作，執(zhí)法重點聚焦一些關(guān)系國計民生的行業(yè)。前十年共查處滾裝貨物國際海運企業(yè)案、山西電力案等壟斷協(xié)議案件超過165件。從既有案件來看，針對壟斷協(xié)議的行政執(zhí)法既立足于國內(nèi)市場(特別是查處了大量限定最低轉(zhuǎn)售價格行為)，又關(guān)注國際卡特爾行為，而且有大量的壟斷協(xié)議案件涉及行業(yè)協(xié)會。在橫向壟斷協(xié)議方面，普通市場主體實施的橫向壟斷協(xié)議案件的典型代表有中航信聯(lián)合漲價案、山東兩藥企壟斷復(fù)方利血平原料案以及日本12家企業(yè)實施汽車零部件和軸承價格壟斷案等；行業(yè)協(xié)會組織實施的壟斷協(xié)議的典型代表有湖南省保險行業(yè)協(xié)會組織本行業(yè)經(jīng)營者從事壟斷協(xié)議案、云南省西雙版納州旅游協(xié)會組織本行業(yè)經(jīng)營者從事壟斷協(xié)議案以及廣東省廣州市動漫游藝行業(yè)協(xié)會聯(lián)合抵制交易案等。在縱向壟斷協(xié)議方面，我國反壟斷執(zhí)法機構(gòu)針對酒業(yè)、汽車與藥業(yè)等行業(yè)采取了系列執(zhí)法行動，重點打擊縱向價格壟斷協(xié)議，其中的典型代表有茅臺、五糧液價格壟斷案，江蘇省奔馳汽車價格壟斷案，以及美敦力公司價格壟斷案等。其中，美敦力公司價格壟斷是我國《反壟斷法》實施以來在醫(yī)療器械領(lǐng)域處理的反壟斷第一案。2016年12月，美敦力因涉嫌價格壟斷遭到國家發(fā)改委調(diào)查。經(jīng)過調(diào)查，國家發(fā)改委認為美敦力與其交易相對人達成并實施固定向第三人轉(zhuǎn)售涉案產(chǎn)品價格、限定向第三人轉(zhuǎn)售涉案產(chǎn)品最低價格的壟斷協(xié)議，違反了《反壟斷法》第十四條第一項、第二項的規(guī)定，且不符合《反壟斷法》第十五條規(guī)定的豁免情形和豁免條件，因此依法責(zé)令美敦力立即停止實施價格壟斷行為，并對其處以2015年度涉案產(chǎn)品銷售額4%的罰款，計1.1852億元(8)參見國家發(fā)展和改革委員會行政處罰決定書【2016】8號。。

在反壟斷民事訴訟中涉及的壟斷協(xié)議方面，橫向壟斷協(xié)議的典型案件主要有劉方榮訴重慶市保險行業(yè)協(xié)會壟斷協(xié)議糾紛案、深圳市有害生物防治協(xié)會與惠爾訊公司壟斷糾紛案；在縱向價格協(xié)議方面的典型案件則有銳邦訴強生縱向壟斷協(xié)議糾紛案、東莞國昌電器商店訴東莞晟世欣興格力貿(mào)易公司和合時電器公司壟斷協(xié)議糾紛案。此外，還有涉及壟斷協(xié)議的行政訴訟案，例如海南省物價局與海南裕泰科技飼料有限公司反壟斷行政處罰司法審查案。其中，最后一案不僅是海南省首例縱向壟斷協(xié)議行政案件，而且涉及行政處罰及后續(xù)的行政訴訟和最高人民法院的再審，影響深遠。2017年2月，原海南省物價局作出行政處罰決定(瓊價監(jiān)案處〔2017〕5號)，認定海南裕泰科技飼料有限公司通過與經(jīng)銷商簽訂飼料銷售合同的方式，規(guī)定經(jīng)銷商的銷售價格必須服從裕泰公司的指導(dǎo)價，該行為構(gòu)成《反壟斷法》第十四條第一項所禁止的“固定向第三人轉(zhuǎn)售商品的價格”的縱向壟斷協(xié)議行為。裕泰公司不服此行政處罰決定，提起行政訴訟。一審法院判決撤銷此行政處罰決定，二審法院判決撤銷一審判決，駁回裕泰公司的訴訟請求，最高人民法院裁定駁回裕泰公司的再審申請(9)參見(2017)瓊01行初681號，(2017)瓊行終1180號，(2018)最高法行申4675號。。

(二)我國壟斷協(xié)議規(guī)制制度實施中的主要問題

由于制度本身不夠明確具體和各方面在理解上存在的差異，我國壟斷協(xié)議規(guī)制制度在十多年的實施中也反映出不少的問題，有些還比較明顯。這里僅就其中的三個較為突出的方面加以分析。

一是對橫向壟斷協(xié)議的理解和認定上出現(xiàn)了明顯的偏差。這方面最典型的應(yīng)屬深圳市有害生物防治協(xié)會與惠爾訊公司壟斷糾紛案(10)參見(2011)深中法知民初字第67號，(2012)粵高法民三終字第155號。。在該案中，被告深圳市有害生物防治協(xié)會與取得《深圳市有害生物防治服務(wù)資格等級證》的所有會員單位均簽訂了《深圳市有害生物防治服務(wù)誠信自律公約》，規(guī)定會員提供除“四害”服務(wù)的價格不得低于《深物價(1997)55號》規(guī)定的每平方米0.1元的80%，對報價低于前述標準的行為規(guī)定了處罰措施，并據(jù)此吊銷了三家公司的服務(wù)資格等級證書。原告惠爾訊公司主張，由于被告與其會員公司簽訂《自律公約》固定服務(wù)價格，致使原告失去了本可以獲得更低廉價格的機會，多支付了服務(wù)費，造成原告的損失。深圳市中級人民法院在一審判決中認為，壟斷協(xié)議的前提是排除、限制競爭，判斷是否構(gòu)成壟斷協(xié)議的基本原則在于協(xié)議是否具有排除、限制競爭的目的、效果以及不合理地限制了競爭；惠爾訊公司未能證明因為《自律公約》的簽訂產(chǎn)生了限制市場競爭的實際影響從而達到排除、限制競爭的目的；如果經(jīng)營者之間的協(xié)議具有其他正當目的，即或存在橫向限制的事實，也可以豁免而不被法律禁止。廣東省高級人民法院在二審中維持了一審判決，并進一步認為判定深圳市有害生物防治協(xié)會的行為是否對深圳市除“四害”服務(wù)市場競爭產(chǎn)生排除、限制的影響，需根據(jù)相關(guān)市場的界定確定該協(xié)會在相關(guān)市場是否已經(jīng)產(chǎn)生了排除、限制競爭的效果，惠爾訊公司提供的證據(jù)不足以證明深圳市有害生物防治協(xié)會在除“四害”相關(guān)服務(wù)市場具有排除、限制相關(guān)市場競爭的效果。雖然該案被作為深圳法院2012年“知識產(chǎn)權(quán)十大案例”加以發(fā)布，但很多學(xué)者對此不能認同，認為其在橫向壟斷協(xié)議應(yīng)當采用何種分析規(guī)則以及如何證明橫向壟斷協(xié)議的正當性方面都存在疑問；在該判決中，法院錯誤地理解了壟斷協(xié)議的規(guī)制方式，而在對壟斷協(xié)議的正當性證明中，法院的判決理由則忽略了橫向限制競爭協(xié)議成立的市場條件，缺乏對相關(guān)重要因素的分析；同時，法院將避免過度競爭作為公共利益的理由也缺乏合理性(11)參見李劍《橫向壟斷協(xié)議法律適用的誤讀與澄清——評“深圳有害生物防治協(xié)會壟斷案”》，《法學(xué)》2014年第3期。。尤其是在該案中，一審法院認為現(xiàn)行民事訴訟證據(jù)制度并未針對壟斷案件做出舉證責(zé)任的特別安排，因此仍須遵循“誰主張、誰舉證”的原則由原告承擔舉證責(zé)任，二審法院實際上也認同了一審法院關(guān)于舉證責(zé)任分配的觀點，而從判決時間上看，二審在判決時最高人民法院的前述《壟斷司法解釋》已經(jīng)開始實施，該案涉及的橫向壟斷協(xié)議糾紛涉嫌違反《反壟斷法》第13條的規(guī)定，應(yīng)由被告對該協(xié)議不具有排除、限制競爭效果承擔舉證責(zé)任，因此二審法院的做法顯然與《壟斷司法解釋》的規(guī)定相悖(12)參見王健《壟斷協(xié)議認定與排除、限制競爭的關(guān)系研究》，《法學(xué)》2014年第3期。。

二是縱向壟斷協(xié)議的反壟斷行政執(zhí)法與司法在具體規(guī)則適用上出現(xiàn)了嚴重的分歧。本來，行政執(zhí)法與司法是我國《反壟斷法》實施的兩種基本途徑，二者可發(fā)揮相互補充、相輔相成的作用，但從目前縱向壟斷協(xié)議的反壟斷行政執(zhí)法與司法實踐的情況來看，兩者之間存在一定的沖突。這一問題在針對《反壟斷法》第14條有關(guān)限定最低轉(zhuǎn)售價格協(xié)議的理解和適用方面體現(xiàn)得尤為突出。從相關(guān)案件中可以看出，目前行政執(zhí)法機構(gòu)與法院對《反壟斷法》第14條列舉的固定轉(zhuǎn)售價格和限定最低轉(zhuǎn)售價格這兩種壟斷協(xié)議的規(guī)制還存在不同的理解，未來執(zhí)法仍然可能出現(xiàn)沖突。具體而言，一種理解是，由于第13條第2款對所有壟斷協(xié)議都明確了排除、限制競爭的性質(zhì)，所以反壟斷執(zhí)法機構(gòu)(以及民事原告)規(guī)制這兩類協(xié)議時，除證明協(xié)議存在外，還需要證明具體協(xié)議的確排除、限制了競爭；另一種理解是，第13條第2款的規(guī)定不過是壟斷協(xié)議概念的一般性說明，并非對執(zhí)法中舉證責(zé)任的配置提出明確要求，綜合第14條與第15條來理解，由于這兩類行為導(dǎo)致反競爭效果的可能性非常高，因此反壟斷執(zhí)法機構(gòu)只需證明行為客觀存在便可推定其具有反競爭效果，不需要進一步分析協(xié)議導(dǎo)致的具體反競爭效果，而是轉(zhuǎn)由涉案企業(yè)進行抗辯(13)參見韓偉《論縱向壟斷協(xié)議規(guī)制的完善路徑》，《價格理論與實踐》2013年第4期。。目前，我國行政執(zhí)法機構(gòu)以及部分法院對這一問題的認識出現(xiàn)了明顯的分歧，這類法律實施中的沖突給市場帶來了很大的不確定性。當然，這主要不是《反壟斷法》規(guī)定本身的問題，而是在適用法律時采取的分析方法上的差異造成的?？上驳氖?，在前述海南裕秦科技飼料有限公司訴海南省物價局行政處罰再審案中，最高人民法院認為在當前的市場體制環(huán)境和反壟斷執(zhí)法處于初期階段的情況下，如果要求反壟斷執(zhí)法機構(gòu)在實踐中對縱向壟斷協(xié)議都進行全面調(diào)查和復(fù)雜的經(jīng)濟分析，以確定其對競爭秩序的影響，將極大增加執(zhí)法成本，降低執(zhí)法效率，不能滿足當前我國反壟斷執(zhí)法工作的需要；從《反壟斷法》第14條規(guī)定來看，除了“其他壟斷協(xié)議”需要由國務(wù)院反壟斷執(zhí)法機構(gòu)認定以外，固定向第三人轉(zhuǎn)售商品的價格及限定向第三人轉(zhuǎn)售商品的最低價格這兩種協(xié)議，一般情況下本身就屬于壟斷協(xié)議，符合《反壟斷法》第13條所規(guī)定的排除、限制競爭的標準；反壟斷執(zhí)法機構(gòu)經(jīng)過調(diào)查證實經(jīng)營者存在上述兩種情況，即可認定為壟斷協(xié)議，無須對該協(xié)議是否符合“排除、限制競爭”這一構(gòu)成要件承擔舉證責(zé)任。當然，這種認定是可以由經(jīng)營者通過提交證據(jù)進行抗辯予以推翻的(14)參見(2018)最高法行申4675號。。在本案中，不同層級人民法院與當事方關(guān)于“排除、限制競爭”多元解釋的爭議與現(xiàn)有法條表述本身的過于簡單與粗糙是有一定關(guān)系的。

三是涉及軸幅協(xié)議時的法律適用面臨困境。在我國的反壟斷實踐中，執(zhí)法機構(gòu)在查處軸輻協(xié)議時往往面臨著“于法無據(jù)”的窘境。這在湖南婁底保險業(yè)壟斷協(xié)議案和安徽信雅達等三家密碼器企業(yè)壟斷協(xié)議案中有非常典型的體現(xiàn)。在前一個案件中，由婁底市保險行業(yè)協(xié)會牽頭，組織湖南省11家財險公司與湖南瑞特保險經(jīng)紀有限公司共同組建婁底市新車保險服務(wù)中心，由婁底市保險協(xié)會領(lǐng)導(dǎo)。其后，湖南瑞特保險經(jīng)紀有限公司與11家財險公司先后簽訂合作協(xié)議，規(guī)定所有新車保險業(yè)務(wù)必須集中在該中心辦理，并劃分了各公司在新車保險業(yè)務(wù)中的市場份額(15)參見人民網(wǎng)《湖南婁底保險行業(yè)協(xié)會聯(lián)合12家單位搞壟斷被處罰》，http://finance.people.com.cn/insurance/n/2013/0108/c223018-20130807.html，最后訪問時間：2019-02-11。。這是一個典型的軸輻協(xié)議，湖南瑞特保險經(jīng)紀有限公司充當了中心經(jīng)營者的角色，既有一個明面上的湖南瑞特保險經(jīng)紀有限公司同財險公司之間達成的縱向協(xié)議，也存在著一個暗地里的財險公司之間達成的關(guān)于劃分新車保險業(yè)務(wù)市場份額的橫向協(xié)議。然而，“由于我國《反壟斷法》對壟斷協(xié)議行為所采取的區(qū)分橫向協(xié)議和縱向協(xié)議的二分法，導(dǎo)致游離在這兩類壟斷協(xié)議之外的軸輻協(xié)議無法被納入規(guī)制范圍，進而使得該案的最終處罰結(jié)果著實有些尷尬：婁底市保險行業(yè)協(xié)會和6家保險公司被湖南省物價局給予行政處罰，而瑞特公司作為該壟斷協(xié)議體系的樞紐和中心，卻沒有受到《反壟斷法》的制裁。更有意思的是，雖然瑞特公司免于了處罰，但湖南省物價局仍認為其行為排除和限制了競爭，違反了《反壟斷法》”(16)參見張晨穎《壟斷協(xié)議二分法檢討與禁止規(guī)則再造——從軸輻協(xié)議談起》，《法商研究》2018年第2期。。 在后一個案件中，信雅達、北京兆日科技、上海海基業(yè)高科技三家企業(yè)是具有橫向競爭關(guān)系的獨立法人，雖然沒有直接簽訂書面協(xié)議，但在實際經(jīng)營活動中，共同參加了人民銀行合肥中心支行組織召開的相關(guān)會議進行意思聯(lián)絡(luò)，一致按照分配方案劃分的對象對應(yīng)銷售且不交叉供貨，一致固定和調(diào)整銷售價格，統(tǒng)一支付和取消代理服務(wù)費，共同開展宣傳推廣活動和應(yīng)對媒體負面報道危機并承擔相關(guān)費用等多項協(xié)同一致行為(17)參見紅盾論壇《安徽工商查處信雅達等三家密碼器企業(yè)壟斷協(xié)議案(附處罰決定書全文)》 ，https://www.sohu.com/a/118384279_465396，最后訪問時間：2019-05-09。。該案所涉的壟斷協(xié)議行為構(gòu)成軸輻協(xié)議：人民銀行合肥中心支行屬于中心經(jīng)營者，三家密碼器企業(yè)之間存在著一個暗地里的包含固定價格等內(nèi)容的橫向協(xié)議，而合肥中心支行與三家密碼器企業(yè)之間則存在著以相關(guān)通知為表現(xiàn)形式的縱向協(xié)議。在該案中，上海?；鶚I(yè)公司曾經(jīng)主張“一致行為”是中標后響應(yīng)人民銀行合肥中心支行統(tǒng)一要求的結(jié)果，北京兆日公司則以人民銀行合肥中心支行的行政性壟斷在先為由主張自己的后罰抗辯權(quán)。安徽省工商局不回避本案中的行政壟斷問題，指出其違法性(18)參見葉高芬《反壟斷執(zhí)法須應(yīng)對新挑戰(zhàn) 企業(yè)對競爭法要保持敬畏心》，《中國工商報》2016年11月30日。。而根據(jù)處罰結(jié)果，人民銀行合肥中心支行沒有被處罰，拋開該案可能因人民銀行合肥中心支行的行政主體地位而涉嫌行政性壟斷問題不談，這意味著執(zhí)法機構(gòu)又一次碰到因“于法無據(jù)”而對于明顯的違法行為沒有辦法的尷尬?？梢钥闯?，由于我國現(xiàn)行法中關(guān)于軸輻協(xié)議的規(guī)定缺失，不僅使得本應(yīng)遭受處罰的壟斷協(xié)議行為人逃脫制裁，而且讓執(zhí)法機構(gòu)陷入“兩難”境地。這方面的問題通過解釋和類推都難以有效解決，需要在修訂《反壟斷法》時予以相應(yīng)的完善。

此外，現(xiàn)行《反壟斷法》第二章還存在著關(guān)于壟斷協(xié)議的定義和構(gòu)成要件的規(guī)定不完全合理、縱向壟斷協(xié)議的典型表現(xiàn)形式列舉有限、壟斷協(xié)議豁免條件不盡合理、缺乏安全港規(guī)則以及法律責(zé)任制度不完善等問題。這些問題也需要在《反壟斷法》的修訂完善中予以適當解決。進一步來看，目前數(shù)字經(jīng)濟的迅猛發(fā)展也給壟斷協(xié)議的法律規(guī)制帶來了一些挑戰(zhàn)，亟須尋求應(yīng)對之策。例如，需要對算法共謀行為進行必要的規(guī)制，防止市場主體利用新技術(shù)破壞公平競爭；需要明確將定價算法認定為達成壟斷協(xié)議的手段，將同時提價、頻繁交換信息、同時轉(zhuǎn)變商業(yè)策略、無明顯經(jīng)濟壓力的異常變化、長期一致高價等行為作為推斷算法合謀的輔助證據(jù)等。

三、我國壟斷協(xié)議規(guī)制制度修訂完善的主要方面

(一)完善壟斷協(xié)議定義和一般條款

首先，《反壟斷法》第13條與第14條是平行關(guān)系，將“壟斷協(xié)議”的定義置于第13條中，可能會使經(jīng)營者誤認為其僅是對橫向壟斷協(xié)議的界定，使得法律實施過程中出現(xiàn)該定義條款是否適用于第14條的爭議。為避免壟斷協(xié)議定義條款適用方面的爭議，建議將定義條款獨立，作為該章的第1條，統(tǒng)領(lǐng)整個第二章，以理順其邏輯。

其次，將“壟斷協(xié)議”的定義作為壟斷協(xié)議的一般條款，可以在一定程度上解決本章后面關(guān)于壟斷協(xié)議的二分法即橫向壟斷協(xié)議與縱向壟斷協(xié)議這種形式化分類所帶來的不能涵蓋所有的壟斷協(xié)議行為的問題。這樣，軸輻協(xié)議作為一種游離在橫向壟斷協(xié)議、縱向壟斷協(xié)議之外的新型壟斷協(xié)議，就可以在我國《反壟斷法》中的壟斷協(xié)議規(guī)制制度中找到基本的適用依據(jù)，并能夠?qū)χ行慕?jīng)營者追責(zé)，而又不需要對基于縱橫二分法的整個壟斷協(xié)議制度進行系統(tǒng)性的顛覆。

再次，增加“目的或者效果”的選擇性要件，有利于實踐中對壟斷協(xié)議的認定，兩者只具備其中一個要件即可。“競爭之限制可能單獨因企業(yè)聯(lián)合之目的所致，亦可能只肇因于企業(yè)聯(lián)合之效果。當然亦不排除同時因卡特爾之目的與效果造成妨礙競爭之后果者，事實上以此種情況為多”(19)何之邁：《公平交易法專論》，北京：中國政法大學(xué)出版社，2004年，第81頁。。例如，歐盟及其成員國在認定壟斷協(xié)議時就認為排除、限制競爭的目的或者效果是選擇性要件，通常優(yōu)先考慮該行為是否存在排除、限制競爭的“目的”，如果不能證明這種目的則進一步分析是否具有排除、限制競爭的“效果”。

最后，壟斷協(xié)議定義條款中，壟斷協(xié)議的具體類型被表述為“協(xié)議”“決定”或者“其他協(xié)同行為”，這一表述方式容易讓人誤解協(xié)議、決定都屬于“協(xié)同行為”的具體類型，“協(xié)同行為”就成了壟斷協(xié)議中“協(xié)議”和“決定”的上位概念，這與世界上大多數(shù)國家如日本、美國、歐盟等國家對協(xié)同行為的界定是不同的，而且在一定的程度上使協(xié)同行為的概念產(chǎn)生了混淆。因此，建議去掉“其他”兩字，使“協(xié)同行為”與“協(xié)議”“決定”并列，自成一類壟斷協(xié)議，這樣更利于通常的理解與遵循。

(二)完善縱向協(xié)議條款

我國現(xiàn)行《反壟斷法》對縱向壟斷協(xié)議的規(guī)定僅直接涉及縱向價格協(xié)議，對縱向非價格協(xié)議僅在第14條的兜底條款中間接體現(xiàn)。因此，某種意義上可以說，目前我國有關(guān)縱向非價格壟斷協(xié)議的規(guī)制在整體上處于空白狀態(tài)。有關(guān)縱向非價格協(xié)議是市場主體日常運營中大量涉及的協(xié)議類型，考慮到國外(特別是歐盟)有相關(guān)的禁止性規(guī)定，近年來也處理了相關(guān)的限制經(jīng)銷商限制區(qū)域的案件(如Guess案和Nike案)(20)參見丁茂中《縱向壟斷協(xié)議的兜底條款的適用困境及其出路》，《競爭政策研究》2019年第2期。，我國法律也有相關(guān)的兜底條款，因此企業(yè)在日常運營中有關(guān)縱向非價格限制競爭協(xié)議的合法性判斷就面臨著很大的不確定性。市場各方也非常期待有關(guān)縱向非價格壟斷協(xié)議的規(guī)則細化。

基于此，建議對我國現(xiàn)行《反壟斷法》中有關(guān)縱向壟斷協(xié)議的規(guī)定進行完善，將兩類縱向非價格壟斷協(xié)議行為新增為原則禁止的行為，即縱向非價格壟斷協(xié)議中最為普遍的地域限制與客戶限制。地域限制是指限制經(jīng)銷商只能或者不得在特定區(qū)域銷售商品；客戶限制是指限制經(jīng)銷商只能或者不得向特定客戶銷售商品。這兩類非價格的縱向限制通常能夠嚴重限制競爭，導(dǎo)致高價并減少消費者的選擇，因而不能直接適用《反壟斷法》第15條的規(guī)定。需要指出的是，本條新增的兩類行為僅是原則禁止，并不影響涉案主體依據(jù)《反壟斷法》第15條(修訂后條款序號會有變動)規(guī)定的相關(guān)理由進行個案抗辯，主張個案豁免的權(quán)利。也即是說，經(jīng)營者達成這些協(xié)議，如果能夠證明其行為符合《反壟斷法》第15條的規(guī)定，仍可以主張個案豁免。

(三)增加串通招投標的條款

串通招投標是壟斷協(xié)議的一種特殊形式，是指招標者與投標者之間或者投標者與投標者之間采用不正當手段，對招標投標事項進行串通，以排擠競爭對手或者損害招標者利益的行為。其中，投標者相互之間的串通投標行為屬于橫向壟斷協(xié)議的一種形式，而投標者和招標者直接的串通招投標行為屬于縱向壟斷協(xié)議的一種形式。在很多國家和地區(qū)，串通招投標都是作為一種典型的壟斷行為進行規(guī)制的。串通招投標是一種嚴重破壞自由公平競爭機制的行為。我國1993年的《反不正當競爭法》第15條曾規(guī)定：“投標者不得串通投標，抬高標價或者壓低標價。”“投標者和招標者不得相互勾結(jié)，以排擠競爭對手的公平競爭?！钡?，該法在2017年的修訂中已經(jīng)刪除了本條規(guī)定。1999年的《招標投標法》第32條也規(guī)定：“投標人不得相互串通投標報價，不得排擠其他投標人的公平競爭，損害招標人或者其他投標人的合法權(quán)益?！薄巴稑巳瞬坏门c招標人串通投標，損害國家利益、社會公共利益或者他人的合法權(quán)益?！薄敖雇稑巳艘韵蛘袠巳嘶蛘咴u標委員會成員行賄的手段謀取中標?！?998年1月國家工商行政管理局發(fā)布了《關(guān)于禁止串通招標投標行為的暫行規(guī)定》。

我國雖然有專門的《招標投標法》，但不應(yīng)排除在《反壟斷法》中明確其壟斷協(xié)議行為的性質(zhì)和相應(yīng)的法律適用。在《反壟斷法》中增加規(guī)定串通招投標條款，既符合這類行為的性質(zhì)和國外的普遍做法，也有利于我國反壟斷執(zhí)法機構(gòu)對此類行為進行統(tǒng)一的查處。

(四)完善豁免條款

由于現(xiàn)行《反壟斷法》第15條與第13條、第14條組成“原則禁止”加“例外豁免”的關(guān)系，該條的功能主要是基于個案情形，給第13條、第14條所列協(xié)議類型一個抗辯的機會。該條的內(nèi)容實質(zhì)上體現(xiàn)了特定協(xié)議類型帶來的實際經(jīng)濟影響的復(fù)雜性，以及特定環(huán)境下競爭政策與非競爭政策的權(quán)衡。

目前的問題主要體現(xiàn)在三個方面：首先，豁免情形采取“為……的”，即采取的是“目的”要件，也即是說，從條文字面意思看，經(jīng)營者申請豁免時，只需證明達成協(xié)議的目的屬于這些情形。實際上，經(jīng)營者需要證明的并非協(xié)議的目的(目的也難以證明)，而是證明協(xié)議產(chǎn)生的實際“效果”，豁免機制實際上是在協(xié)議產(chǎn)生的“反競爭效果”與條文所列的“其他積極效果”之間所作的權(quán)衡取舍。因此，目前“為……的”這一表述“目的”的措辭方式應(yīng)調(diào)整為表述“效果”的措辭方式。其次，現(xiàn)行豁免情形之一是“為保障對外貿(mào)易和對外經(jīng)濟合作中的正當利益的”，即所謂的“出口卡特爾”。但是，在其他國家的反壟斷法與中國反壟斷法一樣具有域外效力的情況下，反壟斷法中豁免出口卡特爾的規(guī)定對中國出口企業(yè)實際上沒有幫助。這一規(guī)則也并非國際反壟斷法的發(fā)展趨勢。因此，這一豁免情形可以考慮刪除。最后，現(xiàn)行條文對于豁免的要件中，并沒有提及涉嫌違法的協(xié)議對于豁免情形涉及的積極效果的必要性。從理論上看，要對那些“原則禁止”即反競爭風(fēng)險很高的協(xié)議進行豁免，條件應(yīng)該趨于嚴苛，而協(xié)議對于豁免情形的必要性則是核心的要件之一，即達成協(xié)議是實現(xiàn)豁免情形相關(guān)的積極效果的必要條件。如果并非必要，則表明可能存在一些反競爭效果更低甚至沒有反競爭效果的協(xié)議，同樣可以實現(xiàn)豁免情形中的積極效果，這種情形下豁免就沒有正當性與合理性。因此，應(yīng)該在豁免條款中增加協(xié)議對于豁免情形實際經(jīng)濟效果的“必要性”這一要件。

鑒于上述情形，在完善本條的規(guī)定時需要從以下幾方面進行：一是在具體豁免情形中，將“為……的”措辭方式調(diào)整為“有利于……”，也就是將“目的表述”調(diào)整為“效果表述”?，F(xiàn)行規(guī)定對豁免情形強調(diào)的是協(xié)議的目的，這一措施方式存在問題。實際上，經(jīng)營者需要證明的并非協(xié)議的目的，而是證明協(xié)議產(chǎn)生的實際“效果”，豁免機制實際上是在協(xié)議產(chǎn)生的“反競爭效果”與條文所列的“其他積極效果”之間所作的權(quán)衡取舍。這就是說，不能因為經(jīng)營者僅證明達成壟斷協(xié)議是為了改進技術(shù)、研究開發(fā)新產(chǎn)品等“目的”就予以豁免，實質(zhì)是要看相關(guān)協(xié)議是否產(chǎn)生積極效果，這些積極效果使得法律可以“容忍”協(xié)議造成的反競爭效果。因此，通過將措辭調(diào)整為“有利于……”，直接強調(diào)的是協(xié)議造成的效果。二是刪除現(xiàn)行豁免情形之一的“為保障對外貿(mào)易和對外經(jīng)濟合作中的正當利益的”，即刪除所謂的“出口卡特爾”豁免情形。盡管豁免出口卡特爾是國家主權(quán)行為，且有很多理由豁免出口卡特爾，比如保護本國市場競爭的目的、國外也有類似規(guī)定，然而，一方面，在其他國家的反壟斷法與中國反壟斷法一樣具有域外效力的情況下，反壟斷法中豁免出口卡特爾的規(guī)定對中國出口企業(yè)實際上沒有幫助。因為，在進口國實施反壟斷法的情況下，它們的反壟斷執(zhí)法機構(gòu)可能會認為中國出口企業(yè)針對進口國達成的限制競爭協(xié)議會損害進口國的市場競爭和進口國消費者的利益。另一方面，目前來看，這一規(guī)則也并非國際反壟斷法的發(fā)展趨勢。德國1998年第6次修訂前的《反對限制競爭法》也有豁免出口卡特爾的規(guī)定，即單純的和不影響國內(nèi)市場的出口卡特爾不屬于《反對限制競爭法》管轄的范圍。即便對國內(nèi)市場有影響的出口卡特爾，如果這個影響對于提高企業(yè)的國際競爭力是必要的，出口卡特爾也可以得到批準。但是，德國2007年修訂的《反對限制競爭法》出于上述考慮，已經(jīng)取消了關(guān)于出口卡特爾豁免的規(guī)定。此外，中國已成為全球反壟斷三大司法轄區(qū)之一，隨著中國反壟斷執(zhí)法影響在全球的提升，加之反壟斷法領(lǐng)域的雙邊、多邊合作的縱深發(fā)展，通過反壟斷執(zhí)法的國際協(xié)調(diào)而非各自為政的“出口卡特爾”豁免規(guī)則來解決相關(guān)摩擦，應(yīng)該是大勢所趨。因此，基于以上幾方面的考慮，建議刪除這一豁免情形。三是增加“只有達成協(xié)議才能實現(xiàn)第一項至第五項的效果”這一豁免的證明要件，體現(xiàn)了協(xié)議對于豁免情形實際經(jīng)濟效果的“必要性”這一要件。在市場經(jīng)濟中，競爭價值具有基礎(chǔ)性，只有在不采用限制競爭的方式不足以實現(xiàn)其他價值目標時，才能犧牲競爭價值。所以，不可或缺性應(yīng)當作為壟斷協(xié)議豁免的必備條件之一。不可或缺性的要件，在《國務(wù)院關(guān)于在市場體系建設(shè)中建立公平競爭審查制度的意見》(國發(fā)〔2016〕34號)中有明確的規(guī)定。該意見在“例外規(guī)定”部分指出，基于維護特定國家安全和社會公共利益的政策措施，即便具有排除和限制競爭的效果也可以實施，但政策制定機關(guān)應(yīng)當說明相關(guān)政策措施對實現(xiàn)政策目的不可或缺，且不會嚴重排除和限制市場競爭，并明確實施期限。

(五)新增安全港條款

反壟斷領(lǐng)域的安全港(safe harbor)或者安全區(qū)(safe zone)規(guī)則，是指反壟斷法在規(guī)制壟斷協(xié)議行為的過程中對符合一定條件的限制情形通過立法明確給予的一種推定豁免。確立安全港規(guī)則不但契合國際反壟斷實踐的通行做法，而且也符合我國的現(xiàn)實國情。

除《反壟斷法》原則禁止的各類協(xié)議類型外，市場上還存在大量其他類型的協(xié)議形式，這些協(xié)議理論上仍面臨《反壟斷法》第13條和第14條兜底條款的威懾。為進一步提升市場預(yù)期，建議新增“安全港”，即屬于該條情形的，推定協(xié)議不具有排除、限制競爭的效果，不適用《反壟斷法》第13條、第14條的兜底情形，從而便于市場主體自我審核，降低法律風(fēng)險，提升市場預(yù)期。也就是說，通過“負面清單”結(jié)合本條的“安全港”，對于范圍廣泛(幾乎無法完全明確列舉)的協(xié)議類型，市場主體可以知曉哪些協(xié)議原則上不得簽訂、哪些協(xié)議原則上可以簽訂，從而可以大大提升市場預(yù)期。

在具體規(guī)則的設(shè)計上，參照一些國家的相關(guān)做法，首先，考慮到橫向協(xié)議與縱向協(xié)議的反競爭性不同，需要區(qū)分橫向協(xié)議和縱向協(xié)議分別規(guī)定適用的市場份額標準，對橫向協(xié)議以20%的市場份額作為判斷標準，對縱向協(xié)議以30%的市場份額作為適用標準；其次，考慮到有時經(jīng)營者在相關(guān)市場的份額難以獲得，或者市場份額不能準確反映經(jīng)營者的市場地位，需要設(shè)計出此時的替代性判斷標準，即在相關(guān)市場上除協(xié)議各方控制的商品或者技術(shù)外，存在四個或者四個以上能夠以合理成本得到的由其他經(jīng)營者獨立控制的具有替代關(guān)系的商品或者技術(shù)。

建立安全港規(guī)則也符合壟斷協(xié)議規(guī)制的立法目的。對于縱向壟斷協(xié)議而言，根據(jù)有關(guān)案例中確立的法律要件，只有涉案企業(yè)在相關(guān)市場“具有很強的市場地位”才可能被認定為構(gòu)成轉(zhuǎn)售價格維持。以市場份額作為認定市場地位的初步證據(jù)已經(jīng)在《反壟斷法》對于市場支配地位的推定中得以體現(xiàn)。安全港規(guī)則有著相似的原理。以30%的市場份額作為標準也是合適的。一方面，歐美縱向壟斷協(xié)議安全港的設(shè)置也都以30%作為判斷標準；另一方面，該30%的設(shè)置也并非是不可反駁的推定，如果有相反的證據(jù)證明該協(xié)議具有排除、限制競爭效果則上述安全港不適用。

對于橫向協(xié)議而言，情況要更復(fù)雜一些。一些橫向協(xié)議如固定價格、限制產(chǎn)量、劃分市場等典型卡特爾，其反競爭性非常明顯，因此無論是美國還是歐盟都對此類行為進行嚴格規(guī)制。對于這些行為，無論涉案經(jīng)營者市場地位如何都一律禁止，安全港的規(guī)定在此不予適用。但是，對于其他橫向行為，由于其限制競爭的效果并不是特別明顯，一般認為只有在涉案經(jīng)營者具備一定的市場地位之后才可能產(chǎn)生限制競爭的效果(歐美一般也以20%的市場份額作為判斷標準)。安全港規(guī)則的適用僅限于《反壟斷法》中未明示禁止的橫向壟斷協(xié)議，這意味著其他明示列舉的壟斷協(xié)議不適用安全港的規(guī)則。

總之，確立安全港規(guī)則不但契合了國際反壟斷實踐的成熟做法，而且也符合我國的現(xiàn)實國情。

(六)新增軸幅協(xié)議條款

“軸輻協(xié)議”(hub and spoke)，也被稱為“輪軸協(xié)議”“中心輻射協(xié)議”，它是橫向與縱向壟斷協(xié)議中間的一種特殊形態(tài)，也是經(jīng)營者規(guī)避法律而產(chǎn)生的一種更加隱蔽的壟斷協(xié)議形式?！拜S輻協(xié)議”大致可以界定為：以特定主體為中心，多個具有競爭關(guān)系的主體之間達成的限制產(chǎn)品的價格、數(shù)量、銷售地域等條件的壟斷協(xié)議形式。

本來，不管是美國《謝爾曼法》第1條還是《歐盟運行條約》第101條并無壟斷協(xié)議“橫縱之分”，即沒有區(qū)分經(jīng)營者之間有無競爭關(guān)系這一情形，但近幾十年來美歐在實踐中都是區(qū)分橫向協(xié)議和縱向協(xié)議的。雖然對于“軸幅協(xié)議”沒有明確規(guī)定，但在實踐中一般是按照橫向壟斷協(xié)議來處理的。

軸輻協(xié)議實質(zhì)上是具有競爭關(guān)系的企業(yè)通過與一個居間方的溝通而最終達成的橫向壟斷，即處于不同產(chǎn)業(yè)鏈階段的經(jīng)營者之間達成的一種復(fù)雜的壟斷協(xié)議，它在行為表征上往往游離于傳統(tǒng)的卡特爾和縱向壟斷協(xié)議之外。從行為外觀上看，軸輻協(xié)議包括兩類壟斷協(xié)議：一類是由某個處于產(chǎn)業(yè)鏈中心的經(jīng)營者(以下簡稱中心經(jīng)營者)同與它不具有競爭關(guān)系的多個經(jīng)營者達成的縱向協(xié)議，另一類則是由上述多個經(jīng)營者之間達成的橫向協(xié)議。在我國壟斷協(xié)議縱橫二分法的情況下，軸輻協(xié)議往往游離于反壟斷法規(guī)制之外，因此需要增加這里的條款。

在具體條款的設(shè)計上，可以考慮如下：禁止具有競爭關(guān)系的經(jīng)營者或者其他主體通過與其共同的上游或者下游經(jīng)營者分別簽訂相同協(xié)議或者相互交換信息等方式，變相達成壟斷協(xié)議。

(七)完善壟斷協(xié)議的法律責(zé)任

針對目前《反壟斷法》第46條規(guī)定的壟斷協(xié)議的法律責(zé)任條款，建議進行如下的完善：一是將第46條第1款規(guī)定的經(jīng)營者達成并實施壟斷協(xié)議的法律責(zé)任中所包括的沒收違法所得予以刪除，以免因難以操作而在執(zhí)法實踐中做法不一致的情形；二是將罰款數(shù)額增加一個選擇項，用于上一年度銷售額極低或者沒有銷售額的情況；三是借鑒日本等國的規(guī)定，對違法期限設(shè)定一個3年的上限，以便平衡過重和過輕的處罰；四是刪除“上一年度銷售額百分之一以上”的處罰比例下限，以更加適應(yīng)實際的需求，主要是避免對輕微違法行為罰款數(shù)量過大的問題。