“三權(quán)分置”政策下宅基地流轉(zhuǎn)方式運行機理的剖析和思考*

丁關(guān)良

（浙江大學(xué)中國農(nóng)村發(fā)展研究院，杭州 310058）

一、引 言

在“兩權(quán)分離”情形下，宅基地只存在宅基地所有權(quán)（通常歸村農(nóng)民集體）和宅基地使用權(quán)（通常歸該村農(nóng)民集體內(nèi)農(nóng)戶）兩種權(quán)利。若宅基地上已有房屋，房屋（農(nóng)房）所有權(quán)的主體應(yīng)為該農(nóng)戶。目前，學(xué)界普遍認(rèn)為“兩權(quán)分離”中的宅基地使用權(quán)本身具有身份性和財產(chǎn)性之雙重屬性。身份性，表現(xiàn)在該權(quán)利擁有者只能是宅基地所有權(quán)主體內(nèi)由本農(nóng)民集體成員構(gòu)成的農(nóng)戶，體現(xiàn)為該權(quán)利具有社會保障（福利）功能；財產(chǎn)性，表現(xiàn)在該權(quán)利屬于經(jīng)濟價值的財產(chǎn)權(quán)利，體現(xiàn)為具有經(jīng)濟效用（價值）功能。該宅基地使用權(quán)承載的社會保障功能與經(jīng)濟效用功能相互之間存在難以調(diào)和的矛盾甚至沖突，二者很難相互兼容，導(dǎo)致無法按市場法則實施宅基地使用權(quán)有效流轉(zhuǎn)，勢必隨著城鎮(zhèn)化迅速推進和農(nóng)民（工）市民化不斷真正落地，出現(xiàn)大量閑置的宅基地和閑置的農(nóng)房，造成雙重資源極大浪費。因此，中央于2018 年提出“三權(quán)分置”①《中共中央國務(wù)院關(guān)于實施鄉(xiāng)村振興戰(zhàn)略的意見》（中發(fā)〔2018〕1號）指出：“完善農(nóng)民閑置宅基地和閑置農(nóng)房政策，探索宅基地所有權(quán)、資格權(quán)、使用權(quán)‘三權(quán)分置’，落實宅基地集體所有權(quán)，保障宅基地農(nóng)戶資格權(quán)和農(nóng)民房屋財產(chǎn)權(quán)，適度放活宅基地和農(nóng)民房屋使用權(quán)。”這一深化農(nóng)村宅基地改革新舉措和新方向。

二、“三權(quán)分置”政策中宅基地權(quán)利形成的學(xué)界主要觀點

學(xué)界認(rèn)為在流轉(zhuǎn)中將宅基地使用權(quán)（雙重屬性）分解為宅基地資格權(quán)（純身份性）和“宅基地使用權(quán)”（純財產(chǎn)性）（徐忠國等，2018），形成“三權(quán)分置”之“三權(quán)”格局，即宅基地所有權(quán)、宅基地資格權(quán)和“宅基地使用權(quán)”。這里宅基地所有權(quán)仍歸村農(nóng)民集體所有，農(nóng)戶流轉(zhuǎn)“宅基地使用權(quán)”后只擁有或“保留”宅基地資格權(quán)，而流進方（受讓方）取得“宅基地使用權(quán)”。上述宅基地使用權(quán)（雙重屬性）的“一權(quán)分為兩權(quán)”的觀點，一方面受西方產(chǎn)權(quán)經(jīng)濟學(xué)理論影響，認(rèn)為產(chǎn)權(quán)是一組財產(chǎn)權(quán)利或稱財產(chǎn)權(quán)利束，即產(chǎn)權(quán)是人們對財產(chǎn)所擁有的各種經(jīng)濟權(quán)利的總稱，包括財產(chǎn)的所有權(quán)、占有權(quán)、支配權(quán)、使用權(quán)、收益權(quán)和處置權(quán)等。通說認(rèn)為可分離（割）性是產(chǎn)權(quán)的屬性之一的觀點影響我國學(xué)界認(rèn)知。另一方面受到農(nóng)村集體承包地產(chǎn)權(quán)的所有權(quán)、承包權(quán)、經(jīng)營權(quán)“三權(quán)分置”政策影響和啟示②2016 年10 月30 日的中共中央辦公廳、國務(wù)院辦公廳《關(guān)于完善農(nóng)村土地所有權(quán)承包權(quán)經(jīng)營權(quán)分置辦法的意見》指出：“現(xiàn)階段深化農(nóng)村土地制度改革，順應(yīng)農(nóng)民保留土地承包權(quán)、流轉(zhuǎn)土地經(jīng)營權(quán)的意愿，將土地承包經(jīng)營權(quán)分為承包權(quán)和經(jīng)營權(quán)，實行所有權(quán)、承包權(quán)、經(jīng)營權(quán)（以下簡稱‘三權(quán)’分置并行，著力推進農(nóng)業(yè)現(xiàn)代化，是繼家庭聯(lián)產(chǎn)承包責(zé)任制后農(nóng)村改革又一重大制度創(chuàng)新?！?。

學(xué)界除宅基地所有權(quán)、宅基地資格權(quán)、“宅基地使用權(quán)”外，還存在眾多新“三權(quán)分置”觀點，主要包括：（1）宅基地所有權(quán)、宅基地使用權(quán)、次生宅基地使用權(quán)；（2）宅基地所有權(quán)、宅基地使用權(quán)、宅基地經(jīng)營權(quán)；（3）宅基地所有權(quán)、宅基地使用權(quán)、宅基地租賃權(quán)（韓世遠，2005）；（4）宅基地所有權(quán)、宅基地成員權(quán)、宅基地使用權(quán)（高飛，2016）；（5）宅基地所有權(quán)、宅基地使用權(quán)、宅基地利用權(quán)；（6）宅基地所有權(quán)、占有權(quán)、使用權(quán)（董祚繼，2016）；（7）宅基地所有權(quán)、宅基地使用權(quán)、宅基地經(jīng)營權(quán)或宅基地租賃權(quán)（宋志紅，2018）；（8）宅基地所有權(quán)、宅基地資格權(quán)、宅基地使用權(quán)以及宅基地租賃使用權(quán)（陳廣華，2019）；（9）宅基地所有權(quán)、宅基地使用權(quán)、宅基地租賃權(quán)或利用權(quán)（高圣平，2019）。本文僅探討上述中央政策提到的“三權(quán)分置”。

三、中央宅基地“三權(quán)分置”政策其改革的目標(biāo)一般認(rèn)知

中央宅基地“三權(quán)分置”改革政策，其主要目標(biāo)為：

（1）通過落實宅基地集體所有權(quán)，更好發(fā)揮農(nóng)民集體為成員在提供宅基地方面的優(yōu)勢，為農(nóng)戶實現(xiàn)“戶有所居”創(chuàng)造更好條件。同時為完善宅基地集體所有權(quán)權(quán)能拓展打下堅實基礎(chǔ)，更好發(fā)揮分配、調(diào)換、退出、收回宅基地和監(jiān)督監(jiān)管宅基地使用的功能。

（2）通過保障宅基地農(nóng)戶資格權(quán)，實現(xiàn)該“權(quán)利”之純身份性質(zhì)，目標(biāo)是在流轉(zhuǎn)后農(nóng)戶仍“保留”宅基地資格權(quán)并能享有宅基地持續(xù)經(jīng)濟利益，增加農(nóng)民財產(chǎn)性收入。

（3）通過適度放活“宅基地使用權(quán)”，實現(xiàn)該權(quán)利之純財產(chǎn)性質(zhì)和更好拓展該權(quán)利之權(quán)能，目標(biāo)是按市場法則公平交易，達到流轉(zhuǎn)無約束和主體法律地位平等，能用“宅基地使用權(quán)”抵押，為農(nóng)戶提供更多擔(dān)保物，使“宅基地使用權(quán)”入股，為農(nóng)民專業(yè)合作社發(fā)展開拓和創(chuàng)造新途徑。

（4）通過按市場規(guī)則順暢流轉(zhuǎn)，實現(xiàn)多形式、多渠道和多模式盤活閑置宅基地和閑置農(nóng)房，目標(biāo)是實現(xiàn)土地資源優(yōu)化配置和提高雙重資源的利用效率，為激發(fā)鄉(xiāng)村發(fā)展活力、促進鄉(xiāng)村振興提供更有力的土地資源支撐。

四、“三權(quán)分置”政策下宅基地流轉(zhuǎn)方式運行的尷尬

2019年8月29日第三次修正的《土地管理法》第62條第5款規(guī)定：“農(nóng)村村民出賣、出租、贈與住宅后，再申請宅基地的，不予批準(zhǔn)。”法律上規(guī)定宅基地使用權(quán)流轉(zhuǎn)的方式有轉(zhuǎn)讓、出租、贈與三種。結(jié)合現(xiàn)行政策法規(guī)分析可知，“地隨房走”的宅基地使用權(quán)流轉(zhuǎn)方式，包括出租（租賃）、轉(zhuǎn)讓（出賣）、贈與、互換（交換）③2007年11月28日原國土資源部《土地登記辦法》第2條第2款規(guī)定：“前款規(guī)定的國有土地使用權(quán)，包括國有建設(shè)用地使用權(quán)和國有農(nóng)用地使用權(quán)；集體土地使用權(quán)，包括集體建設(shè)用地使用權(quán)、宅基地使用權(quán)和集體農(nóng)用地使用權(quán)（不含土地承包經(jīng)營權(quán)）”，第40 條規(guī)定：“因依法買賣、交換、贈與地上建筑物、構(gòu)筑物及其附屬設(shè)施涉及建設(shè)用地使用權(quán)轉(zhuǎn)移的，當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)持原土地權(quán)利證書、變更后的房屋所有權(quán)證書及土地使用權(quán)發(fā)生轉(zhuǎn)移的相關(guān)證明材料，申請建設(shè)用地使用權(quán)變更登記”，該部門規(guī)章確立了交換。、抵押④2015年5月10日，《國務(wù)院關(guān)于開展農(nóng)村承包土地的經(jīng)營權(quán)和農(nóng)民住房財產(chǎn)權(quán)抵押貸款試點的指導(dǎo)意見》（國發(fā)〔2015〕45號）指出：“農(nóng)民住房財產(chǎn)權(quán)（含宅基地使用權(quán)）抵押貸款的抵押物處置應(yīng)與商品住房制定差別化規(guī)定。探索農(nóng)民住房財產(chǎn)權(quán)抵押擔(dān)保中宅基地權(quán)益的實現(xiàn)方式和途徑，保障抵押權(quán)人合法權(quán)益。對農(nóng)民住房財產(chǎn)權(quán)抵押貸款的抵押物處置，受讓人原則上應(yīng)限制在相關(guān)法律法規(guī)和國務(wù)院規(guī)定的范圍內(nèi)?！薄稗r(nóng)民住房財產(chǎn)權(quán)設(shè)立抵押的，需將宅基地使用權(quán)與住房所有權(quán)一并抵押”?！稗r(nóng)民住房財產(chǎn)權(quán)抵押貸款試點原則上選擇國土資源部牽頭確定的宅基地制度改革試點地區(qū)開展”。、入股⑤2019年9月30日農(nóng)業(yè)農(nóng)村部《關(guān)于積極穩(wěn)妥開展農(nóng)村閑置宅基地和閑置住房盤活利用工作的通知》指出：“在充分保障農(nóng)民宅基地合法權(quán)益的前提下，支持農(nóng)村集體經(jīng)濟組織及其成員采取自營、出租、入股、合作等多種方式盤活利用農(nóng)村閑置宅基地和閑置住房”。等。同樣，中央政策“三權(quán)分置”改革下宅基地使用權(quán)流轉(zhuǎn)方式包括：“轉(zhuǎn)讓”“互換”“出租”“贈與”“抵押”“入股”⑥這里是指“三權(quán)分置”下宅基地流轉(zhuǎn)方式的表示形式，具體為“轉(zhuǎn)讓”“互換”“出租”“入股”“抵押”“贈與”。同時，本部分內(nèi)容中的宅基地使用權(quán)表示是“二權(quán)分離”情形的權(quán)利，而“宅基地使用權(quán)”通常是“三權(quán)分置”下的第三個權(quán)利。六種主要方式。本文遵循法律邏輯并結(jié)合實踐操作兩方面分別對上述各流轉(zhuǎn)方式深入剖析。

（一）“轉(zhuǎn)讓”存在的主要問題

1.“轉(zhuǎn)讓”之“權(quán)利”轉(zhuǎn)移不符合物權(quán)變動現(xiàn)行法則

按物權(quán)法理分析，用益物權(quán)轉(zhuǎn)讓屬物權(quán)變動形式之一，通常宅基地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓轉(zhuǎn)移的是宅基地使用權(quán)，該轉(zhuǎn)讓結(jié)果：轉(zhuǎn)讓方（原農(nóng)戶）喪失宅基地使用權(quán)，受讓方移轉(zhuǎn)繼受取得宅基地使用權(quán)。

“三權(quán)分置”下宅基地“轉(zhuǎn)讓”，其結(jié)果：轉(zhuǎn)讓方（原農(nóng)戶）“保留”或擁有宅基地資格權(quán)；受讓方（流進方）取得“宅基地使用權(quán)”。這里存在轉(zhuǎn)讓方“保留”或擁有宅基地資格權(quán)，沒有發(fā)生完整權(quán)利的宅基地使用權(quán)轉(zhuǎn)移，而只發(fā)生“宅基地使用權(quán)”（純財產(chǎn)性）的轉(zhuǎn)移?？梢姡稗D(zhuǎn)讓”之“權(quán)利”（“宅基地使用權(quán)”）轉(zhuǎn)移內(nèi)涵不符合常態(tài)。

2.“轉(zhuǎn)讓”流轉(zhuǎn)使宅基地占有不符合法律規(guī)則

甲農(nóng)戶將A宅基地的使用權(quán)轉(zhuǎn)讓給本村乙農(nóng)戶，其結(jié)果是：甲農(nóng)戶已不占有A宅基地且不享有A宅基地的宅基地使用權(quán)；乙農(nóng)戶占有A宅基地和享有A宅基地宅基地使用權(quán)。

“三權(quán)分置”下宅基地“轉(zhuǎn)讓”，只發(fā)生“宅基地使用權(quán)”轉(zhuǎn)移，甲農(nóng)戶在A宅基地上仍“保留”或擁有宅基地資格權(quán)，乙農(nóng)戶在A宅基地上只取得和享有“宅基地使用權(quán)”，這種“轉(zhuǎn)讓”對A宅基地占有問題上意味著出現(xiàn)如下結(jié)果：一方面乙農(nóng)戶（“宅基地使用權(quán)”人）享有直接占有權(quán)；另一方面甲農(nóng)戶（宅基地資格權(quán)人）是否享有間接占有權(quán)（按通常分析，宅基地資格權(quán)是建立在宅基地上的權(quán)利）？可見，“三權(quán)分置”政策下“轉(zhuǎn)讓”之流轉(zhuǎn)的宅基地占有不符合現(xiàn)行通常法律規(guī)則。

3.“轉(zhuǎn)讓”使宅基地法律關(guān)系混亂且無序

通常宅基地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓應(yīng)是宅基地使用權(quán)（完整權(quán)利）的轉(zhuǎn)移，即原農(nóng)戶（轉(zhuǎn)讓方）與本農(nóng)民集體之間原宅基地使用權(quán)關(guān)系終止；受讓方與本農(nóng)民集體之間新宅基地使用權(quán)關(guān)系產(chǎn)生。

“三權(quán)分置”下宅基地“轉(zhuǎn)讓”是“宅基地使用權(quán)”（純財產(chǎn)性）的轉(zhuǎn)移，這種“轉(zhuǎn)讓”使宅基地法律關(guān)系錯綜復(fù)雜，表現(xiàn)在：一是導(dǎo)致原宅基地關(guān)系是否已經(jīng)終止不明；二是原農(nóng)戶（轉(zhuǎn)讓方）與受讓方之間“轉(zhuǎn)讓”法律關(guān)系在流轉(zhuǎn)期限內(nèi)仍存在（所謂的今后農(nóng)戶要從受讓方中取得“剩余‘轉(zhuǎn)讓’收益”）；三是導(dǎo)致受讓方與本村農(nóng)民集體之間宅基地法律關(guān)系能否產(chǎn)生或能否建立成為質(zhì)疑。同時，如依據(jù)一種權(quán)利對應(yīng)一種法律關(guān)系分析，一是宅基地資格權(quán)應(yīng)對應(yīng)宅基地資格權(quán)法律關(guān)系，特別是該法律關(guān)系的構(gòu)成主體、內(nèi)容、客體很難界定和落實；二是“宅基地使用權(quán)”應(yīng)對應(yīng)“宅基地使用權(quán)”法律關(guān)系，這兩種法律關(guān)系是上述三種法律關(guān)系無法涵蓋的?？梢?，此情形下“轉(zhuǎn)讓”造成宅基地法律關(guān)系錯綜復(fù)雜且混亂無序，無法依常態(tài)確立。

4.一次性收取轉(zhuǎn)讓收益的“轉(zhuǎn)讓”結(jié)果勢必造成宅基地資格權(quán)無實際價值

通常宅基地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓行為完成時，原農(nóng)戶（轉(zhuǎn)讓方）應(yīng)是一次性取得轉(zhuǎn)讓收益，今后不存在再取得轉(zhuǎn)讓收益（已無剩余轉(zhuǎn)讓收益）之情形，這是常態(tài)。

“三權(quán)分置”下宅基地“轉(zhuǎn)讓”，也使原農(nóng)戶（轉(zhuǎn)讓方）一次性取得轉(zhuǎn)讓收益，使“保留”或擁有宅基地資格權(quán)今后取得收益這一價值目標(biāo)不存在，造成“保留”或擁有的宅基地資格權(quán)的收益功能無法體現(xiàn)。

5.轉(zhuǎn)讓方收取轉(zhuǎn)讓年收益或分期分批收取轉(zhuǎn)讓收益的結(jié)果使農(nóng)戶宅基地資格權(quán)的收益功能很難或無法保障

如“轉(zhuǎn)讓”不屬于一次性取得轉(zhuǎn)讓收益，要使轉(zhuǎn)讓方“保留”或擁有的宅基地資格權(quán)有價值，按每年或分期分批收取轉(zhuǎn)讓收益，勢必產(chǎn)生三個問題：（1）按“三權(quán)分置”政策“保留”或擁有的宅基地資格權(quán)有價值之目標(biāo)，受讓方（企業(yè)法人）破產(chǎn)，轉(zhuǎn)讓方（農(nóng)戶）未取得的剩余轉(zhuǎn)讓收益無法保障。（2）“宅基地使用權(quán)”按市場規(guī)則運行，受讓方取得“宅基地使用權(quán)”后實施“再轉(zhuǎn)讓”，會出現(xiàn)農(nóng)戶未取得的剩余轉(zhuǎn)讓收益無法收取情況，向第一受讓方收取（現(xiàn)第一受讓方已無“宅基地使用權(quán)”），還是向第二受讓方收?。ǖ诙茏尫揭讶〉谩罢厥褂脵?quán)”）成為問題。（3）第一受讓方用“宅基地使用權(quán)”（純財產(chǎn)性）抵押，出現(xiàn)實現(xiàn)抵押權(quán)后，第二受讓方已取得“宅基地使用權(quán)”，而第一受讓方已無“宅基地使用權(quán)”且無其他財產(chǎn)，轉(zhuǎn)讓方未取得的剩余轉(zhuǎn)讓收益如何保障也成為問題?？梢?，“轉(zhuǎn)讓”如不屬于一次性取得轉(zhuǎn)讓收益，勢必造成農(nóng)戶權(quán)利保障問題凸顯。

6.宅基地資格權(quán)在“宅基地使用權(quán)”是獨立權(quán)利情形下更無經(jīng)濟價值

若宅基地使用權(quán)（雙重性）可被分解為宅基地資格權(quán)和“宅基地使用權(quán)”，其結(jié)果宅基地資格權(quán)和“宅基地使用權(quán)”應(yīng)屬于兩個獨立權(quán)利，顯然，宅基地資格權(quán)人雖“保留”或擁有宅基地資格權(quán)，但與“宅基地使用權(quán)”人（擁有“宅基地使用權(quán)”）不存在任何法律關(guān)系（包括經(jīng)濟關(guān)系），宅基地資格權(quán)人權(quán)利的經(jīng)濟利益無法保障。

（二）“互換”存在的主要問題

1.“互換”使內(nèi)涵不符合法理

通常甲農(nóng)戶A宅基地之宅基地使用權(quán)與乙農(nóng)戶B宅基地之宅基地使用權(quán)實施互換，甲農(nóng)戶享有B宅基地之宅基地使用權(quán)，乙農(nóng)戶享有A宅基地之宅基地使用權(quán)。這種互換只是兩個宅基地使用權(quán)發(fā)生互移或?qū)Q，原宅基地之宅基地使用權(quán)不消滅，也不產(chǎn)生新的權(quán)利，且互換前后均只存在上述兩個宅基地使用權(quán)。

“三權(quán)分置”下，甲農(nóng)戶A宅基地之宅基地使用權(quán)與乙農(nóng)戶B宅基地之宅基地使用權(quán)“互換”，結(jié)果：（1）上述兩個宅基地使用權(quán)消滅；（2）新產(chǎn)生四個權(quán)利，即A宅基地之宅基地資格權(quán)、A宅基地之“宅基地使用權(quán)”、B宅基地之宅基地資格權(quán)、B宅基地之“宅基地使用權(quán)”；（3）甲農(nóng)戶享有A宅基地之宅基地資格權(quán)和B宅基地之“宅基地使用權(quán)”，乙農(nóng)戶享有B宅基地之宅基地資格權(quán)和A宅基地之“宅基地使用權(quán)”。可見，這種“互換”，不是原完整權(quán)利發(fā)生對換，只發(fā)生一方兩權(quán)中一權(quán)（“宅基地使用權(quán)”）發(fā)生對換，不符合互換之完整權(quán)利轉(zhuǎn)移的常態(tài)。

2.“互換”使兩塊宅基地是否對換存在質(zhì)疑

如甲農(nóng)戶用A地（如承包的耕地）與同村乙農(nóng)戶B地（如承包的耕地）等質(zhì)等量互換，應(yīng)是除兩個土地承包經(jīng)營權(quán)（用益物權(quán)）對換外，同時兩塊承包地對換，即甲農(nóng)戶占有B地和享有B地土地承包經(jīng)營權(quán)；乙農(nóng)戶占有A地和享有A地土地承包經(jīng)營權(quán)。

“三權(quán)分置”下，甲農(nóng)戶用A宅基地與本村乙農(nóng)戶B宅基地“互換”，結(jié)果：（1）乙農(nóng)戶直接占有A宅基地并享有A宅基地之“宅基地使用權(quán)”，但因甲農(nóng)戶還享有A宅基地之宅基地資格權(quán)，是否存在甲農(nóng)戶間接占有A 宅基地的情形？（2）甲農(nóng)戶直接占有B 宅基地并享有B 宅基地之“宅基地使用權(quán)”，但因乙農(nóng)戶還享有B 宅基地之宅基地資格權(quán)，是否同樣存在乙農(nóng)戶間接占有A 宅基地情形？可見，該“互換”是否發(fā)生宅基地對換存在質(zhì)疑。

3.“互換”使宅基地法律關(guān)系增加且復(fù)雜化

通常，互換是同一村農(nóng)民集體內(nèi)部農(nóng)戶兩個宅基地使用權(quán)之間的變動，其性質(zhì)僅表現(xiàn)為“質(zhì)”上兩個宅基地法律關(guān)系主體的轉(zhuǎn)變；“量”上并未增加其他新的宅基地法律關(guān)系。這種互換前后每塊地除宅基地所有權(quán)法律關(guān)系外只存在另一個宅基地使用權(quán)法律關(guān)系。

“三權(quán)分置”下“互換”，A宅基地和B宅基地均已存在三個權(quán)利，即宅基地所有權(quán)、宅基地資格權(quán)和“宅基地使用權(quán)”，兩塊地除宅基地所有權(quán)法律關(guān)系外還有至少三種法律關(guān)系，如A宅基地上，一是A宅基地上本農(nóng)民集體與甲農(nóng)戶之間宅基地法律關(guān)系或A宅基地上本農(nóng)民集體與乙農(nóng)戶之間宅基地法律關(guān)系（兩個宅基地法律關(guān)系至少存在一個，如何界定成為理論難題）；二是A宅基地上甲農(nóng)戶享有宅基地資格權(quán)，可見甲農(nóng)戶在A宅基地上也存在宅基地資格權(quán)法律關(guān)系；三是乙農(nóng)戶在A宅基地上享有“宅基地使用權(quán)”，當(dāng)然乙農(nóng)戶在A宅基地上存在“宅基地使用權(quán)”法律關(guān)系。每塊地上增加至少兩個宅基地法律關(guān)系，即“互換”后增加四個不完全清晰的宅基地法律關(guān)系，使宅基地上法律關(guān)系混亂且難以明確性質(zhì)界定。

4.等量的宅基地“互換”后宅基地資格權(quán)已無收益功能且無法成為財產(chǎn)權(quán)利

通常等質(zhì)等量的兩塊宅基地“互換”后，享有宅基地資格權(quán)的任何一方已不可能從對方取得任何收益，即甲農(nóng)戶（享有A宅基地之宅基地資格權(quán)）不能從乙農(nóng)戶（享有A宅基地之“宅基地使用權(quán)”）手中取得收益，同樣，乙農(nóng)戶（享有B宅基地之宅基地資格權(quán)）也不能從甲農(nóng)戶（享有B宅基地之“宅基地使用權(quán)”）手中取得收益?？梢姡@種等量的宅基地“互換”，任何一方之宅基地資格權(quán)，已無收益權(quán)能（學(xué)界認(rèn)為宅基地資格權(quán)最大價值是收益功能），不能成為財產(chǎn)權(quán)利（民事權(quán)利）。

5.不等量的宅基地“互換”后可能雙方均無宅基地資格權(quán)收益或只存在僅有一方的互換差價收益

不等量的宅基地“互換”時通常一次性（常態(tài)）結(jié)清互換差價，可見，“互換”完成后享有宅基地資格權(quán)的任何一方也已不可能從對方（“宅基地使用權(quán)”人）取得任何收益。這種常態(tài)下一次性結(jié)清互換差價，任何一方“保留”宅基地資格權(quán)已無任何財產(chǎn)價值。

非常態(tài)下如“互換”后仍存在差價（“互換”時不是一次性結(jié)清互換差價），“互換”后雙方都享有和“保留”宅基地資格權(quán)，也僅享有（或“保留”）宅基地資格權(quán)的一方（差價的順差一方）在今后可取得收益，此亦非宅基地資格權(quán)的全部收益，應(yīng)是差價收益；另一方（差價的逆差一方）雖然享有（或“保留”）宅基地資格權(quán)，但永遠無法取得此宅基地資格權(quán)帶來的任何收益，只存在支付差價的義務(wù)，不能說宅基地資格權(quán)存在“收益權(quán)能”。

6.“互換”后宅基地被征收的征地款補償分配沖突凸顯

通常，甲農(nóng)戶A 宅基地與同村乙農(nóng)戶B 宅基地互換后，甲農(nóng)戶在B 宅基地上享有宅基地使用權(quán)，乙農(nóng)戶在A宅基地上享有宅基地使用權(quán)，這時A宅基地被征收其征地款（除歸宅基地所有權(quán)人以外）由乙農(nóng)戶參與享有，同樣，B宅基地被征收其征地款（除歸宅基地所有權(quán)人以外）由甲農(nóng)戶參與享有⑦《物權(quán)法》第121 條規(guī)定：“因不動產(chǎn)或者動產(chǎn)被征收、征用致使用益物權(quán)消滅或者影響用益物權(quán)行使的，用益物權(quán)人有權(quán)依照本法第四十二條、第四十四條的規(guī)定獲得相應(yīng)補償”。。

上述兩宅基地在“三權(quán)分置”下“互換”后，若A宅基地被征收，其征地款（除歸土地所有權(quán)人以外）應(yīng)由甲農(nóng)戶（享有宅基地資格權(quán)）和乙農(nóng)戶（享有“宅基地使用權(quán)”）共同參與享有（因任何財產(chǎn)之權(quán)利被依法剝奪都應(yīng)得到合理補償）。實踐中，征地款分配復(fù)雜化：一方面先界定宅基地資格權(quán)與“宅基地使用權(quán)”哪個價值大，再協(xié)商決定宅基地資格權(quán)與“宅基地使用權(quán)”按合理比例補償?shù)臉?biāo)準(zhǔn)；另一方面如已認(rèn)可上述分析之宅基地資格權(quán)無收益價值或只有差價收益，如何補償分配很難操作，必然會發(fā)生利益沖突。

7.“互換”使宅基地資格權(quán)成為無經(jīng)濟價值之權(quán)利

若“互換”使宅基地資格權(quán)與“宅基地使用權(quán)”成為兩個獨立權(quán)利，一方面甲農(nóng)戶從乙農(nóng)戶中取得互換差價收益，因為宅基地資格權(quán)人與乙農(nóng)戶（取得A宅基地“宅基地使用權(quán)”的“宅基地使用權(quán)”人）之間不存在任何法律關(guān)系，無法從A宅基地“宅基地使用權(quán)”的“宅基地使用權(quán)”人中取得互換差價收益（不等量宅基地“互換”），甲農(nóng)戶肯定不是以宅基地資格權(quán)人名義取得；另一方面帶有身份性的宅基地資格權(quán)肯定成為無任何經(jīng)濟價值之權(quán)利。

（三）“出租”存在的主要問題

1.出租使承租人取得宅基地租賃權(quán)，而不應(yīng)是“宅基地使用權(quán)”

通常宅基地使用權(quán)出租，屬于出租方在保留物權(quán)性質(zhì)的宅基地使用權(quán)前提下，承租方只能創(chuàng)設(shè)繼受取得債權(quán)性質(zhì)的宅基地租賃權(quán)?！叭龣?quán)分置”下“出租”后，承租方取得“宅基地使用權(quán)”，該權(quán)利名稱與租賃關(guān)系通常產(chǎn)生規(guī)范權(quán)利名稱（如房屋租賃權(quán)、土地租賃權(quán)等）不匹配。

2.“出租”使宅基地使用權(quán)（雙重性）消失，造成村農(nóng)民集體與農(nóng)戶（出租方）之間宅基地關(guān)系維系出現(xiàn)真空

按法理分析，宅基地使用權(quán)出租屬物權(quán)性質(zhì)的宅基地使用權(quán)保留型流轉(zhuǎn)，出租后原農(nóng)戶（出租方）保留物權(quán)性質(zhì)的宅基地使用權(quán)，符合“農(nóng)戶與村農(nóng)民集體之間宅基地關(guān)系不變”。在“三權(quán)分置”下的宅基地“出租”，使宅基地的原宅基地使用權(quán)已被分解為宅基地資格權(quán)和“宅基地使用權(quán)”，導(dǎo)致“出租”完成后原宅基地使用權(quán)消失，使“出租方的農(nóng)戶與村農(nóng)民集體之間宅基地關(guān)系”不復(fù)存在。

3.出租關(guān)系應(yīng)屬單一債之法律關(guān)系，而“出租”導(dǎo)致兩種法律關(guān)系之怪象

宅基地使用權(quán)的出租行為，從法律性質(zhì)上看完全是一種合同關(guān)系，即債的關(guān)系?！叭龣?quán)分置”下“出租”出現(xiàn)新兩權(quán)，即宅基地資格權(quán)和“宅基地使用權(quán)”，按通常法理和立法之規(guī)則，一個權(quán)利與一個法律關(guān)系相對應(yīng)，兩個權(quán)利必然分別與兩個不同法律關(guān)系相對應(yīng)?？梢?，“出租”出現(xiàn)的新兩權(quán)，必然產(chǎn)生相對應(yīng)兩個不同法律關(guān)系，即一個是宅基地資格權(quán)法律關(guān)系，另一個是與“宅基地使用權(quán)”法律關(guān)系。其與出租關(guān)系應(yīng)屬單一債之法律關(guān)系相悖。

4.“出租”若使農(nóng)戶享有債權(quán)性質(zhì)的宅基地資格權(quán)勢必引起權(quán)利弱化

宅基地資格權(quán)是在“出租”實施前提下產(chǎn)生的，這一出租關(guān)系屬債之法律關(guān)系，可見，在債之法律關(guān)系中產(chǎn)生的宅基地資格權(quán)應(yīng)是債權(quán)，“出租”若使出租方的農(nóng)戶享有債權(quán)性質(zhì)的宅基地資格權(quán)，從該農(nóng)戶享有用益物權(quán)性質(zhì)的宅基地使用權(quán)（因物權(quán)效力強于債權(quán)效力）異化為享有債權(quán)性質(zhì)的宅基地資格權(quán)，勢必造成該農(nóng)戶權(quán)利弱化。

5.“出租”期限屆滿后原農(nóng)戶原權(quán)利如何恢復(fù)和能否再次流轉(zhuǎn)成為問題

“三權(quán)分置”下宅基地“出租”后，導(dǎo)致宅基地使用權(quán)消失，“出租”流轉(zhuǎn)到期后，通?！罢厥褂脵?quán)”一同消失，問題是出租方（農(nóng)戶）的原宅基地使用權(quán)能否恢復(fù)；如“宅基地使用權(quán)”仍存在，返回給出租方（農(nóng)戶）與宅基地資格權(quán)結(jié)合恢復(fù)宅基地使用權(quán)的理論依據(jù)何在；如果“宅基地使用權(quán)”不能返回給農(nóng)戶，該農(nóng)戶（宅基地資格權(quán)人）只擁有宅基地資格權(quán)，如何實施第二次、第三次等流轉(zhuǎn)，有無理論依據(jù)。

6.承租人用取得其債權(quán)性質(zhì)“宅基地使用權(quán)”實施抵押于理于法無據(jù)

“宅基地使用權(quán)”在“出租”實施前提下產(chǎn)生，這一出租關(guān)系屬債之法律關(guān)系，“出租”使承出方取得的應(yīng)是債權(quán)性質(zhì)的“宅基地使用權(quán)”，而債權(quán)性質(zhì)“宅基地使用權(quán)”抵押于理于法無據(jù)。

（四）“贈與”存在的主要問題

1.“贈與”之客體的“宅基地使用權(quán)”面臨的問題

在贈與合同成立或生效前，農(nóng)戶“宅基地使用權(quán)”面臨三個問題：一是農(nóng)戶“宅基地使用權(quán)”生成出現(xiàn)法理無依據(jù)問題；二是農(nóng)戶“宅基地使用權(quán)”成為獨立財產(chǎn)后擁有兩種權(quán)利（宅基地資格權(quán)和“宅基地使用權(quán)”）呈尷尬問題；三是農(nóng)戶“宅基地使用權(quán)”如何成為用益物權(quán)也是現(xiàn)實問題。

2.“贈與”之權(quán)利轉(zhuǎn)移是否符合常理和法理問題

“三權(quán)分置”下的宅基地“贈與”，贈與人只喪失部分權(quán)利，即只喪失“宅基地使用權(quán)”，而“保留”或擁有宅基地資格權(quán)；而受贈人只取得部分權(quán)利的“宅基地使用權(quán)”，該現(xiàn)象不符合常態(tài)和現(xiàn)行法理。

3.“贈與”后宅基地資格權(quán)成為無經(jīng)濟價值之宅基地權(quán)利怪象

實施“贈與”后，農(nóng)戶雖“保留”或擁有宅基地資格權(quán)，但農(nóng)戶“保留”或擁有的宅基地資格權(quán)也必將成為無經(jīng)濟價值的權(quán)利。

4.撫養(yǎng)贈與中“贈與”發(fā)生時“贈與人”擁有宅基地資格權(quán)出現(xiàn)尷尬

通常在農(nóng)村普遍存在撫養(yǎng)贈與（撫養(yǎng)贈與協(xié)議或撫養(yǎng)贈與合同），如實現(xiàn)該“贈與”中的“宅基地使用權(quán)”時，“贈與人”已不擁有民事權(quán)利能力（通常自然人的民事權(quán)利能力始于出生，終于死亡），其“保留”或擁有宅基地資格權(quán)必將成為理論上的無解問題。

5.撫養(yǎng)贈與中“贈與”因撫養(yǎng)贈與合同被依法解除后權(quán)利回歸出現(xiàn)難題

該“贈與”因撫養(yǎng)贈與合同被依法解除后，如何使宅基地資格權(quán)和“宅基地使用權(quán)”結(jié)合回歸為宅基地使用權(quán)成為法理上的難題。

（五）“抵押”存在的主要問題

以農(nóng)戶“宅基地使用權(quán)”抵押為例分析。

1.農(nóng)戶“宅基地使用權(quán)”生成呈現(xiàn)困境

通常抵押前該農(nóng)戶的“宅基地使用權(quán)”應(yīng)已客觀產(chǎn)生，遇到或面臨“宅基地使用權(quán)”如何產(chǎn)生之現(xiàn)實和理論問題，因為抵押前還未發(fā)生宅基地流轉(zhuǎn)這一法律行為（法律事實），同樣，也不存在其他任何法律事實。

2.農(nóng)戶“宅基地使用權(quán)”成為獨立財產(chǎn)也出現(xiàn)困惑

抵押前該農(nóng)戶“宅基地使用權(quán)”應(yīng)成為獨立權(quán)利（獨立財產(chǎn)），否則通常不是獨立財產(chǎn)的“宅基地使用權(quán)”無法成為抵押權(quán)的客體。而農(nóng)戶“宅基地使用權(quán)”能成為獨立權(quán)利應(yīng)早于抵押合同（該抵押合同只能產(chǎn)生抵押權(quán)）簽訂和成立（至少是生效）。

3.農(nóng)戶“宅基地使用權(quán)”成為用益物權(quán)之迷糊

抵押前若存在該獨立權(quán)利的“宅基地使用權(quán)”更應(yīng)屬于用益物權(quán)（大陸法系“債權(quán)不得單獨抵押只能質(zhì)押”），否則也不能成為抵押權(quán)的客體。而農(nóng)戶“宅基地使用權(quán)”成為用益物權(quán)不能自圓其說。

4.抵押期間農(nóng)戶擁有新兩權(quán)出現(xiàn)無法理遵循問題

設(shè)立抵押權(quán)后、主合同債務(wù)未完全履行前或未通過實現(xiàn)抵押權(quán)前（指抵押期間且抵押期間不轉(zhuǎn)移抵押物占有），造成農(nóng)戶擁有宅基地資格權(quán)和“宅基地使用權(quán)”，兩權(quán)不符合法理。

5.無需實現(xiàn)抵押權(quán)時新兩權(quán)回歸為原一權(quán)遇到法理尷尬

若出現(xiàn)主合同債務(wù)人依法履行債務(wù)完成實現(xiàn)了主合同債權(quán)，而不需要通過實現(xiàn)抵押權(quán)時（不發(fā)生該“宅基地使用權(quán)”流轉(zhuǎn)或轉(zhuǎn)移給第三人），該“宅基地使用權(quán)”不能與宅基地資格權(quán)結(jié)合（導(dǎo)致該兩權(quán)消滅的法理依據(jù)何在）恢復(fù)宅基地使用權(quán)（無現(xiàn)行法理依據(jù)，因這方面創(chuàng)新法理仍未出現(xiàn)而無法解決該問題）。

6.實現(xiàn)抵押權(quán)后農(nóng)戶擁有宅基地資格權(quán)之權(quán)利經(jīng)濟價值怪象

用“宅基地使用權(quán)”實現(xiàn)抵押權(quán)后，勢必造成該“宅基地使用權(quán)”除原農(nóng)戶外已被第三人取得并擁有，這時農(nóng)戶“保留”或擁有的“宅基地資格權(quán)”也必將成為無經(jīng)濟價值的權(quán)利。

（六）“入股”存在的主要問題

本文以農(nóng)戶“宅基地使用權(quán)”入股農(nóng)民專業(yè)合作社為例分析（丁關(guān)良，2020）。該“入股”存在問題：（1）農(nóng)戶之“宅基地使用權(quán)”如何生成勢必出現(xiàn)法理無依據(jù)問題；（2）農(nóng)戶自“宅基地使用權(quán)”成為獨立財產(chǎn)后其自身擁有兩種權(quán)利呈現(xiàn)困惑問題；（3）農(nóng)戶“宅基地使用權(quán)”如何成為用益物權(quán)也是理論和現(xiàn)實問題；（4）農(nóng)民專業(yè)合作社無法設(shè)立時農(nóng)戶擁有上述兩種權(quán)利造成理論尷尬；（5）宅基地資格權(quán)人與農(nóng)民專業(yè)合作社之間“法律關(guān)系”呈現(xiàn)空白；（6）“宅基地資格權(quán)”依托之“法律關(guān)系”構(gòu)成要素?zé)o法厘清；（7）“宅基地資格權(quán)”的“權(quán)利”繼承問題已凸顯；（8）“宅基地資格權(quán)”淪為無經(jīng)濟價值之權(quán)利。

五、宅基地使用權(quán)流轉(zhuǎn)的若干理論與現(xiàn)實問題思考

（一）宅基地使用權(quán)雙重性認(rèn)知存在理論誤區(qū)問題

學(xué)界普遍贊同宅基地“兩權(quán)分離”中的宅基地使用權(quán)之雙重屬性理論認(rèn)知（高圣平，2019；劉國棟，2019；姜楠，2019；宋志紅，2019），需要深入分析。本文認(rèn)為，（1）宅基地取得有身份性并不能證成原始取得的宅基地使用權(quán)之權(quán)利本身存在身份性。依據(jù)《土地管理法》⑧《土地管理法》第62條第1款規(guī)定：“農(nóng)村村民一戶只能擁有一處宅基地，其宅基地的面積不得超過省、自治區(qū)、直轄市規(guī)定的標(biāo)準(zhǔn)”。規(guī)定，應(yīng)由本村農(nóng)民集體成員組成的農(nóng)戶依法原始取得宅基地使用權(quán)，充分說明原始取得宅基地使用權(quán)的主體有身份性，但這并不能得出原始取得的宅基地使用權(quán)之權(quán)利本身存在身份性，正如依據(jù)《繼承法》⑨《繼承法》第二章“法定繼承”第10 條規(guī)定：“遺產(chǎn)按照下列順序繼承：第一順序：配偶、子女、父母。第二順序：兄弟姐妹、祖父母、外祖父母”。規(guī)定，法定繼承中雖然取得遺產(chǎn)有身份性，但在繼承人依法繼承取得遺產(chǎn)后之財產(chǎn)的所有權(quán)和用益物權(quán)等權(quán)利本身不存在任何身份性。（2）原始創(chuàng)設(shè)取得宅基地使用權(quán)的農(nóng)戶有“身份性”，不意味著其他擁有宅基地使用權(quán)的主體一定都應(yīng)有“身份性”和移轉(zhuǎn)繼受取得宅基地使用權(quán)肯定存在“身份性”。如1989年7月5日《國家土地管理局關(guān)于確定土地權(quán)屬問題的若干意見》規(guī)定，應(yīng)認(rèn)定非“身份性”的繼承者可依法繼承農(nóng)村房屋，也可擁有宅基地使用權(quán)；又如《關(guān)于進一步加快宅基地和集體建設(shè)用地確權(quán)登記發(fā)證有關(guān)問題的通知》（國土資發(fā)[2016]191號）規(guī)定，應(yīng)該包括轉(zhuǎn)性成為真正城市之市民的原農(nóng)戶（現(xiàn)在為“非身份性”戶）其原合法取得的宅基地使用權(quán)應(yīng)予以確權(quán)登記。（3）若該權(quán)利具有雙重性（特別含有身份性）這一命題在理論上成立，“法律制度”應(yīng)設(shè)計為，一方面本村農(nóng)民集體的成員（個人）均應(yīng)無任何限制地取得宅基地使用權(quán)（該權(quán)利主體不是農(nóng)戶，而是成員個人）且由該成員終身享有，該成員死亡時本村農(nóng)民集體才能依理無償收回宅基地；另一方面法律須禁止該權(quán)利轉(zhuǎn)讓、抵押、贈與、繼承等物權(quán)性流轉(zhuǎn)方式。另外，法律也應(yīng)禁止征收或占用宅基地，且該成員在世時法律還應(yīng)禁止退回或收回宅基地等。上述這些“法律制度”顯然不符合“使市場在資源配置中起決定性作用”這一農(nóng)村土地制度深化改革的未來方向。（4）若“宅基地使用權(quán)本身具有身份性”必然會出現(xiàn)或產(chǎn)生眾多難以符合法律邏輯之怪象：一方面因該權(quán)利主體（即指農(nóng)戶）客觀消亡時，該權(quán)利雙重性是否應(yīng)同時消滅；另一方面若原農(nóng)戶消亡而無身份性的該宅基地使用權(quán)其性質(zhì)也必將成為理論和實踐之現(xiàn)實如何解釋問題。

通過上述分析可知，若農(nóng)戶原始創(chuàng)設(shè)取得的宅基地使用權(quán)具有身份性，理論上無法自圓其說，實踐操作上也不符合法律邏輯并呈現(xiàn)弊大于利之客觀結(jié)果，閑置的宅基地和農(nóng)房其兩重資源優(yōu)化配置遇到難題，更無法形成該權(quán)利流轉(zhuǎn)良好法律環(huán)境。因此，應(yīng)盡快消除理論上對該權(quán)利的雙重性之不科學(xué)、不合理認(rèn)知，若人為打上宅基地使用權(quán)的“身份性”這一烙印，必然使簡單問題復(fù)雜化甚至無解。應(yīng)客觀樹立宅基地使用權(quán)只具有唯一性的用益物權(quán)之法律性質(zhì)之認(rèn)知，恢復(fù)宅基地使用權(quán)的財產(chǎn)性本來面目，才能構(gòu)建好宅基地使用權(quán)流轉(zhuǎn)之良法制度。

（二）宅基地使用權(quán)無法被分解為宅基地資格權(quán)和“宅基地使用權(quán)”

宅基地“使用權(quán)分置成資格權(quán)和使用權(quán)”（徐忠國等，2018）。而“兩權(quán)分離”下的宅基地使用權(quán)是具體民事權(quán)利，而非權(quán)利束；是唯一性的用益物權(quán)之財產(chǎn)性，而非身份性和財產(chǎn)性并存雙重性構(gòu)成之復(fù)合權(quán)利；是由占有、使用、收益和處分權(quán)能構(gòu)成的權(quán)利，而非由保障權(quán)能和財產(chǎn)權(quán)能構(gòu)成的權(quán)利；是一項完整性的權(quán)利，而無法分解為資格權(quán)和使用權(quán)的新兩權(quán)。

（三）宅基地使用權(quán)上設(shè)立另一用益物權(quán)其理論依據(jù)不足或創(chuàng)新法理未成就

法學(xué)界普遍對宅基地“三權(quán)分置”解釋為從“兩權(quán)分離”的宅基地使用權(quán)中派生（也包括或分置、或設(shè)立）出宅基地經(jīng)營權(quán)、或次生宅基地使用權(quán)、或宅基地利用權(quán)等“宅基地使用權(quán)”（純財產(chǎn)性）而形成新的“三權(quán)分置”格局（見前述內(nèi)容）。但宅基地使用權(quán)上設(shè)立“宅基地使用權(quán)”（見上）的理論觀點，明顯存在以下問題：（1）該“宅基地使用權(quán)”之權(quán)利生成其法理依據(jù)何在，是否符合法律邏輯？特別是農(nóng)戶的“宅基地使用權(quán)”（該權(quán)利可用于贈與、入股和抵押）如何形成問題。（2）各種流轉(zhuǎn)方式存在上述分析出現(xiàn)的眾多問題和尷尬現(xiàn)象，特別表現(xiàn)在：①不同性質(zhì)（物權(quán)和債權(quán)）流轉(zhuǎn)關(guān)系使流進方取得同一名稱的“宅基地使用權(quán)”，該權(quán)利具有兩種法律性質(zhì)（物權(quán)和債權(quán)）是否符合法理；②“宅基地使用權(quán)”具有上述兩種性質(zhì)，不僅給流轉(zhuǎn)當(dāng)事人把握和區(qū)分增加人為難度或無法清晰界定，且發(fā)生糾紛后也同樣造成解決糾紛的仲裁機構(gòu)和審判機構(gòu)在界定權(quán)利性質(zhì)上人為增添認(rèn)定難度、更是耗費時間精力及加大案件處理實際成本。（3）出租（或租賃）這一流轉(zhuǎn)方式，我國不使用目前國際上各國家（包括大陸法系和英美法系的國家）通行取得債權(quán)性質(zhì)“××租賃權(quán)”（如土地租賃權(quán)、房屋租賃權(quán)等）的客觀名稱，而人為使用其權(quán)利法律性質(zhì)不明、名稱容易混淆的“宅基地使用權(quán)”，能否實現(xiàn)規(guī)范；（4）農(nóng)戶的“宅基地使用權(quán)”（用益物權(quán)之法律性質(zhì)）可實施入股和抵押，但客觀上會出現(xiàn)以下難以厘清問題：一方面，宅基地上存在上述兩個法律性質(zhì)和功能相同的用益物權(quán)（即宅基地使用權(quán)、“宅基地使用權(quán)”）勢必也容易造成該兩權(quán)利之間發(fā)生不可調(diào)和之矛盾和沖突；另一方面，會使農(nóng)戶“保留”的宅基地使用權(quán)成為扭曲權(quán)利之現(xiàn)象（見上述分析），這時流轉(zhuǎn)后的該宅基地使用權(quán)還是土地上之財產(chǎn)權(quán)利嗎？顯然，宅基地使用權(quán)上設(shè)立另一用益物權(quán)（“宅基地使用權(quán)”）其理論依據(jù)不足或創(chuàng)新法理還未成就，造成上述該觀點不能自圓其說。

（四）在宅基地“三權(quán)分置”格局下房屋財產(chǎn)權(quán)和房屋使用權(quán)新兩權(quán)界定之理論困惑

按中央“三權(quán)分置”政策，沒有出現(xiàn)房屋所有權(quán)，而只出現(xiàn)“房屋財產(chǎn)權(quán)”和“房屋使用權(quán)”這兩種新“權(quán)利”（過去政策上不存在、現(xiàn)行法律上也不存在），與宅基地本身“三權(quán)分置”相類似而是否意味著這里原房屋所有權(quán)（一權(quán)）已同時出現(xiàn)被分解為“房屋財產(chǎn)權(quán)”和“房屋使用權(quán)”（兩權(quán)），其結(jié)果是流出方（農(nóng)戶）取得或擁有“房屋財產(chǎn)權(quán)”，流進方（“宅基地使用權(quán)”人）取得房屋使用權(quán)。若上述這一分析思路成立，而該房屋的上述新兩權(quán)勢必導(dǎo)致其權(quán)利名稱是否規(guī)范合理問題、權(quán)利性質(zhì)難以界定問題等，目前理論界只關(guān)注宅基地自身之“三權(quán)分置”研究。

一方面，農(nóng)戶房屋財產(chǎn)權(quán)其內(nèi)涵無法得到很好解釋。物權(quán)與債權(quán)之二分法則是大陸法系國家財產(chǎn)權(quán)（指狹義財產(chǎn)權(quán)）的核心內(nèi)容，顯然，財產(chǎn)權(quán)通常且應(yīng)該是物權(quán)和債權(quán)這兩權(quán)的上位概念。若在“三權(quán)分置”下產(chǎn)生“房屋財產(chǎn)權(quán)”，如何與自物權(quán)的房屋所有權(quán)、債權(quán)的房屋租賃權(quán)相區(qū)分，同時“房屋財產(chǎn)權(quán)”是否屬于物權(quán)和債權(quán)兩種性質(zhì)并存之雙重權(quán)利，若是，則造成“房屋財產(chǎn)權(quán)”法律性質(zhì)無法客觀界定?？梢?，上述情形均與大陸法系物權(quán)與債權(quán)二分法之規(guī)則不吻合，在“三權(quán)分置”政策中使用“房屋財產(chǎn)權(quán)”內(nèi)涵無法界定。

另一方面，在入股、抵押、贈與前農(nóng)戶房屋使用權(quán)如何形成也無法得到很好解釋。在入股、抵押、贈與前客觀上還不存在任何法律事實（通常包括事件和行為），若產(chǎn)生“房屋使用權(quán)”造成在理論上無法解釋和實踐中也無法操作?？梢姡凇叭龣?quán)分置”下，只存在“房屋財產(chǎn)權(quán)”和“房屋使用權(quán)”新兩權(quán)（而原房屋所有權(quán)消滅），勢必發(fā)生眾多不能自圓其說之法理問題，整個“三權(quán)分置”政策法律化將遇到無法符合法律邏輯得到解決這一客觀和現(xiàn)實難題。

（五）依據(jù)法理和良法界定宅基地使用權(quán)物權(quán)變動與債權(quán)產(chǎn)生法則為宅基地使用權(quán)流轉(zhuǎn)創(chuàng)造條件

目前，新《土地管理法》確立了農(nóng)村集體經(jīng)營性建設(shè)用地入市制度，在二級市場中規(guī)定轉(zhuǎn)讓、互換、出資、贈與或者抵押等集體經(jīng)營性建設(shè)用地使用權(quán)流轉(zhuǎn)方式，屬于物權(quán)變動范疇。這些流轉(zhuǎn)方式在集體經(jīng)營性建設(shè)用地上只存在集體土地所有權(quán)和集體經(jīng)營性建設(shè)用地使用權(quán)這“兩權(quán)”，不存在“三權(quán)分置”情形。

宅基地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓、互換、贈與、入股、抵押等流轉(zhuǎn)方式，應(yīng)屬于物權(quán)性流轉(zhuǎn)性質(zhì)，與集體經(jīng)營性建設(shè)用地使用權(quán)上述流轉(zhuǎn)方式應(yīng)該相類似或相同，也應(yīng)屬于物權(quán)變動范疇。這種宅基地使用權(quán)物權(quán)性流轉(zhuǎn)，原集體土地所有權(quán)和宅基地使用權(quán)不發(fā)生任何性質(zhì)之變化、且仍然客觀存在。同時，也不產(chǎn)生任何性質(zhì)的新權(quán)利，其轉(zhuǎn)讓、互換、贈與、入股這四種流轉(zhuǎn)方式必然發(fā)生宅基地使用權(quán)（完整權(quán)利）轉(zhuǎn)移，即農(nóng)戶喪失宅基地使用權(quán)，流進方移轉(zhuǎn)繼受取得宅基地使用權(quán)；抵押這種流轉(zhuǎn)方式，只能在實現(xiàn)抵押權(quán)后，農(nóng)戶才喪失宅基地使用權(quán)。可見，這種物權(quán)性流轉(zhuǎn)不會在宅基地上產(chǎn)生“三權(quán)分置”之“三權(quán)”。

宅基地使用權(quán)租賃客觀上屬于債權(quán)性流轉(zhuǎn)，通常法律規(guī)定財產(chǎn)所有權(quán)由占有、使用、收益、處分等四大權(quán)能構(gòu)成，應(yīng)該運用權(quán)能分離理論實現(xiàn)債權(quán)產(chǎn)生的路徑。在該租賃這一債權(quán)法律關(guān)系中，出租方（農(nóng)戶）仍保留用益物權(quán)性質(zhì)的宅基地使用權(quán)（原權(quán)利），承租方依法創(chuàng)設(shè)繼受取得債權(quán)性質(zhì)的宅基地租賃權(quán)。同時，宅基地使用權(quán)也受到宅基地租賃權(quán)法律約束?？梢?，在宅基地使用權(quán)租賃這一流轉(zhuǎn)方式之情形下，在宅基地上客觀地形成“三權(quán)”的宅基地所有權(quán)（自物權(quán)）、宅基地使用權(quán)（用益物權(quán)）和宅基地租賃權(quán)（債權(quán)）之權(quán)利結(jié)構(gòu)，因此，只能在宅基地使用權(quán)的債權(quán)性流轉(zhuǎn)中形成“所有權(quán)、用益物權(quán)、債權(quán)”的“三權(quán)分置”。

六、結(jié)語

在2019年《土地管理法》修正中宅基地“三權(quán)分置”之中央該政策沒有入法，同時2020年5月28日通過的《中華人民共和國民法典》中也沒有涉及宅基地“三權(quán)分置”之內(nèi)容，顯然，宅基地“三權(quán)分置”有許多重要理論與實踐問題值得繼續(xù)深入研究。