電商平臺經營者安保義務的規(guī)范解讀與制度實現(xiàn)

林洹民

摘 要：與《民法典》第1198條（《侵權責任法》第37條）規(guī)定的安全保障義務不同，《電子商務法》第38條第2款確立了電商平臺經營者特有的安全保障義務。這一特殊的安全保障義務并非《電子商務法》明確列舉的作為義務，而是旨在一般性地要求電商平臺經營者盡最大努力保護消費者的生命健康權，保護其免受不明顯的不法行為的危害。將電商平臺經營者的安全保障義務解讀為“最大努力義務”符合《電子商務法》第38條的規(guī)范目的，也有助于協(xié)調第38條第1款和第2款之間的關系?！峨娮由虅辗ā返?8條第1款和第2款非事后侵權和事前侵權之關系，實為“明顯侵權”與“非明顯侵權”以及“紅旗標準”和“最大努力義務”的區(qū)別。在現(xiàn)行法解釋下，“最大努力義務”意味著電商平臺經營者應當在訴訟中承擔次級舉證義務。但更為理想的安排是由最高人民法院出臺司法解釋或指導性案例，確立舉證責任倒置的訴訟規(guī)則，以此督促電商平臺經營者履行最大努力義務。

關鍵詞：電子商務平臺;安全保障義務;生命健康權;紅旗標準;最大努力義務

中圖分類號：DF920.0? 文獻標志碼：A

DOI：10.3969/j.issn.1001-2397.2020.06.14

《電子商務法》第38條第2款規(guī)定：“對關系消費者生命健康的商品或者服務，電子商務平臺經營者對平臺內經營者的資質資格未盡到審核義務，或者對消費者未盡到安全保障義務，造成消費者損害的，依法承擔相應的責任。”該款確立了電商平臺經營者的安全保障義務，為規(guī)范電商平臺經營者的經營行為提供了必要的法律依據(jù)。但是，該款并未清晰地指出電商平臺經營者安全保障義務的適用場景，這使得司法機關或借助《電子商務法》《消費者權益保護法》等法律明文規(guī)定的作為義務來解釋電商平臺經營者的安全保障義務，或將之視為

《民法典》第1198條（《侵權責任法》第37條）的特別規(guī)定，進而適用補充責任，但這容易引發(fā)司法適用的混亂。更有甚者將該款“束之高閣”，以避免錯誤適用帶來的風險。[例如，浙江省高級人民法院認為：“被上訴人浙江淘寶公司在提供涉案服務過程中已經履行了身份審查、事前提醒等義務……不應依據(jù)《電子商務法》第38條第2款承擔責任?！闭憬「呒壢嗣穹ㄔ簝H考察淘寶公司是否履行審核義務，而沒有檢視其是否履行安全保障義務。參見浙江省高級人民法院（2019）浙民終863號民事判決書。]除此之外，如何理解《電子商務法》第38條第1款和第2款之間的關系也是學術界和實務界的焦點問題。首先，兩款適用范圍存在重合。根據(jù)《電子商務法》第38條第1款的規(guī)定，電子商務平臺經營者“知道或應當知道”的，應當承擔連帶責任。[《電子商務法》第38條第1款規(guī)定：“電子商務平臺經營者知道或者應當知道平臺內經營者銷售的商品或者提供的服務不符合保障人身、財產安全的要求，或者有其他侵害消費者合法權益行為，未采取必要措施的，依法與該平臺內經營者承擔連帶責任。”]侵權責任法的發(fā)展趨勢之一是過錯的客觀化：不是從單個行為人的主觀狀態(tài)認定其過失;而是依據(jù)行為人是否違反法定義務或是否盡到合理人的注意義務判斷其有無過失。[王澤鑒：《侵權行為》，北京大學出版社2009年版，第242頁;王勝明主編：《中華人民共和國侵權責任法釋義》，法律出版社2013年版，第45-46頁。]電商平臺經營者未盡到合理的注意義務的，便可以認定其存在過錯。而未盡安全保障義務，同樣是指缺少交往應有的必要注意。因此，《電子商務法》第38條第1款規(guī)定的注意義務和第2款規(guī)定的安全保障義務在適用上具有重疊的可能。其次，兩款在價值保護上也存在評價矛盾。《電子商務法》第38條第1款的保護對象為“人身、財產安全等合法權益”，電商平臺經營者違反第38條第1款需承擔“連帶責任”，因此，如果消費者的財產遭受損害，得依據(jù)第1款請求平臺承擔連帶責任;第38條第2款的保護對象為“生命健康”，違反第38條第2款規(guī)定的安全保障義務需承擔“相應的責任”，具體包括連帶責任、補充責任、按份責任等。[全國人大財經委員會電子商務法起草組：《中華人民共和國電子商務法條文釋義》，法律出版社2019年版，第119頁。]因此，消費者生命健康受到侵犯的，平臺經營者可能僅需承擔按份責任或補充責任。申言之，《電子商務法》第38條構造了“財產損害導致連帶責任”與“侵犯生命健康導致按份責任或補充責任”兩種法律后果。鑒于連帶責任較按份責任、補充責任更有利于保護被侵權人，第38條的規(guī)定似乎造成價值錯亂，生命健康保護之價值為何居于財產保護之后？電子商務法起草組也強調，生命健康權是消費者最重要的權利。[全國人大財經委員會電子商務法起草組：《中華人民共和國電子商務法條文釋義》，法律出版社2019年版，第118頁。]由《電子商務法》第38條第1款舉輕以明重，電商平臺經營者在違反安全保障義務時應當承擔連帶責任方符合邏輯。

在電子商務繁榮發(fā)展的背景下，平臺責任界定不清不利于保護消費者的合法權益，從長遠看也不利于我國電子商務平臺經濟的健康發(fā)展。本文意圖解析電商平臺經營者的安全保障義務，化解《電子商務法》第38條的適用沖突和評價矛盾。除此之外，探討電商平臺經營者安全保障義務糾紛的訴訟安排亦是本文的目的之一。

一、司法機關的兩種解讀及其不足

如果不能妥當?shù)乩斫怆娚唐脚_經營者的安全保障義務，《電子商務法》第38條第2款就有淪為具文的危險。司法工作者竭盡所能探討該款的適用，形成了兩種突出觀點。遺憾的是，這兩種解讀在邏輯上難以自洽，在功能上也存在限制義務范圍、不利于保護消費者之弊端。

（一）《電子商務法》明確列舉之義務

立法者沒有明確電商平臺經營者安全保障義務的適用場景，司法實踐中有借助《電子商務法》明文列舉之義務充實安全保障義務的傾向。例如，北京市第四中級人民法院指出，京東公司已經提交說明函、欣皓妮陽公司的營業(yè)執(zhí)照副本、食品經營許可證副本及公示信息，證明其作為平臺經營者已盡到審核和公示義務，未違反《電子商務法》第38條第2款規(guī)定的安全保障義務。[北京市第四中級人民法院（2019）京04民終104號民事判決書。]在該案中，法院直接將《電子商務法》第27條和第28條規(guī)定的資質資格審核義務界定為第38條第2款規(guī)定的安全保障義務。借助既有義務類型充實安全保障義務，有利于降低司法系統(tǒng)自身可能的偏差，能夠做到同案同判?！峨娮由虅辗ā访鞔_列舉的告知義務（第17條）、個人信息保護義務（第23條）、資質資格審核義務（第27條和第28條）、網(wǎng)絡安全保障義務（第30條）和記錄保存義務（第31條）等都有可能構成電商平臺經營者的安全保障義務。學界持此論者亦不乏其人。[例如，王道發(fā)先生認為，電商平臺的安全保障義務包括保障網(wǎng)絡安全的義務、備案和保存義務以及依誠實信用原則產生的義務;萬方教授指出，安全保障義務為公法注入私法的轉介渠道，具體包括一般組織義務和特殊組織義務，前者包括主體身份核驗、自營與他營業(yè)務區(qū)分義務、記錄保存的義務等，后者則包括廣告責任、公平競爭、網(wǎng)絡安全維護以及對消費者的個人信息保護等義務。參見王道發(fā)：《電子商務平臺經營者安保責任研究》，載《中國法學》2019年第6期，第288-289頁;萬方：《公私法匯流的閘口——轉介視角下的網(wǎng)絡經營者安全保障義務》，載《中外法學》2020年第2期，第363頁。]除此之外，《消費者權益保護法》第28條和《食品安全法》第131條也對電子商務平臺經營者施加了注意義務。[如《消費者權益保護法》第28條規(guī)定：“采用網(wǎng)絡、電視、電話、郵購等方式提供商品或者服務的經營者……應當向消費者提供經營地址、聯(lián)系方式、商品或者服務的數(shù)量和質量、價款或者費用、履行期限和方式、安全注意事項和風險警示、售后服務、民事責任等信息。”《食品安全法》第131條規(guī)定：“網(wǎng)絡食品交易第三方平臺提供者不能提供入網(wǎng)食品經營者的真實名稱、地址和有效聯(lián)系方式的，由網(wǎng)絡食品交易第三方平臺提供者賠償?！盷將上述法定義務解釋為《電子商務法》第38條第2款規(guī)定的安全保障義務，似乎有助于統(tǒng)合法律體系。但需注意的是，《電子商務法》第38條第2款將審核義務與安全保障義務并列，表明此處的安全保障義務應不包括平臺經營者的“資質資格審核義務”。[全國人大財經委員會電子商務法起草組：《中華人民共和國電子商務法條文釋義》，法律出版社2019年版，第118-119頁。]因此，《電子商務法》《消費者權益保護法》和《食品安全法》等法律規(guī)定的資質資格審核義務應當被排除在安全保障義務之外。在這種解釋進路下，電商平臺經營者的安全保障義務應當是指除了資質資格審核義務之外的其他法定義務。

法院的這種理解有違立法者本意。姑且不談網(wǎng)絡空間究竟是否屬于與賓館、體育館一樣的公共空間，根據(jù)《侵權責任法》第37條第2款的規(guī)定，管理人或者組織者未盡到安全保障義務時應當承擔補充責任。與之相對，電商平臺經營者違反安全保障義務時，應根據(jù)《電子商務法》第38條第2款的規(guī)定承擔“相應的責任”。相關立法資料顯示，《電子商務法（草案四審稿）》第37條第2款規(guī)定，電商平臺經營者違反安全保障義務的，應承擔相應的“補充責任”。但有反對觀點指出，該改動將減輕平臺經營者的責任，減損消費者權益。于是，全國人大法工委將電商平臺經營者違反安全保障義務的法律后果確定為“相應的責任”。[郭鋒等編著：《中華人民共和國電子商務法法律適用與案例指引》，人民法院出版社2018年版，第429-430頁。]電子商務法起草組在《電子商務法條文釋義》中也明確指出，此處“相應的責任”不限于補充責任，還包括連帶責任和按份責任等。[全國人大財經委員會電子商務法起草組：《中華人民共和國電子商務法條文釋義》，法律出版社2019年版，第119頁。]法律后果的不同清楚地表明，《電子商務法》規(guī)定的安全保障義務不同于賓館、商場、體育場館等營業(yè)場所或公共場所的安全保障義務。因此，《電子商務法》第38條第2款并非《侵權責任法》第37條在網(wǎng)絡領域的具體化。對于電商平臺經營者安全保障義務的理解必須在《電子商務法》的框架內為之，不能為了方便而簡單套用《侵權責任法》第37條的規(guī)定，因為這明顯違反了立法者本意。

（三）評析：安全保障義務并非提供義務內容而是提供義務標準

司法機關的努力可能無果而終，因為安全保障義務本就缺乏清晰的義務內容。安全保障義務具有一般條款（general klauselartig）的特征。在安全保障義務的誕生地德國，安全保障義務旨在使得每一個開啟危險的人都應當合理地照顧其他人的利益。[Maximilian Fuchs/Werner Pauker/Alex Baumgrtner， Delikts-und Schadensersatzrecht，9. Aufl.，2017，S.105.]德國聯(lián)邦最高法院指出，因不存在能夠確定安全保障義務內容的具體公式，所以應借助危險的具體情況、危險發(fā)生的可能性、危險的識別可能性以及危險防范措施的可期待性等因素確定義務內容。[BGH VersR 2008，1083（1084）.]

我國《侵權責任法》第37條首次明文規(guī)定了安全保障義務，無論是全國人大法工委還是最高人民法院也都強調安全保障義務并不存在清晰的內涵和外延。全國人大法工委在《侵權責任法釋義》中指出：“對于實踐中需要確定義務人應當負有的具體安全保障義務的內容……應根據(jù)實際情況綜合判斷。”[王勝明主編：《中華人民共和國侵權責任法釋義》，法律出版社2013年版，第224頁。]與之相一致，學界也傾向于結合法律法規(guī)的規(guī)定、危險程度的大小、對危險的預防與控制能力和安全保障義務人是否獲利等因素判斷，個案當中安全保障義務的具體內容。[張新寶：《侵權責任法》（第四版），中國人民大學出版社2016年版，第177頁; 程嘯：《侵權責任法》（第二版），法律出版社2015年版，第465-466頁。]

具體到電商平臺經營者的安全保障義務，我國也有不少學者傾向于彈性理解該義務，而非為之界定明確的義務內涵。針對齊愛民教授以列舉的方式界定電商平臺經營者的安全保障義務，[齊愛民教授指出，電商平臺的安全保障義務包括平臺服務提供義務和交易監(jiān)管義務，前者又細分為提供安全穩(wěn)定技術的義務、告知義務、市場準入審查義務、交易記錄安全和保存義務以及個人信息保護義務等等。齊愛民：《電子商務法原論》，武漢大學出版社2010年版，第55-56頁。]劉文杰教授指出，具體場合下網(wǎng)絡服務提供者是否盡到包括核查義務在內的安全保障義務，應采取綜合判斷方法，對發(fā)生嚴重侵權的特定網(wǎng)絡空間，網(wǎng)絡服務提供者負有合理期限內的持續(xù)注意義務。[劉文杰：《網(wǎng)絡服務提供者的安全保障義務》，載《中外法學》2012年第2期，第407-409頁。]張新寶教授也認為不能泛泛地討論電商平臺經營者安全保障義務的內涵，最多僅能結合具體應用場景進行判斷。[張新寶：《順風車網(wǎng)絡平臺的安全保障義務與侵權責任》，載《法律適用》2018年第12期，第102-103頁。]

綜上所述，安全保障義務并非旨在提供具體的義務內容，而是提供義務標準，要求安全保障義務人采取積極措施防范危險的發(fā)生。電商平臺經營者的安全保障義務沒有也不應有具體的義務內容，只有借助彈性的義務設計才能使得法學家借助這一工具成為“社會的工程師”。

二、電商平臺經營者安全保障義務之義務標準

法律秩序呼喚法律適用的穩(wěn)定性，解釋學的任務是達成最低限度的司法共識。這一共識并非形成于對義務內涵的理解，而應凝結于義務標準之上。

（一）安全保障義務標準應高于一般的注意義務

1.從規(guī)范目的看，《電子商務法》第38條第2款旨在保護消費者的生命健康權。電子商務法起草組也明確強調生命健康權是消費者最重要的權利。為了實現(xiàn)這一保護目的，應當要求平臺經營者承擔更高的注意義務。原因在于：第一，該款的保護對象是消費者。在平臺經濟時代，平臺經營者更關心搶占市場、擊垮競爭對手，而忽視了對消費者權益的保護。茲以假冒偽劣商品為例，阿里巴巴集團聲明利用人工智能技術打擊假冒偽劣行為，[2019年8月，基于安全AI技術和社會共治理念開發(fā)的國內首個營商環(huán)境保護產品“營商?！鄙暇€，阿里安全試圖通過這個產品，集成生態(tài)系統(tǒng)內所有和營商安全相關的功能，用人工智能技術讓商家在經營中少犯錯，把更多精力用在店鋪經營上?！栋⒗锇l(fā)布安全技術能力清單：人工智能覆蓋所有治理場景》，載通信世界網(wǎng)，http：//www.cww.net.cn/article？id=463702，2020年2月22日訪問。]但其平臺上的假冒偽劣商品仍時有出現(xiàn)，這不禁讓人生疑，以流量為依據(jù)向店鋪收取費用的阿里巴巴集團是否有足夠的打假動力。第二，該款保護的權益為生命健康權。生命健康權是消費者最重要的權利，對生命健康權的全面保護也要求平臺經營者承擔更高的注意義務?！峨娮由虅辗ā返?8條第2款確立的安全保障義務是對消費者權益保護的直接回應。鑒于生命健康權的重要性，法律應當要求平臺經營者更積極地保障提供的商品和服務的安全性。

2.從體系關聯(lián)看，安全保障義務的義務標準應當與審核義務一致。根據(jù)《電子商務法》第38條第2款的規(guī)定，安全保障義務與審核義務并列，其義務標準應當保持一致?！峨娮由虅辗ā返?7條第1款同樣規(guī)定了審核義務，這就導致第38條第2款規(guī)定的審核義務與第27條的規(guī)定可能存在競合。電子商務法起草組對此解釋道：“對于關系消費者生命健康的商品或服務，對電子商務平臺經營者規(guī)定更為嚴格的審查核實義務和相應的法律責任，能夠促使其積極履行審核義務，加強對平臺內相關經營者的管控，也更有利于對消費者權益的保護?！盵全國人大財經委員會電子商務法起草組：《中華人民共和國電子商務法條文釋義》，法律出版社2019年版，第119頁。]因此，《電子商務法》第38條第2款規(guī)定的審核義務實際上應高于第27條的要求。同理，電商平臺經營者的安全保障義務標準也應高于一般的審核義務，如此方能與該款的審核義務標準保持一致。

3.從利益關聯(lián)看，安全保障義務的解讀應順應平臺經濟的時代潮流。在電商業(yè)務開展之初，互聯(lián)網(wǎng)經濟正處于成長起步階級，法律采取了優(yōu)待電商平臺經營者的態(tài)度。早期的制定法規(guī)則（如“避風港原則”和“紅旗標準”）促進了網(wǎng)絡平臺企業(yè)的商業(yè)自由，有利于互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)的發(fā)展。到了2020年，互聯(lián)網(wǎng)平臺已然發(fā)展壯大，此時繼續(xù)采取對電商平臺經營者的責任優(yōu)待就顯得不合時宜了。與之相對，平臺消費者處于明顯的弱勢地位。平臺消費者知情權受限，所購買貨物經常與圖示貨物不符，“刷好評”等行為也使得消費者容易被誤導消費。此外，網(wǎng)絡消費者的求償和投訴行為也往往難以如愿。例如，消費者投訴網(wǎng)約車司機繞路，平臺收到投訴后會評估路費并返還差價。但這種路費評估是借助打車費、高速公路通行費、時段差價等各種因素做出的，哪怕消費者沒有走高速公路，

其仍然要接受該評估價格，這使得評估路費和繞路路費相差不大。

（二）電商平臺經營者的安全保障義務屬于最大努力義務

我國《電子商務法》第38條第2款要求電商平臺經營者承擔安全保障義務，旨在要求電商平臺經營者更加積極地作為，防止危險發(fā)生，以保護消費者的生命健康權。因此，電商平臺經營者的安全保障義務標準應高于一般的注意義務。從比較法上看，歐盟委員會早在2016年就明確指出，應當在維持“避風港原則”的同時擴大平臺責任，要求平臺經營者根據(jù)具體情形承擔更多的義務。[Communication from the Commission to the European Parliament， the Council， and the European Economic and Social Committee， and the Committee of the Regions， Online Platforms and the Digital Single Market： Opportunities and Challenges for Europe， COM （2016） 288 final， May 25， 2016. p.8-9.]2019年《歐盟單一數(shù)字市場版權指令》（Directive 2019/790）第17條第4項規(guī)定，如果沒有獲得授權，平臺必須對作品向公眾傳播負責，除非網(wǎng)絡服務提供者已經證明：（1）盡最大的努力獲得授權;（2）盡了和產業(yè)標準相一致的專業(yè)化的謹慎，最大限度地確保作者提供的作品不可被公眾獲得;（3）在收到權利人有效的、可維持的通知后，迅速采取行動，禁止他人訪問或從其網(wǎng)站中刪除，并盡最大努力防止作品將來被上傳。該項規(guī)定確定了平臺的“最大努力義務”。對知識產權的保護應盡全力，對消費者生命健康權的保護更應不遺余力。筆者以為，我國應借鑒歐盟的最新立法成果，將《電子商務法》第38條第2款規(guī)定的安全保障義務解讀為“最大努力義務”，即平臺經營者應盡最大努力保護消費者的生命健康安全，消除任何侵害消費者生命健康的不法行為。

其實，我國互聯(lián)網(wǎng)治理實踐已經在有意地采取“最大努力義務”的規(guī)范進路。例如：（1）在社交平臺治理領域，國家互聯(lián)網(wǎng)信息辦公室（以下簡稱“國家網(wǎng)信辦”）先后發(fā)布了《即時通信工具公眾信息服務發(fā)展管理暫行規(guī)定》《數(shù)據(jù)安全管理辦法（征求意見稿）》等重要文件，以提高網(wǎng)絡社交平臺經營者的義務標準。長期以來，社交平臺經營者只要采用了關鍵詞屏蔽，就可以主張其已經采用了合理的措施規(guī)范聊天環(huán)境。自從國家網(wǎng)信辦等管理部門加重了社交平臺的注意義務以來，平臺經營者不得不采用URL屏蔽、截圖審核、數(shù)據(jù)庫過濾等技術對社交平臺內容進行自動審核。[例如，視頻社交網(wǎng)站“B站”運用截圖鑒黃技術，每秒處理300張截圖。嫌疑圖片的鑒別從讀圖、圖片傳輸、計算到返回結果，全程平均響應時間約2.2秒。10至15秒內，后臺人工審核便可完成對嫌疑圖片的二次判斷。《揭秘網(wǎng)絡直播平臺審核流程：每秒300張截圖鑒黃》，載搜狐網(wǎng)，http：//news.sohu.com/20161116/n473303730.shtml。]（2）在未成年人保護領域，國家網(wǎng)信辦2019年頒布的《兒童個人信息網(wǎng)絡保護規(guī)定》第8條規(guī)定，“網(wǎng)絡運營者應當設置專門的兒童個人信息保護規(guī)則和用戶協(xié)議，并指定專人負責兒童個人信息保護”。此外，我國正在起草的《未成年人網(wǎng)絡保護條例》以更為全面的方式保護未成年人的網(wǎng)絡權益，如《未成年人網(wǎng)絡保護條例（送審稿）》第23條規(guī)定，網(wǎng)絡游戲服務提供者應當建立、完善預防未成年人沉迷網(wǎng)絡游戲的游戲規(guī)則，采取技術措施限制未成年人連續(xù)使用游戲的時間和單日累計使用游戲的時間。

（3）在知識產權保護領域，國家網(wǎng)信辦2019年頒布的《網(wǎng)絡音視頻信息服務管理規(guī)定》第7條規(guī)定，網(wǎng)絡音視頻信息服務提供者應當落實信息內容安全管理主體責任，配備與服務規(guī)模相適應的專業(yè)人員，具有與新技術新應用發(fā)展相適應的安全可控的技術保障和防范措施保護知識產權。作為回應，平臺經營者開始采用“技術+人工”的雙重舉措管理平臺內活動。例如，今日頭條在經歷了大量的版權糾紛后，開始采用“技術+人工”的方式進行版權保護，已推出全網(wǎng)維權、維權賠付、版權登記、侵權投訴、CID等版權保護措施。[CID系統(tǒng)采用內容指紋技術，即版權人主動上傳自己的版權作品至作品指紋數(shù)據(jù)庫，系統(tǒng)對每一段申請版權保護的內容進行編碼并確立唯一的數(shù)字身份，然后將上傳至被監(jiān)控網(wǎng)站或網(wǎng)絡傳輸?shù)乃辛髁繑?shù)據(jù)與內容版權數(shù)據(jù)庫進行比對，當配對成功時，被監(jiān)控目標系統(tǒng)中該內容的上傳和傳輸都將會被攔截?！督袢疹^條“技術+人工”探索版權保護之路》，載新華網(wǎng)，http：//www.xinhuanet.com/itown/2017-11/27/c_136782075.htm。]

最大努力義務要求電商平臺經營者積極采取預防措施，防止危害消費者生命健康的行為發(fā)生。電商平臺經營者可能會持不同意見，因為預防性措施可能會引起用戶的不滿，電商平臺將遭受更多的申訴或投訴。但是，電商平臺經營者完全可以借助“保留條款”化解這一擔憂。例如，電商平臺經營者可以在用戶服務條款中明確保留在侵權事實未明時刪除用戶有爭議內容的權利、使用過濾軟件的權利等等。[周學峰、李平主編：《網(wǎng)絡平臺治理與法律責任》，中國法制出版社2018年版，第117頁。]我們從“最大努力義務”視角解釋電商平臺經營者的安全保障義務，并不會將電商平臺經營者推入兩難境地，原因是人工智能技術的大力推廣使得平臺開始具備排除危險、過濾不法行為的能力。

三、最大努力義務之下的體系協(xié)調

法律適用是一個雙向交流的過程，因此要求法律表達盡可能地清晰。如果規(guī)則有模糊不清的地方，就必須借助法學方法使得規(guī)則清晰化。根據(jù)《電子商務法》第38條第1款的規(guī)定，電商平臺經營者“應知而未知”，違反注意義務侵害消費者生命、財產安全的，應當承擔連帶責任。根據(jù)《電子商務法》第38條第2款的規(guī)定，電商平臺經營者違反安全保障義務侵害消費者生命健康權的，可能承擔按份責任或補充責任?！峨娮由虅辗ā返?8條第1款和第2款在規(guī)范內容上的重合，在價值位階上的失衡，亟需法律予以解釋，以實現(xiàn)規(guī)則之間的外在協(xié)調和內在平衡。

（一）《電子商務法》第38條的既有解釋方案

為了劃定兩款的適用范圍，電子商務法起草組指出《電子商務法》第38條第1款規(guī)定的是“事后責任”，第2款規(guī)定的是“事前責任”。[全國人大財經委員會電子商務法起草組：《中華人民共和國電子商務法條文釋義》，法律出版社2019年版，第121頁。]王道發(fā)先生也認為：“《電子商務法》第38條第1款規(guī)定的安全保障義務屬于防止侵權行為繼續(xù)發(fā)生的法定義務，而第2款規(guī)定的安全保障義務屬于防止損害發(fā)生的法定義務。從‘知道或者應當知道情形下‘未采取必要措施的表述可以看出，該款規(guī)定的安全保障義務是具體侵權行為正在進行過程中應當履行的義務?！盵王道發(fā)：《電子商務平臺經營者安保責任研究》，載《中國法學》2019年第6期，第296頁。]然需注意的是：（1）“應當知道”并不意味著具體侵權行為必須正在進行。判斷是否“應知而未知”應考慮危害或侵害的嚴重性、行為的效益和防范避免的負擔等因素，不能僵硬地認為平臺對之前沒有發(fā)生過的侵權行為就不能預知。王澤鑒教授曾舉例說明之，如果餐廳主人經常使用毒鼠藥物，并將之放于調料瓶內，新來的廚師誤將之用于烹飪導致食客中毒，此時即屬于違反注意義務，屬于“應知而未知”。[王澤鑒：《侵權行為》，北京大學出版社2009年版，第244頁。]餐廳主人并非只對發(fā)生過或正在發(fā)生的過失投毒行為承擔侵權責任。將毒藥裝在調料瓶內可能引發(fā)被誤用的風險，餐廳主人對該風險應有所預知。此時應采取的必要措施就非“事后制止”，而是“事前預防”。（2）“應當知道”需要綜合考慮多種因素，而非僅由是否重復發(fā)生侵權行為決定?！峨娮由虅辗ā返?8條第1款在制定過程中也參考了《消費者權益保護法》第44條第2款的規(guī)則設計。[全國人大財經委員會電子商務法起草組：《中華人民共和國電子商務法條文釋義》，法律出版社2019年版，第115頁。 ]全國人大法工委指出，判斷平臺是否構成《消費者權益保護法》第44條第2款[《消費者權益保護法》第44條第2款規(guī)定：“網(wǎng)絡交易平臺提供者明知或者應知銷售者或者服務者利用其平臺侵害消費者合法權益，未采取必要措施的，依法與該銷售者或者服務者承擔連帶責任?！盷的“應知”，應綜合考慮服務的性質、方式及其引發(fā)侵權的可能性大小，應當具備的信息管理能力，所售商品或服務的類型、知名度及侵權信息的明顯程度，以及網(wǎng)絡交易平臺提供者是否針對同一經營者的重復侵權行為采取了相應的合理措施等。[全國人民代表大會常務委員會法制工作委員會主編：《中華人民共和國消費者權益保護法釋義》，法律出版社2013年版，第199頁。]從上述表達可知，是否重復發(fā)生侵權行為僅僅是判斷“應知”的考慮因素，而非決定性標準。（3）如果只對發(fā)生過的網(wǎng)絡侵權行為，電商平臺經營者才“應當知道”，有減輕電商平臺經營者責任而置消費者利益不顧之嫌。電商平臺經營者在采用新的營銷模式前應為必要的風險評估，在運營過程中也應當根據(jù)用戶表現(xiàn)而更新風險評估模型，及時采取必要措施防范風險的現(xiàn)實化，而非只有在發(fā)生侵權之后進行道歉和補救。因此，僅僅從法條中的“知道或者應當知道”“未采取必要措施”并不能合邏輯、合目的地推斷出《電子商務法》第38條第1款所規(guī)定的責任是事后責任。

（二）最大努力義務理解下的兩款關系

《電子商務法》第38條第2款旨在保護消費者的生命健康權，第1款則重在保護消費者的人身財產安全，但第2款的法律責任較第1款反而更輕，價值評價矛盾明顯。正義的理念要求同等事物同等對待，不同事物不同對待。[[德]卡爾·拉倫茨：《法學方法論》，陳愛娥譯，商務印書館2004年版，第212頁。]法律譴責的強弱唯有和義務標準相稱，方能解決價值上的沖突。

1.《電子商務法》第38條第1款采用“紅旗標準”，針對“明顯侵權”行為。其理由在于：（1）在《電子商務法》第38條的制定過程中，學者對第1款規(guī)定的連帶責任的適用情形有三種觀點，即明顯侵權情形、所有侵權情形和事后不作為侵權情形。電子商務法起草組雖然沒有明確指出何種情況下電商平臺經營者應承擔連帶責任，但表示“應平衡電子商務平臺責任承擔及消費者權益保護，電商平臺經營者應在一定情況下承擔連帶責任”。對明顯侵權行為未采取必要措施的，情況最為惡劣，應當屬于立法者考慮的“一定情況”[全國人大財經委員會電子商務法起草組：《中華人民共和國電子商務法條文釋義》，法律出版社2019年版，第115頁。]。（2）《電子商務法》第38條第1款在制定過程中也參考了《侵權責任法》第36條第3款的規(guī)定。[全國人大財經委員會電子商務法起草組：《中華人民共和國電子商務法條文釋義》，法律出版社2019年版，第114頁。]《侵權責任法》第36條第3款明顯借鑒自“紅旗標準”[楊立新：《侵權責任法》，法律出版社2011年版，第243頁。]。根據(jù)該原則，如果侵權行為如同飄揚的紅旗一樣明顯，一般人都無法忽視該行為的存在時，網(wǎng)絡服務提供者就不能主張自己不知道。如果網(wǎng)絡服務提供者未采取必要措施阻止該侵權行為，仍然向侵權人提供服務，使得侵權行為繼續(xù)發(fā)生和發(fā)展的，此時即應按照“共同侵權”的原理承擔連帶責任。（3）《電子商務法》第38條第1款和

《民法典》第1197條在法律效果上一致?！肚謾嘭熑畏ā返?6條第3款規(guī)定，網(wǎng)絡服務提供者知道網(wǎng)絡用戶利用其網(wǎng)絡服務侵害他人民事權益，未采取必要措施的，與該網(wǎng)絡用戶承擔連帶責任?！睹穹ǖ洹返?197條將該款中的“知道”改為“知道或應當知道”，這使得《電子商務法》第38條第1款與《民法典》第1197條在構成要件和法律效果上高度一致。

2.《電子商務法》第38條第2款采用“最大努力義務”，針對“非明顯侵權”。《電子商務法》第38條第2款要求電商平臺經營者盡最大努力積極采取措施防范危險的發(fā)生，而“紅旗標準”僅是指電商平臺經營者不能對明顯的侵權主張自身不知道或不應當知道。對比可知，《電子商務法》第38條第1款針對“明顯侵權”，第38條第2款的安全保障義務的規(guī)范對象則為“非明顯侵權”?！峨娮由虅辗ā返?8條第2款以“非明顯侵權”為預防對象，可譴責性較低，因此責任后果包括按份責任和補充責任;第38條第1款針對“明顯侵權”，其可譴責性較高，責任后果為連帶責任。

通過“明顯侵權”與“非明顯侵權”的區(qū)分，以此實現(xiàn)《電子商務法》第38條兩款之間注意義務、規(guī)范對象與法律后果價值評價上的對稱和平衡。這種解讀也與《電子商務法》第38條第2款的立法釋義一致，即如果未盡到審核義務，盡管危險并不“明顯”，電商平臺經營者都不能免責，但因其審核要求高于《電子商務法》第27條的規(guī)定，因此法律后果可能為按份責任或補充責任。或許有人會質疑，上述解讀似不能從電子商務法條文釋義中得出。但是，法律解釋的最終目標是探究法律秩序的標準含義，而非固守立法者的初衷。[[德]卡爾·拉倫茨：《法學方法論》，陳愛娥譯，商務印書館2004年版，第199頁。]更何況，立法者創(chuàng)設安全保障義務本就是為了保護消費者的生命健康權，上述解讀并不違背立法者本意。生命健康權作為消費者最重要的權利，不明顯但侵犯消費者生命健康權的不法行為也應受到法律的制裁。如此解讀方屬于對消費者的全面保護，明顯侵權——根據(jù)《電子商務法》第38條第1款，電商平臺經營者依據(jù)“紅旗標準”承擔連帶責任;非明顯侵權——根據(jù)《電子商務法》第38條第2款，電商平臺經營者未盡到審核義務或違反安全保障義務的，承擔相應的責任。具體如下圖表1所示：

綜上所述，依據(jù)《電子商務法》第38條第1款的規(guī)定，電子商務平臺經營者應對平臺上明顯侵犯消費者人身、財產安全等合法權益的不法行為承擔連帶責任。如果電商平臺經營者對“明顯侵權”都沒有采取必要措施，盡管僅造成財產損害，因其可譴責程度較高，仍應承擔連帶責任。依據(jù)《電子商務法》第38條第2款的規(guī)定，電子商務平臺經營者應盡最大努力防范侵犯消費者生命健康權的不法行為，盡管危險不明顯，也應竭力避免其發(fā)生。因為要求電商平臺經營者承擔較重的審核義務、安全保障義務防范“非明顯侵權”，其可譴責性較低，因此法律后果僅包括按份責任和補充責任。一言以蔽之，《電子商務法》第38條第1款和第2款非事后侵權和事前侵權之關系，實為“明顯侵權”與“非明顯侵權”以及“紅旗標準”和“最大努力義務”的區(qū)別。

四、最大努力義務之制度實現(xiàn)

“最大努力義務”并非要求電商平臺經營者承擔無過錯責任，否則將導向一般性的監(jiān)視義務。要求電商平臺經營者對非明顯侵權負責，旨在提高電商平臺經營者的注意義務標準，而非要求電商平臺經營者承擔無過錯責任。因此，《電子商務法》第38條第2款規(guī)定的是過錯責任。根據(jù)《民法典》第1165條第2款（《侵權責任法》第6條第2款）的規(guī)定，[《民法典》第1165條第2款規(guī)定：“依照法律規(guī)定推定行為人有過錯，其不能證明自己沒有過錯的，應當承擔侵權責任?！盷只有在法律規(guī)定適用過錯推定的情況下，行為人才需自證不存在過錯，否則應當由被侵權人承擔舉證責任。2015年頒布的《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》（以下簡稱《民事訴訟司法解釋》）第91條也明確了“誰主張誰舉證”的舉證責任規(guī)則，據(jù)此，被侵權人應當證明侵權人具備過錯。[《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》第91條規(guī)定：“人民法院應當依照下列原則確定舉證證明責任的承擔，但法律另有規(guī)定的除外：（一）主張法律關系存在的當事人，應當對產生該法律關系的基本事實承擔舉證證明責任;（二）主張法律關系變更、消滅或者權利受到妨害的當事人，應當對該法律關系變更、消滅或者權利受到妨害的基本事實承擔舉證證明責任。”]然而，要求消費者證明電商平臺經營者未盡最大努力保護其生命健康權，有些強人所難。而“最大努力義務”的實現(xiàn)必須依賴司法機關對舉證義務的靈活配置。

（一）電商平臺經營者應承擔次級舉證義務

在不作為侵權案件當中，司法機關應要求行為人承擔次級舉證義務。次級舉證義務是指，當被侵權人初步證明一個“否定事實”時，行為人應當證明自身已經履行了義務。原因在于，回答“如果被告沒有忽略從事某種作為，損害是否會發(fā)生”往往會比回答“如果被告沒有從事某種作為，損害是否會發(fā)生”遇到更多的困難。因為，在要求行為人積極作為以阻礙損害的發(fā)生時，涉及避害措施的充分性問題。[馮玨：《安全保障義務與不作為侵權》，載《法學研究》2009年第4期，第73頁。]例如，如果消費者主張，電商平臺經營者應更嚴格地審核商戶資質從而杜絕假藥銷售。此時可能要被進一步追問，充分的審核一定能杜絕此類行為嗎？什么樣的審核才是充分的？有資質的商家是否也可能會售賣假藥，抑或商家自身也沒有能力辨別假藥？要求消費者從“無”中證明“有”遠比要求其從“有”中證明“無”要困難的多。這也是不作為侵權訴訟相比作為侵權訴訟往往更難獲得勝訴判決的重要原因。為了解決原告的舉證難題，德國聯(lián)邦最高法院指出，如果原告主張的是“否定事實”（如沒有被充分告知信息），此時行為人應當自證其已經采取有效手段履行義務（例如已經告知具體信息）。[Wagner， in： Münchener Kommentar BGB，7.Aufl.，2017，§823 Rn.543.]

就舉證義務分配而言，只要消費者證明電商平臺經營者的安全保障措施通常不能或不足以保護生命健康權，便應當認為消費者已經履行舉證責任。電商平臺經營者則應當承擔次級舉證義務，充分證明：（1）電商平臺經營者已經盡了最大努力采取保護性措施;（2）其采用的具體安保措施足以保護消費者的生命健康權。在“龐理鵬訴中國東方航空股份有限公司、北京趣拿信息技術有限公司隱私權糾紛案”中，北京市第一中級人民法院靈活運用《民事訴訟法司法解釋》第108條的規(guī)定，[《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》第108條第1款規(guī)定：“對負有舉證證明責任的當事人提供的證據(jù)，人民法院經審查并結合相關事實，確信待證事實的存在具有高度可能性的，應當認定該事實存在?！盷指出作為普通人的原告根本不具備對被告內部數(shù)據(jù)信息管理是否存在漏洞等情況進行舉證的能力，原告只要一般性地證明被告頻頻泄露乘客信息的情況即滿足了證明要求，被告則應當詳細證明，其已經采取了充分的安保措施保護原告的個人信息安全。[北京市第一中級人民法院（2017）京01民終509號民事判決書。]此即為次級舉證義務運用之典范。

（二）電商平臺經營者應承擔舉證責任

另外一種值得考慮的進路是，司法機關借助舉證責任倒置規(guī)則平衡電商平臺經營者和消費者間的不對等關系。當被侵權人承擔舉證責任極為困難時，法律可以通過舉證責任倒置的方式減輕其壓力，以實現(xiàn)實質正義。[Maximilian Fuchs/Werner Pauker/Alex Baumgrtner， Delikts-und Schadensersatzrecht，9. Aufl.，Springer Verlag，2017，S.187.]當消費者和監(jiān)管部門無力證明平臺經營者是否已盡全力時，平臺經營者可以通過詳細介紹自身的管理手段、技術應用等表明自身已盡安全保障義務。[例如，在“樂清幼師案”之后，滴滴公司宣布啟動安全大整治，推出多項措施，其中包括9月8日到15日暫停晚上23點到深夜5點的出租車、快車、優(yōu)步、優(yōu)享、拼車、專車、豪華車服務，單車、代駕、公交、海外自駕租車及二手車服務的運行，乘客端“緊急求助”功能升級為“一鍵報警”等等。]正是基于這一原因，《歐盟通用數(shù)據(jù)保護條例》（以下簡稱《條例》）第24條第1款規(guī)定：“考慮到處理的性質、范圍、內容和處理的目的，以及自然人的權利和自由由于變化的可能性和嚴重性所帶來的風險，控制者應當實施適當?shù)募夹g和組織措施，以確保并能夠證明處理是依據(jù)本法進行的。這些措施應在必要時加以審查和更新?！盵Schmidt/Brink in： BeckOK DatenschutzR， 30. Aufl.，2019， DS-GVO Art. 24 Rn.13.]該條旨在使控制者自證其采取了所有必要的措施，以確?！稐l例》目的的實現(xiàn)。如果個人信息受到不法侵犯，而控制者沒能成功證明自身已經盡了最大努力，其應當依據(jù)《條例》第82條第1款和第2款承擔損害賠償責任。[Schmidt/Brink in： BeckOK DatenschutzR，30. Aufl.，2019， DS-GVO Art. 24 Rn.38.]新《德國聯(lián)邦數(shù)據(jù)保護法》還規(guī)定了因果關系推定規(guī)則，該法第83條第3款規(guī)定，在自動化數(shù)據(jù)處理場合，如果不能查明多個數(shù)據(jù)控制人中的哪一個人引發(fā)了損害，則每個控制人或其權利實施者都應承擔責任。這些法律文件雖然并非直接針對電商平臺經營者的安全保障義務，但采用的舉證責任倒置的規(guī)范進路，頗具借鑒價值。

“最大努力義務”從邏輯上導向舉證責任倒置，但遺憾的是，2019年公布的《最高人民法院關于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》大幅刪除了有關舉證責任分配之條款，這使得基層人民法院無以借助舉證責任倒置的方式保護消費者。筆者認為，最高人民法院應盡快出臺電子商務法司法解釋，或發(fā)布指導性案例，通過舉證責任倒置的訴訟配置，確保電商平臺經營者履行安全保障義務。

五、結論：電商平臺經營者安全保障義務的體系定位

《民法典》的通過標志著我國正式進入法典解釋學的時代。利用科學的法學方法解釋規(guī)則以建構一個合理的解釋體系，是中國法學家的共同使命。如果將電商平臺經營者的安全保障義務解讀為“最大努力義務”，該義務迥異于《民法典》第1198條（《侵權責任法》第37條）規(guī)定的公共場所安全保障義務。電商平臺經營者

違反《電子商務法》第38條第2款規(guī)定的安全保障義務將導向“相應的責任”，而根據(jù)《民法典》第1198條第2款的規(guī)定，第三人侵權時，安全保障義務人未盡到安全保障義務的，安全保障義務人應承擔“相應的補充責任” 。上述兩款規(guī)定的安全保障義務同名不同義，亦不同效，這使得我們不禁反思，我國的安全保障義務是否存在統(tǒng)一的法律體系，我們又該如何理解適用《民法典》第1198條之規(guī)定？

我國《民法典》第1198條規(guī)定的安全保障義務，僅規(guī)范公共營業(yè)或公共活動存在的危險，并非法定的一般注意義務，故將其置于侵權編“關于責任主體的特殊規(guī)定”一章。[謝鴻飛：《違反安保義務侵權補充責任的理論沖突與立法選擇》，載《法學》2019年第2期，第42頁。]符合體系的解釋路徑是：一般性的安全保障義務蘊含于《民法典》第1165條（《侵權責任法》第6條）的過錯要件當中，第1198條僅為特殊規(guī)定。《民法典》第1165條第1款中的“過錯”包括故意和過失，而過失的認定應依據(jù)一般性的注意義務為之。從比較法來看，德國法的安全保障義務與一般性的注意義務并無不同。[馮玨：《安全保障義務與不作為侵權》，載《法學研究》2009年第4期，第78頁。]德國聯(lián)邦最高法院早在1960年就明確表示，安全保障義務和《德國民法典》第276條第2款規(guī)定的注意義務同質（Intensitt），安全保障義務的范圍不會超過交往中必要的注意義務范圍。[BGH v. 24. 5. 60 VI ZR 127/59.]瓦格納教授也指出，安全保障義務不過是侵權法上注意義務的另類表達，該種表達基于“更輕松理解的理由”（Gründen der leichteren Verstndlichkeit）完全可以被拋棄。[Wagner， in： Münchener Kommentar BGB，7.Aufl.，2017，§823 Rn.395.]可見，一般性的安全保障義務即為《民法典》第1165條第1款內含的“注意義務”，公共營業(yè)或公共活動管理人的安全保障義務、電商平臺經營者的安全保障義務均是該廣義安全保障義務的特殊表現(xiàn)，二者之間是并列關系，而非種屬關系。

《民法典》第1165條第1款內含一般性的安全保障義務，《民法典》第1198條和《電子商務法》第38條第2款為特殊的安全保障義務，這種解讀也有助于協(xié)調不同子類型安全保障義務法律效果之不同。單獨責任、連帶責任、按份責任和補充責任均可解釋為《民法典》第1165條第1款規(guī)定的“侵權責任”。以此上位概念統(tǒng)領《民法典》第1198條第2款的補充責任、《電子商務法》第38條第2款的“相應的責任”，并無不當。

最后，將《民法典》第1198條視為安全保障義務的特殊規(guī)定，也有利于限制補充責任和追償權的適用。因為，補充責任不但不能化解間接致害侵權中的因果關系證明難題，反而會擾亂侵權法的過錯侵權體系。 此外，安全保障義務人承擔補償責任后，可以通過追償?shù)姆绞阶罱K不承擔責任，更是違反過錯責任和自己責任原則。應當將《民法典》第1198條規(guī)定的補充責任和追償權的適用對象嚴格限制為“賓館、商場、銀行、車站、機場、體育場館、娛樂場所等經營場所、公共場所”，從而避免這一規(guī)則波及整個法律體系，造成實質不公。

On the Interpretation and Realization of Duty of Care

Obligations of E-Commerce Platform Operators

LIN Huan-min

（School of Law， Zhejiang University， Zhejiang 310008， China）

Abstract：

Unlike the obligation under Article 1198 of Civil Code （Article 37 of the Tort Liability Act）， Article 38.2 of Chinas E-Commerce Law has established a special duty of care obligations of e-commerce platform. This special obligation should not be interpreted as obligations expressly provided by E-Commerce Law. The duty of care obligation of e-commerce platform operators should be interpreted to make best efforts to protect consumers' lives， health and protect them from even less obvious predicted illegal acts. Such interpretation is in line with normative purpose of Article 38.2 of Chinas E-Commerce Law and also helps to reconcile the relationship between Article 38.1 and Article 38.2. The relationship between Article 38.1 and Article 38.2 does not refer to the difference of ex post facto and prior torts， but to the distinction between obvious and non-obvious torts， red flag tests and best-effort making obligation. Under the interpretation of the current law， the best-effort making obligation leads logically to secondary obligation of burden of proof. More effectively， the Supreme People's Court could， by introducing judicial interpretation or guiding cases， establish the litigation rules of reversed burden of proof in order to urge e-commerce platforms operators to fulfill their obligation to prevent the danger from occurring.

Key Words： e-commerce Platform; duty of care obligation; right of life and health; red flag test; best-effort making obligation

本文責任編輯：黃 匯

本文青年編輯：孫 瑩