《民法典》編纂中民事主體的三個問題

江 平，木拉提

(中國政法大學(xué) 民商經(jīng)濟(jì)法學(xué)院，北京 100088)

一、如何協(xié)調(diào)國家、集體、私人與自然人、法人、非法人組織之間的關(guān)系

民法中對民事主體的規(guī)定是非常重要的。國家、集體和私人是2007年《物權(quán)法》規(guī)定的三個主體，與《中華人民共和國民法典》(以下簡稱《民法典》)總則編的三個主體，即自然人、法人和非法人組織之間如何協(xié)調(diào)是一個值得思考的問題。眾所周知，《民法典》先有分則，后有總則；先有《物權(quán)法》，后有《民法總則》。在《物權(quán)法》的制定過程中，當(dāng)時有兩個草案。一個是梁慧星草案，另一個是王利明草案。梁慧星草案是按照《民法通則》的主體制度，即自然人、法人來規(guī)定的。所以，其與《民法通則》乃至后來的《民法總則》和《民法典》總則編保持一致。王利明草案，與憲法上規(guī)定的主體制度保持一致。憲法規(guī)定的主體制，即國家所有、集體所有和私人所有。最終王利明起草的《物權(quán)法(草案)》被接受了。被接受了之后，就面臨著民事主體規(guī)定不協(xié)調(diào)的問題?！睹穹ㄍ▌t》規(guī)定的是自然人、法人和非法人組織，《物權(quán)法》規(guī)定的是國家、集體和私人。對這個問題，筆者當(dāng)時是相當(dāng)悲觀的。筆者認(rèn)為，將來民法典中把《物權(quán)法》的主體和《民法通則》的主體統(tǒng)一起來簡直是不太可能。所以，當(dāng)時筆者的主張是，民法典能夠搞好當(dāng)然是最好，如果民法典有困難，各個分編拿出來也可以。筆者所擔(dān)心的就是這個問題，民事主體的規(guī)定很難統(tǒng)一起來。

怎么能夠把國家、集體、私人和自然人、法人和非法人組織統(tǒng)一起來[1]，我們當(dāng)時討論物權(quán)法的時候，對集體有兩個理解。一個是集體企業(yè)，集體企業(yè)是法人所有。我國有集體企業(yè)法——《中華人民共和國城鎮(zhèn)集體所有制企業(yè)條例》，集體企業(yè)在法律地位上是企業(yè)法人，既然是企業(yè)法人，就應(yīng)當(dāng)在《民法總則》的法人制度中規(guī)定，《物權(quán)法》中當(dāng)然不規(guī)定了。另一個是集體土地。當(dāng)時認(rèn)為，集體土地不能像法人所有。因為法學(xué)界一般的理解，集體所有是屬于我們所有制的一種形態(tài)，或者說是所有權(quán)的一種形態(tài)，是共有的一種特殊形態(tài)。這就類似于以色列的“總有”，“總有”的形式是這么規(guī)定的：凡是從國外回到以色列的猶太居民，愿意從事農(nóng)業(yè)者都可以加入到公社，一旦加入公社就有集體土地。但離開公社不能分走土地，這個土地是不能夠分割的。而我們的共有無論是按份共有還是共同共有，都是可以分割的。所以，不可分割，這是“總有”的一種形態(tài)。但是，不管怎么說，大家都認(rèn)為集體土地所有是共有的一種特殊形態(tài)。所以，在這種情況下，《民法典》編纂總則的時候，就面臨一個問題，究竟怎么解決把土地看成是所有制或者所有權(quán)的一種形態(tài)還是看作是法人的一種形態(tài)？這個就是爭論最大的問題，也是民法總則面臨的迫切需要解決的問題！

現(xiàn)在看來，《民法典》總則編的解決方式，應(yīng)該說還是有它的智慧。因為，農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織若當(dāng)作所有權(quán)的一種形態(tài)來解釋，怎么也解釋不通。那么，只好采用法人的一種形態(tài)來解決。所謂法人的形態(tài)，就是總則里面把農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織看成是一種法人，即特別法人。特別法人解決了大家爭議很久的問題，所以，這種解決方式不失為一種很聰明的辦法。那么，按法人來解決，農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織就是法人。法人，當(dāng)然就和《民法總則》里的自然人、法人、非法人組織完全一致了。

但是，用所有制這種方法來解決農(nóng)村集體土地的性質(zhì)的問題，也有一些值得商量的地方。城市的集體土地歸國家所有，農(nóng)村的土地歸集體所有，它是生產(chǎn)資料所有制的一種形態(tài)。值得注意的是，我們所講的所有制，過去是很熟悉的名詞。但現(xiàn)在就不太提了。為什么講生產(chǎn)資料公有是所有制的一種形態(tài)？因為，這是社會主義經(jīng)濟(jì)制度的基礎(chǔ)。公有是生產(chǎn)資料公有，生產(chǎn)資料是不能夠跟一般的所有同時相提并論的。生產(chǎn)資料叫所有制，那么生活資料呢？這個沒有明確的說法。所以，所有制的提法是過去的提法，嚴(yán)格說來是不太準(zhǔn)確的。西方國家，不管是生產(chǎn)資料還是生活資料，不管歸誰所有，都是所有。所以，我們現(xiàn)在的《民法典》里不用所有制的概念。

農(nóng)村集體土地如果只講“所有”，或者法學(xué)上叫“所有權(quán)”，經(jīng)濟(jì)學(xué)方面叫“所有”，那么，和憲法的所有制顯然是有一些矛盾的。因為，憲法里所講的是所有制的形態(tài)，不是法人的形態(tài)。這個顯然需要更進(jìn)一步的研究。嚴(yán)格說來，憲法在這一問題上還是可以修改的。但是，憲法的修改，尤其是所有制這個問題上的修改不是一個簡單的事情。

如果將集體經(jīng)濟(jì)組織當(dāng)作法人來處理，那么與民法的法人理論也有一定的沖突。農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織現(xiàn)在被視為特別法人，特別法人在《民法總則》中的規(guī)定是四種：國家機(jī)關(guān)、農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織、城鎮(zhèn)農(nóng)村合作經(jīng)濟(jì)組織和基層群眾性自治組織法人。按照民法的法人理論，法人是民法的主體。其他任何法律部門都沒有法人的概念。法人是民法特有的概念。法人作為一個主體，就有成立、生長、終止和死亡，那么就有清算制度、破產(chǎn)制度?！睹穹倓t》在提到法人的時候，特別規(guī)定了清算和破產(chǎn)制度。當(dāng)然，有人說，我們規(guī)定了特別法人，但特別法人不破產(chǎn)。這話說回來，不破產(chǎn)它能夠叫民法中的法人嗎？法人分為公法人和私法人。公法人像國家機(jī)關(guān)，國家機(jī)關(guān)當(dāng)然也可以成為民事主體。但是，國家機(jī)關(guān)法人不破產(chǎn)，這是可以理解的，因為它是作為公法人納入進(jìn)來的。那么，農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織不破產(chǎn)怎么辦？而且，農(nóng)村的合作社也很難說絕對不破產(chǎn)。所以，將集體經(jīng)濟(jì)組織當(dāng)作法人來看待，與民法中的法人制度也有一些沖突。

綜上，筆者提出這個問題就是想說明，《民法典》總則編規(guī)定的農(nóng)村經(jīng)濟(jì)組織作為法人所有的一種形態(tài)，沒有認(rèn)真聽取法學(xué)界的深入討論就定下來了。既然定下來了，它后面的理論基礎(chǔ)就需要進(jìn)一步完善和鞏固。這個問題，有很多值得我們深入探討和研究的地方。到底把集體所有看成是所有制的一種形態(tài)還是法人的一種形態(tài)，這是至關(guān)重要的。

二、《民法典》的民事主體是二分法還是三分法

從現(xiàn)在世界各國來看，民事主體都是二分法，三分法的極少。二分法就是自然人和法人?！睹穹ǖ洹返囊?guī)定是三種主體，即自然人、法人和非法人組織。那么，涉及這個問題，應(yīng)該說不是現(xiàn)在才出現(xiàn)的爭論。[2]當(dāng)時制定《民法通則》的時候就已經(jīng)有爭論。所以，這個問題就應(yīng)該從《民法通則》來解釋。因為，《民法通則》里雖然規(guī)定的是二分法，沒有提及非法人組織或者合伙組織。但是，1986年通過《民法通則》應(yīng)該說暗含著三分法的基礎(chǔ)。大家要是翻一翻《民法通則》可以發(fā)現(xiàn)，我們在公民(自然人)這一章里面，公民作為自然人有一個特別的一節(jié)，就是個人合伙。在世界各國的民法典里沒有這么規(guī)定的，就是把合伙作為主體寫進(jìn)來。我們在自然人里面雖然專門寫了個人合伙，但是終究是把個人合伙提升在主體層面了。當(dāng)然，那時候法人之間的就叫作聯(lián)營，聯(lián)營甚至有時候就把它認(rèn)為是具有法人資格的。把合伙寫進(jìn)民事主體里面，這個可以說是中國特創(chuàng)的。我們那時候合伙應(yīng)該說還不普遍也并不普及。所以，當(dāng)時將個人合伙寫進(jìn)《民法通則》的時候也有爭論。有的委員討論說，刑法里面有“團(tuán)伙”，你們民法里面怎么又有一個“合伙”。這個“伙”字聽起來就不太好聽。好人干事兒，干嗎伙?。　盎铩笔菐в匈H義詞之意。但這個問題在中國歷史上早已形成了。所以，這個是《民法通則》留下來的問題。

我們知道，西方國家把合伙看作是契約的一種形式。所以，有合伙契約或者合伙合同。因此，合伙就具有兩重性。一是合同的一面，即雙方當(dāng)事人的協(xié)商的關(guān)系，意思自治。二是合伙具有主體的一個形式。如果說成立一個合伙組織、合伙企業(yè)，那么合伙就變成了一個主體的形式。所以，我們采納了把合伙看成了主體這種形式。[3]現(xiàn)在，《民法典》出臺之后，合伙不僅是主體，而且在合同編里增加了一項合伙合同。這就說明，合伙的兩重性，既有合同的一面，又有主體的一面。

筆者認(rèn)為，合伙作為我們的第三主體，很大程度上是從我們內(nèi)部法律的統(tǒng)一來考慮的。其他的法律有些是在《民法通則》之后，但《民法通則》之前最重要的是1982年《民事訴訟法》。當(dāng)時的《民事訴訟法》還加了“試行”兩個字，現(xiàn)在沒有法律再試行，法律通過就是正式?！睹袷略V訟法》第3條規(guī)定，“人民法院受理公民之間、法人之間、其他組織之間以及他們相互之間因財產(chǎn)關(guān)系和人身關(guān)系提起的民事訴訟，適用本法的規(guī)定”。作為程序法的《民事訴訟法》已經(jīng)講了三個主體，作為實體法的《民法通則》就講兩個主體，不協(xié)調(diào)??！所以，民事主體三分法就解決這個問題。當(dāng)然，《民法通則》最后通過的時候，法學(xué)界有一位著名的民法元老提出來說，世界各國沒有提三個主體的，還是謹(jǐn)慎一點吧。所以，《民法通則》寫的是兩個主體，但實際上暗含著允許三個主體。筆者認(rèn)為，這就是這次《民法典》承認(rèn)三個主體的歷史由來和理論依據(jù)。

我們知道，民法涉及民事權(quán)利能力和民事行為能力。權(quán)利能力生來就有，行為能力到了一定的年齡，智力成熟到一定的程度才有完全的行為能力。完全的行為能力標(biāo)志著什么？各種說法都不一樣。但是，依筆者來看，民法的完全行為能力就是兩個：一個是締約能力，即訂立合同的能力；另一個是責(zé)任能力，就是對于民事行為所產(chǎn)生的一切后果可以獨(dú)立承擔(dān)責(zé)任。締約能力就是意思能力，所以，合同法核心的一個問題是意思表示。兩個人意思表示一致了，這就是締約成立。所以意思表示能力是行為能力里面的一種。責(zé)任能力就是誰來承擔(dān)責(zé)任。過去，我們所講的民事主體，這兩種能力必須完全統(tǒng)一，既有締約能力也有責(zé)任能力。但是現(xiàn)在看起來，不一定要一致。你有締約能力，但沒有責(zé)任能力，也可以。

以合伙來說，合伙不是法人，他沒有獨(dú)立的責(zé)任能力，但他可以獨(dú)立跟別人締約。合伙都已經(jīng)成為企業(yè)了，但他還是沒有自由訂立合同的能力，那怎么行呢！但是，以合伙組織名義打官司，最后判決敗訴，那么合伙組織既不是法人也不是單純的自然人，他怎么來承擔(dān)責(zé)任？現(xiàn)在明確了。合伙組織最后承擔(dān)責(zé)任的是合伙人。既然是合伙人，那么就由具體的人來承擔(dān)責(zé)任。締約能力和責(zé)任能力分開了。締約的是合伙組織，承擔(dān)責(zé)任的是合伙人。要從這個角度來看的話，二者分開也可以。不具有法人資格的專業(yè)服務(wù)機(jī)構(gòu)、分支機(jī)構(gòu)也是這樣的。工商銀行就是一個主體，各個支行、分行都不具備獨(dú)立法人資格。那么這些分支機(jī)構(gòu)怎么辦？他能跟別人訂立借款合同嗎？一個支行、分行連借款能力都沒有，那怎么來進(jìn)行社會活動？所以，他們完全可以訂立合同，但是他沒有承擔(dān)責(zé)任能力。所以，在這種情況下，誰來承擔(dān)責(zé)任？總行來承擔(dān)責(zé)任。所以，從這一點來看的話，解決了締約能力與責(zé)任能力，過去要求完全統(tǒng)一，現(xiàn)在可以分離。所以，我們在非法人組織這個章節(jié)里面專門規(guī)定，非法人組織三種形態(tài)，即獨(dú)資企業(yè)、合伙企業(yè)、不具有法人資格的專業(yè)服務(wù)機(jī)構(gòu)。過去只講合伙，還是不夠全面的。獨(dú)資企業(yè)不具備法人資格，但是我們企業(yè)法已經(jīng)規(guī)定可以成立獨(dú)資企業(yè)。獨(dú)資企業(yè)訂立的合同，最后由其出資人承擔(dān)責(zé)任。所以，我們要看到，《民法典》規(guī)定了三個主體，民事主體的三分法是創(chuàng)新。

三、成員權(quán)問題

成員權(quán)是民事主體重要的權(quán)利，可以說跟主體有非常密切的關(guān)系。民法調(diào)整的就是人身權(quán)和財產(chǎn)權(quán)。人身權(quán)包括人格權(quán)和身份權(quán)。現(xiàn)在，人格權(quán)已經(jīng)凸顯了它的重要作用，獨(dú)立成編了。身份權(quán)，我們也有一編是專門規(guī)定了身份權(quán)，就是因親屬關(guān)系而產(chǎn)生的身份權(quán)，即婚姻家庭編?；橐黾彝ナ巧矸輽?quán)里面最重要的內(nèi)容。但是，除了婚姻家庭這種身份權(quán)之外，我們還有非親屬關(guān)系的身份權(quán)。這一部分，相對來說被嚴(yán)重忽略了。[4]當(dāng)然，我也可以說明一下財產(chǎn)權(quán)。財產(chǎn)權(quán)到現(xiàn)在為止可以說是四大財產(chǎn)權(quán)。哪四大財產(chǎn)權(quán)呢？第一個是物權(quán)，第二個是債權(quán)，第三個是股權(quán)，第四個是知識產(chǎn)權(quán)。物權(quán)和債權(quán)是農(nóng)業(yè)社會就具有的民事關(guān)系里面的兩大權(quán)利。羅馬法就有規(guī)定，從農(nóng)業(yè)社會一開始，民法就是講物權(quán)和債權(quán)。物權(quán)就是支配權(quán)，我的東西歸我所有，我獨(dú)立支配。債權(quán)就是交換權(quán)，有交換價值。所以，物權(quán)體現(xiàn)的是使用價值，債權(quán)體現(xiàn)的是交換價值。這就是物權(quán)和債權(quán)的基礎(chǔ)。假如我有一只羊，我可以自己養(yǎng)，自己宰了吃，這是物權(quán)。我可以拿我的羊去換小麥，這是債權(quán)，體現(xiàn)的是交換價值。所以，當(dāng)時的農(nóng)業(yè)社會，財產(chǎn)權(quán)就兩種，物權(quán)和債權(quán)。到了工業(yè)社會就改變了，工業(yè)社會講的是投資。公司法里講了股權(quán)，股權(quán)體現(xiàn)的是投資價值。我這個羊不僅可以自己吃，不僅可以拿來交換，還可以當(dāng)作食物來投資。那么，投資產(chǎn)生的價值就高多了，因為將來可以利益分配，我作為投資人可以得到分紅。所以，投資價值比起農(nóng)業(yè)社會的使用價值和交換價值高多了，可以高出幾十倍、幾百倍。到了信息社會，這個就有知識產(chǎn)權(quán)了。信息社會，羊可以克隆一只羊，這個價值又高出很多倍。所以，從這個角度來說，三個不同社會里的四種財產(chǎn)權(quán)，民法里所講的財產(chǎn)權(quán)和社會的發(fā)展是緊密相關(guān)的。

那么，我們現(xiàn)在進(jìn)一步討論身份權(quán)，身份權(quán)里很重要的一點，即非親屬關(guān)系的身份權(quán)。非親屬關(guān)系的身份權(quán)也有兩類：一類是營利性，另一類是非營利性的。營利性的身份權(quán)當(dāng)然就是公司法中的股東。股東是成員權(quán)。我只有投資入股了，我才可以成為股東。還有合伙，也是營利性的。非營利性的呢？情況就多了。集體經(jīng)濟(jì)組織有成員權(quán)。業(yè)主建筑物區(qū)分所有權(quán)里，我們居住在同一個小區(qū)，也有身份權(quán)，因為居住關(guān)系。社團(tuán)法人很多也有很大一部分存在這種身份關(guān)系。因此，身份關(guān)系在民事領(lǐng)域里面，范圍非常廣。

在西方國家，法人的分類最重要的是社團(tuán)法人和財團(tuán)法人。社團(tuán)法人很重要的一點就是成員。所以，西方國家不叫成員權(quán)，叫社員權(quán)。西方國家的財團(tuán)法人和社團(tuán)法人，中國人對這個是很陌生的。你要問他公司是什么法人？他就會說，當(dāng)然是財團(tuán)法人。但是，這個錯了，公司是社團(tuán)法人。你要問他大學(xué)是什么法人？他就會說，大學(xué)當(dāng)然是社團(tuán)法人。但大學(xué)是財團(tuán)法人。因為，先有財產(chǎn)然后成立的法人叫財團(tuán)法人，先有成員然后成立的法人叫社團(tuán)法人。所以，我們中國人對社團(tuán)法人和財團(tuán)法人經(jīng)常混淆。西方認(rèn)為財團(tuán)的，我們認(rèn)為是社團(tuán)的；西方認(rèn)為社團(tuán)的，我們認(rèn)為是財團(tuán)的。所以，我們最后沒有采納社團(tuán)法人和財團(tuán)法人，而是采用了營利法人和非營利法人這個概念。[5]但是，這么一來，就有一個很大的問題，社團(tuán)權(quán)就沒了。西方國家既然有社團(tuán)法人，社員的權(quán)利都是在社團(tuán)法人里面規(guī)定的。我們現(xiàn)在沒有了社團(tuán)法人，相當(dāng)于總則性規(guī)定就沒有了，沒有成員權(quán)的概念了，這就成了一個很大的遺憾。我們整部《民法典》里面，沒有一個總的、共同性的關(guān)于成員權(quán)的總的規(guī)定，不得不說這是一個很大的遺憾。

《民法典》物權(quán)編對于集體經(jīng)濟(jì)組織成員的權(quán)利特別作了一些規(guī)定，但這個僅限于集體經(jīng)濟(jì)組織的成員，這只是物權(quán)編里的一小部分。《民法典》總則編沒有一個統(tǒng)一的規(guī)定，包括我們業(yè)主建筑物區(qū)分所有權(quán)里，成員的權(quán)利有不少缺陷。除此之外，公司作為社團(tuán)法人，現(xiàn)在我們的公司法也有一些缺陷。公司法里沒有關(guān)于公司股東權(quán)利的總的規(guī)定，沒有一章專門規(guī)定股東的權(quán)利。但章程里面往往會涉及到，章程規(guī)定哪些是股東享有的權(quán)利。所以，從這個層面我們應(yīng)當(dāng)注意到，如何歸納出各種不同形態(tài)的成員權(quán)所具有的共同性，總結(jié)出哪些應(yīng)當(dāng)是屬于成員權(quán)的共性？法律雖然沒有規(guī)定，但我們學(xué)習(xí)和實施《民法典》時應(yīng)該增加有關(guān)這個問題的思考。