合同無效時建設工程優(yōu)先受償權的教義學探析

王瑋玲

(東南大學 法學院，江蘇南京 211189)

建設工程優(yōu)先受償權是法律賦予承包人的工程價款保障利器。我國《合同法》第286條規(guī)定，發(fā)包人逾期不支付工程價款的，承包人可以與發(fā)包人協(xié)議將工程折價或申請人民法院將工程拍賣，并就工程折價或拍賣的價款優(yōu)先受償。然而，自第286條出臺以來，圍繞建設工程優(yōu)先受償權的性質(zhì)、主體，特別是司法實踐中的適用條件等一直爭議不斷；之后最高人民法院發(fā)布的《關于建設工程價款優(yōu)先受償權問題的批復》《關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》(以下簡稱《建設工程司法解釋》)等司法解釋在一定程度上對相關案件的審理起到了規(guī)范作用，但并未完全消彌困惑。特別是在建設工程優(yōu)先受償是否以合同有效為前提的問題上，相關司法解釋的出臺反而使爭論愈發(fā)激烈。直到2018年底出臺的《關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋(二)》(以下簡稱《建設工程司法解釋(二)》)避開合同效力問題，將工程質(zhì)量合格規(guī)定為優(yōu)先受償?shù)奈ㄒ灰瑥牧⒎ㄉ戏路鹌鸬搅艘诲N定音的效果，但該規(guī)定是否具有法理上的融洽性，值得深思。此種背景下，運用法教義學體系化解釋第286條及司法解釋的相關規(guī)定，透過表面論述探究陷蔽的價值理念，對相關問題的探討具有重要意義。

一、司法實踐中的“同案不同判”

(一)《建設工程司法解釋(二)》出臺前實踐中的爭議

在《建設工程司法解釋(二)》出臺之前，由于對第286條及《建設工程司法解釋》第2條的理解不同，司法實踐中出現(xiàn)了嚴重的“同案不同判”的問題。主要存在兩派觀點：

第一，肯定說。主張合同無效但工程經(jīng)竣工驗收合格的，承包人可依據(jù)第286條主張建設工程價款優(yōu)先受償。在(2014)民一終字第108號判決書中，最高人民法院表示，第286條規(guī)定建設工程優(yōu)先受償權的目的在于保障施工方能夠及時取得工程款，施工合同無效并非排除適用第286條的條件，只要工程款數(shù)額確定且不違反法律規(guī)定，施工方的優(yōu)先權受法律保護，以施工合同無效為由主張不享有優(yōu)先權的，不予支持。(1)浙江東陽建筑實業(yè)工程有限公司與西安市康福房地產(chǎn)開發(fā)有限公司建設工程施工合同糾紛案，見最高人民法院(2014)民一終字第108號民事判決書。持該種意見的法院還包括浙江省高院(2)浙江省高院民一庭2012年發(fā)布的《浙江省高級人民法院民事審判第一庭關于審理建設工程施工合同糾紛案件若干疑難問題的解答》第22條規(guī)定，“建設工程施工合同無效，但工程經(jīng)竣工驗收合格，承包人可以主張工程價款優(yōu)先受償權，分包人或?qū)嶋H施工人完成了合同約定的施工義務且工程質(zhì)量合格，在總承包人或轉(zhuǎn)包人怠于行使工程優(yōu)先受償權時，就其承建的工程在發(fā)包人欠付工程價款范圍內(nèi)可以主張工程價款優(yōu)先受償權”。、四川省高院(3)四川省高院2015年發(fā)布的《四川省高級人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件若干疑難問題的解答》第37條第2款規(guī)定，“建設工程施工合同無效，但建設工程經(jīng)竣工驗收合格，或者未經(jīng)竣工驗收但已經(jīng)實際使用，實際施工人請求其工程價款就承建的建設工程折價或拍賣的價款優(yōu)先受償?shù)?，應予支持”。等。之所以認為建設工程優(yōu)先受償權的享有不以合同有效為前提，并附加“工程經(jīng)竣工驗收合格”要求，主要是綜合《合同法》第286條及《建設工程司法解釋》第2條所作的理解——首先，認為第286條規(guī)定的建設工程優(yōu)先受償權的基礎權利源于工程款債權；其次，認為《建設工程司法解釋》第2條規(guī)定建設工程施工合同無效但工程經(jīng)竣工驗收合格的，可以參照合同約定支付工程價款，實際上是對該種情形下承包人工程款債權的承認。由此，合同無效但經(jīng)竣工驗收合格的，承包人可以主張建設工程優(yōu)先受償權。(4)參見潘軍鋒：《建設工程施工合同案件審判疑難問題研究》，載《法律適用》2014年第7期。同時，認為立法規(guī)定建設工程優(yōu)先受償權主要是為了解決發(fā)包方拖欠施工方工程價款的問題，針對建設工程施工合同無效普遍存在之現(xiàn)實，為保證建筑施工企業(yè)施工人員的工資，并平衡當事人利益，在合同無效時仍應賦予承包人優(yōu)先受償權。(5)錢偉祥與諸暨市新城金鷹房地產(chǎn)開發(fā)有限公司、東方建設集團有限公司建設工程分包合同糾紛案，見浙江省紹興市中級人民法院(2015)浙紹民終字第1251號民事判決書。

第二，否定說。主張建設工程優(yōu)先受償權的享有必須以合同有效為前提；合同無效時，即使工程經(jīng)竣工驗收合格，承包人也不享有建設工程優(yōu)先受償權。在(2015)民申字第2311號民事裁定書中，最高人民法院認為，建設工程優(yōu)先受償權具有優(yōu)于普通債權和抵押權的權利屬性，對該權利的享有和行使必須具有明確的法律依據(jù)，實踐中應加以嚴格限制。根據(jù)相關法律和司法解釋，施工合同合法有效時方能享有建設工程優(yōu)先受償權；合同被確認無效時當事人承擔的是返還財產(chǎn)和根據(jù)過錯程度賠償損失的責任，具有普通債權的屬性，無效合同的承包人不應享有工程價款優(yōu)先受償權。(6)王春霖與遼寧萬泰房地產(chǎn)開發(fā)有限公司、盛京銀行股份有限公司沈陽市泰山支行申請再審糾紛案，見最高人民法院(2015)民申字第2311號民事裁定書。持該種意見的法院主要代表為江蘇省高院(7)江蘇省高院在2010年發(fā)布的《江蘇省高級人民法院建設工程案件審判指南》第5條第9項規(guī)定，“建設工程合同無效，承包人或?qū)嶋H施工人主張建設工程價款優(yōu)先受償權的，人民法院不應支持”。、廣東省高院(8)廣東省高院在2004年公布的《廣東省高級人民法院關于在審判工作中如何適用〈合同法〉第286條的指導意見》(粵高法發(fā)[2004]2號)第7條明確規(guī)定，“在建設工程承包合同無效的情形下，承包人主張建設工程價款優(yōu)先受償權的，人民法院不予支持”。然而，廣東省高院之后對此問題的態(tài)度有所轉(zhuǎn)變，其2017年發(fā)布的《廣東高院建設工程合同糾紛疑難問題解答》(粵高法(2017)151號)第13條規(guī)定，“建設工程施工合同無效，但工程質(zhì)量合格的，發(fā)包人僅以施工合同無效為由主張承包人無權主張工程價款優(yōu)先受償權的，不予支持”。等。持此種意見的法院對《合同法》第286條及《建設工程司法解釋》第2條有不同理解——首先，認為《合同法》第286條的語境是合同有效，將建設工程優(yōu)先受償權在法理上定性為法定抵押權，認為其作為擔保物權對工程款這一主債權具有依附性，主權利無效意味著從權利也無效，主要理由源自于梁慧星教授對該條立法過程的闡述；(9)對于《合同法》第286條立法過程的闡述，可參見梁慧星：《合同法第二百八十六條的權利性質(zhì)及其適用》，載《山西大學學報(哲學社會科學版)》2001年第3期。其次，認為《建設工程司法解釋》第2條的規(guī)定確立的是“施工合同無效時折價補償原則，而不是無效合同按有效處理原則”，主要基于最高人民法院原相關負責人就《建設工程司法解釋》答記者問時對該條的具體闡述，(10)參見《依法保護當事人權益，促進建筑市場健康發(fā)展——最高人民法院負責人就〈關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋〉答記者問》，中國法院網(wǎng)，http://old.chinacourt.org/public/detail.php?id=136414，2004年10月27日。其主要觀點在于，第2條確定的“參照合同約定支付工程價款”并非對無效合同承包人工程款的承認，而是根據(jù)《合同法》第58條對合同無效，但不能返還或者沒有必要返還時應當折價補償原則的運用。(11)對此理由的闡述，詳見江蘇省高院在2010年發(fā)布的《江蘇省高級人民法院建設工程案件審判指南》。由此認為，合同無效但經(jīng)竣工驗收合格的，承包人可以要求折價補償，但不享有建設工程優(yōu)先受償權。

(二)《建設工程司法解釋(二)》對合同訂立與合同效力的區(qū)分

針對司法實踐中對建設工程優(yōu)先受償權的諸多爭議，《建設工程司法解釋(二)》用了7條之多對該問題進行了解釋。其中，針對施工合同效力與建設工程優(yōu)先受償權的關系，此次司法解釋的態(tài)度頗為費解，其在回避合同效力的同時卻重視合同的訂立——其一，結(jié)合第17條及第19條的規(guī)定，司法解釋將工程質(zhì)量合格確立為承包人享有建設工程優(yōu)先受償權的唯一要件：第17條規(guī)定的權利主體是“與發(fā)包人訂立建設工程施工合同的承包人”，只要求訂立而并未涉及合同效力；第19條規(guī)定了“建設工程質(zhì)量合格”的要件。其二，根據(jù)是否與發(fā)包人訂立合同，司法解釋對承包人及實際施工人的優(yōu)先受償?shù)匚贿M行了區(qū)分，直接規(guī)定了與發(fā)包人有合同關系(合同是否有效，在所不論)的承包人的優(yōu)先地位，對未與發(fā)包人訂立合同的實際施工人僅規(guī)定了對到期債權的代位權，而未涉及優(yōu)先權問題。

事實上，建設工程相關司法解釋重視合同訂立、回避合同效力的態(tài)度早有端倪。最高人民法院兩次審判工作會議紀要都只針對實際施工人的優(yōu)先受償權問題進行了討論，而不涉及與發(fā)包人有合同關系的承包人。2011年《全國民事審判工作會議紀要》第29條規(guī)定，“因違法分包、轉(zhuǎn)包等導致建設工程合同無效的，實際施工人請求依據(jù)合同法第二百八十六條規(guī)定對建設工程行使優(yōu)先受償權的，不予支持”。在2015年的《全國民事審判工作會議紀要》中，最高人民法院則直接列明兩種不同意見，其第53條寫明，“第一種意見：建設工程施工合同無效，但建設工程經(jīng)竣工驗收合格，實際施工人請求依據(jù)合同法第二百八十六條規(guī)定對承建的建設工程享有優(yōu)先受償權的，應予以支持。第二種意見：建設工程施工合同無效，實際施工人請求對承建的建設工程享有優(yōu)先受償權的，不予支持”。

通過實務研判可以發(fā)現(xiàn)，司法實踐對該問題的爭議焦點在于如何理解適用《合同法》第286條及司法解釋的相關規(guī)定。對于《合同法》第286條，需要確定的是，可以優(yōu)先受償?shù)墓こ虄r款究竟是僅指基于有效施工合同而產(chǎn)生的工程款債權(合同之債)，還是泛指基于承包人的施工行為而產(chǎn)生的債權(合同有效情形下的合同之債+合同無效情形下的不當?shù)美畟?。對于司法解釋需要明確的是，《建設工程司法解釋》第2條規(guī)定的“參照合同約定支付價款”究竟應理解為不當?shù)美颠€中的折價補償方式，還是間接承認了合同無效但工程經(jīng)竣工驗收合格情形下的合同效力；《建設工程司法解釋(二)》對于承包人和實際施工人的區(qū)分又體現(xiàn)了何種意向，該意向是否具有法理上的正當性。

二、第286條正當性基礎之追溯：保護與限制

《合同法》第286條在規(guī)定建設工程優(yōu)先受償權時一直使用的是“建設工程的價款”一詞，卻沒有明確可以優(yōu)先受償?shù)墓こ虄r款究竟是僅指有效合同的工程款還是包括合同無效時施工單位的墊資，因此導致實踐中相關問題處理上的混亂。此種情況下，正確理解與適用第286條，必須通過建設工程優(yōu)先受償權效力的檢討來追溯該制度的立法基礎與立法目的，以此明晰建設工程優(yōu)先受償權的保護對象；同時，鑒于建設工程優(yōu)先受償權對第三人利益影響之甚，在確定其適用范圍時必須衡平考慮第三人之利益。

(一)建設工程優(yōu)先受償權的效力：債權平等性的法定突破

盡管各國立法對建設工程優(yōu)先受償權的定性有所差異，(12)對于建設工程優(yōu)先受償權的性質(zhì)，各個國家的規(guī)定頗為不同。例如，法國、日本將其規(guī)定為法定優(yōu)先權；德國、我國臺灣地區(qū)則將其規(guī)定為法定抵押權；美國的相關制度為mechanic’s lien，學者習慣于將其譯為“技工留置權”。我國理論界對于該權利的性質(zhì)也存在著優(yōu)先權說、法定抵押權說、留置權說的爭議，但從效力上觀察，其賦予建設工程價款優(yōu)先受償效力的擔保物權屬性卻為各國立法及學者普遍認可。依據(jù)一般法理，債權具有平等的特性，在多個債權人對同一債務人享有債權時，債務人以其總財產(chǎn)作為責任財產(chǎn)平等的清償各債權人；當債務人的財產(chǎn)不足以清償所有債務時，各債權人按比例受償。“建設工程的價款”原本是承包人因工程建設而對發(fā)包人享有的價款支付請求權，在性質(zhì)上屬于普通的平等債權，與其他債權相比并無特殊之處；然而，建設工程價款優(yōu)先受償制度則通過“優(yōu)先受償”的賦予使建設工程價款債權從普遍債權升級為具有擔保效力的債權。從效力角度觀察，建設工程優(yōu)先受償制度實質(zhì)上是對債權平等性的法定突破。

具體來說，該效力可以從兩個方面進行闡述。首先，從效力來源上來看，與約定擔保物權不同，建設工程價款優(yōu)先受償權對債權平等性的突破直接源自于法律規(guī)定，其屬于法定擔保物權之一種，體現(xiàn)了公權力對債務清償順序的干預。其次，從利益相關方來看，突破債權平等性的后果絕不僅僅是承包人的建設工程價款得到了更為有利的保護，其更加意味著利益相關方由原來的承包人與發(fā)包人轉(zhuǎn)移為承包人與發(fā)包人的其他債權人。從承包人的角度來說，債權平等性的突破使其獲得了較其他債權人更為有利的地位；相應地，從其他債權人的角度來說，此突破反而使之處于相對不利之境地。原因在于，對發(fā)包人來說，建設工程價款屬于發(fā)包人對承包人所欠之債務，無論是否賦予建設工程價款以優(yōu)先效力，其都必須償還債務；而對于發(fā)包人的其他債權人來說，建設工程價款原本與其債權一樣處于平等受償?shù)牡匚?，建設工程優(yōu)先受償制度卻打破了這一平等，使其不得不退居后位。換句話說，建設工程價款優(yōu)先受償權真正影響到的是發(fā)包人的其他債權人的利益。所謂“優(yōu)先”，只有在有比較與對抗時才有優(yōu)先，如果發(fā)包人僅僅對承包人負債，對建設工程價款的清償通過強制執(zhí)行制度的適用即可滿足，真正需要適用建設工程優(yōu)先受償權恰恰是存在多個債權的場合，該制度的作用更多地是確定建設工程價款在眾多債權中的清償順位。哈里·韋斯特曼指出，“至少在私法的領域中，法律的目的只在于：以賦予特定利益優(yōu)先地位，而他種利益相對必須作一定程度退讓的方式，來規(guī)整個人或社會團體之間可能發(fā)生，并且已經(jīng)被類型化的利益沖突”(13)[德]卡爾·拉倫茨：《法學方法論》，陳愛娥譯，商務印書館2003年版，第1頁。。建設工程優(yōu)先受償權正是以犧牲發(fā)包人其他債權的利益為代價來加強對承包人利益的保護。

從效力來源及對利益相關方的影響角度來檢討建設工程優(yōu)先受償對于該制度的適用范圍的確定具有重要意義。從效力來源上來說，在私法領域進行公權力干預需保持審慎的態(tài)度，“法定”決定了建設工程優(yōu)先受償?shù)倪m用范圍不可以任意擴大；從該制度對利益相關方的影響來說，由于該制度對第三人利益關涉之甚，“優(yōu)先受償”決定了對該制度的構造和適用不僅需要考慮承包人的利益，同時必須滿足第三人利益之衡平的要求。

(二)增值理論與牽連關系：對承包人利益的保護

從某種意義上來說，法律主要通過對利益的調(diào)整控制實現(xiàn)其社會功能，著名分析法學家哈特曾說，“某人之所以有某種權利，取決于法律承認該人關于某種標的物或某一種特定關系的選擇或意志優(yōu)越于他人的選擇或意志”，(14)轉(zhuǎn)引自張文顯：《當代西方法哲學》，吉林大學出版社1987年版，第125頁。建設工程優(yōu)先受償權的設置也是如此。作為對債權平等性的法定突破，法律每確定一項優(yōu)先受償權就向世人展示了一項政策選擇；與法律的公平正義本性相適應，立法者的每項選擇都必須有充足的正當性——一方面，應存在實現(xiàn)社會某種需求的強烈需要；另一方面，必須存在法理上正當?shù)牧⒎ɑA。學者在論述羅馬法創(chuàng)立優(yōu)先權制度的原因時便稱，該權利“并非單純?yōu)榱⒎ㄕ咚鶆?chuàng)造，而是為公平正義之實現(xiàn)或應事實需要”。(15)郭明瑞、仲相：《我國未來民法典中應當設立優(yōu)先權制度》，載《中國法學》2004年第4期。

從滿足社會需求的角度來說，建設工程優(yōu)先受償權具有保護承包人利益之微觀目的和鼓勵建筑、創(chuàng)造社會財富，保護建筑業(yè)的生存與發(fā)展之宏觀目的兩個方面。就微觀目的而言，建設工程優(yōu)先受償權在效果上直接作用于承包人利益之特別保護。據(jù)參與立法的學者介紹，我國《合同法》第286條的立法背景在于建筑市場上存在著嚴重拖欠工程款的情況，承包人的合法權益得不到法律的有效保障。因此，建設工程優(yōu)先受償權的直接立法目的就是矯正發(fā)包人與承包人之間的地位和利益失衡問題。(16)參見梁慧星：《合同法第二百八十六條的權利性質(zhì)及其適用》，載《山西大學學報(哲學社會科學版)》2001年第3期；王建東：《評〈合同法〉第286條》，載《中國法學》2003年第2期。事實上，根據(jù)以上對建設工程優(yōu)先受償制度利益相關方的分析可以得知，該制度對承包人利益的保護實際上更多地是衡平了承包人與第三人之利益。原因在于，如果發(fā)包人僅對承包人負債，在發(fā)包人拖欠工程款的情況下，由于工程價值的存在，通過規(guī)范強制履行制度便可實現(xiàn)承包人利益保護之目的，建設工程優(yōu)先受償制度并無適用之余地。真正需要設置建設工程優(yōu)先受償制度的原因是，在實際工程建設中，建設單位通常會通過抵押工程所占土地的使用權或抵押在建工程的方式向銀行或其他融資機構融資。約定的抵押權使銀行或其他融資機構的貸款債權取得了優(yōu)先于承包人工程款債權的地位，如果工程變現(xiàn)后的價值僅能滿足貸款債權，則承包人的建設工程價款債權則將面臨徹底落空之風險。(17)參見劉武元：《論建設工程承包人的優(yōu)先受償權的性質(zhì)——兼評最高人民法院的司法解釋》，載《西南民族學院學報(哲學社會科學版)》2003年第5期。在此種情況下，為了保護承包人的利益從而保護建筑業(yè)的發(fā)展，建設工程優(yōu)先受償權成為立法中的一項政策選擇。另一方面，就宏觀而言，對承包人合法利益的保護間接實現(xiàn)著保護經(jīng)濟秩序、鼓勵建筑，從而促進建設、維護社會公共利益之政策目的。盡管我國建筑業(yè)目前仍屬于發(fā)包人市場，但工程建設卻是以承包人的工作為基礎；因此，承包人利益的保護對整個建筑行業(yè)的發(fā)展至關重要。承包人利益的特別保護由此成為大部分國家立法的政策選擇，例如，美國技工留置權(mechanic’s lien)就是美國第三任總統(tǒng)托馬斯·杰斐遜為了促進首都華盛頓的建設而創(chuàng)設的。(18)參見Chas. E. Davidson. The Mechanic's Lien Law of Illinois: A Lawyer's Brief on the Topic. The Greenville Illinois Bar. 1922.

作為對債權平等性的法定突破，除滿足社會需求外，法定優(yōu)先受償權的確立還必須具備法理上的正當性。不同的法定優(yōu)先受償權具有不同的正當性基礎，以法國為例，其法定優(yōu)先權制度主要體現(xiàn)了保障人權、對經(jīng)濟弱者予以特別保護以實現(xiàn)公平、保護公共利益、保護經(jīng)濟秩序及實現(xiàn)某些社會觀念四種社會(法律)需求。(19)參見郭明瑞、仲相：《我國未來民法典中應當設立優(yōu)先權制度》，載《中國法學》2004年第4期。對于建設工程優(yōu)先受償權的立法基礎，學者多將其解釋為基于勞動的增值理論以及勞動與增值部分的牽連關系。(20)參見王建東：《評〈合同法〉第286條》，載《中國法學》2003年第2期；孫科峰、楊遂全：《建設工程優(yōu)先受償權主體的爭議與探究——〈合同法〉第286條之分析》，載《河北法學》2013年第6期。一方面，根據(jù)增值理論，債權人通過先行付出勞動的方式使債務人的財產(chǎn)得以增加；另一方面，依據(jù)牽連關系，債權人與債務人就財產(chǎn)價值與增值貢獻形成了類似于“共有”的關系，牽連關系使特定債權與標的物之間具有較一般債權更為密切的關系，以致于不使特殊債權人優(yōu)先受償有違一般生活常識。(21)參見李建華、董彪：《我國法定抵押權制度的若干立法構想》，載《當代法學》2006年第2期。具體來說，建設工程優(yōu)先受償權的立法基礎在于，承包人在施工過程中將其人力、物力、財力等物化到建筑工程之中，這一方面意味著承包人的行為使發(fā)包人的財產(chǎn)得以增加；另一方面意味著工程價款與建設工程之間有比其他債權更為特殊的天然牽連關系，因此，就該建設工程的折價或拍賣所得而言，承包人應當優(yōu)先于其他債權人而受清償。如學者所言，“增值觀念為不動產(chǎn)優(yōu)先受償權制度提供了理論機理，有效地解釋了對債權人提供優(yōu)先受償權保護的合理性”。(22)于海涌：《法國不動產(chǎn)擔保物權研究》，法律出版社2006年版，第37頁。從反面推論，建筑工程乃承包人人力和資金投入的結(jié)果，如果不賦予承包人就工程折價或拍賣價款優(yōu)先受償?shù)男Я?，而用以清償其他債權人，則無異于以承包人的勞動付出和資金清償發(fā)包人的其他債務，相當于將發(fā)包人的債務轉(zhuǎn)嫁由承包人負擔，有違公平與誠實信用原則。(23)參見梁慧星：《合同法第二百八十六條的權利性質(zhì)及其適用》，載《山西大學學報(哲學社會科學版)》2001年第3期。

五大改造新格局是對新時代堅持中國特色社會主義監(jiān)獄制度的重大發(fā)展，是關系監(jiān)獄工作理念、模式和方法的一場深刻變革，具有重要的理論指導和司法實踐意義。筆者欲從全面認識構建改造工作新格局的必要性、全面把握深刻內(nèi)涵、全面領會內(nèi)在聯(lián)系等方面，就如何構建五大改造新格局的實踐路徑，進行研究和思考，提出了一些粗淺的認識和看法。

(三)第三人利益之衡平：對承包人利益保護之限制

如上所述，各國立法對建設工程優(yōu)先受償權的性質(zhì)界定存在差異，在公示、對抗力等方面的具體規(guī)定也各不相同；我國學者們對建設工程優(yōu)先受償權的性質(zhì)及應如何具體規(guī)定等問題同樣爭論不休。然而，立法和學者對該權利規(guī)定方式的“法定”及效力上的“優(yōu)先受償”均持肯定態(tài)度。也就是說，各國立法在建設工程價款的清償上存在著通過法律突破債權平等性的共性，同時這一共性也得到了學者的普遍認可。然而，既然是對債權平等性的突破，就涉及其他債權人的利益衡平問題；而且是法定突破，對他人利益之關涉更甚?？梢哉f，建設工程優(yōu)先受償權為了承包人利益的保護而在一定程度上犧牲了其他債權人之利益。這就要求建設工程優(yōu)先受償權設立除了有充足的正當性基礎外，法律還應對該項權利的行使條件、效力范圍、公示方法及本文所探討的可以優(yōu)先受清償?shù)慕ㄔO工程債權進行嚴格限制，以平衡各方利益。

其一，從法定性來說，只能法定，即能夠優(yōu)先受償?shù)墓こ虃鶛嘀荒苡煞擅鞔_規(guī)定，不得通過其他方式擴張。從某種程度上說，“法定”一方面體現(xiàn)了法律對特種債權的保護，另一方面也是對其他債權法定優(yōu)先保護效力的排斥。對于大陸法系國家來說，不論將建設工程優(yōu)先受償權規(guī)定為法定優(yōu)先權(如法國和日本)還是規(guī)定為法定抵押權(如德國和我國臺灣地區(qū))，都是通過法定方式賦予了優(yōu)先受償?shù)臋嗬?；而對于英美法系國家，美國各州的技工留置權卻都毫無例外的采取立法規(guī)定的方式。作為典型的判例法國家，美國對建設工程優(yōu)先受償權的這種規(guī)定方式恰恰印證了對債權平等性突破的限制。

其二，從優(yōu)先效力上來說，只有“高質(zhì)量”的特種債權方能成為建設工程優(yōu)先受償?shù)谋Ｗo對象。作為債權平等性的突破，優(yōu)先效力的賦予體現(xiàn)了法律對特種債權的優(yōu)先保護，其對抗的不僅是債務人，更重要的是，對其他債權人的利益影響甚重。一般認為，可以優(yōu)先受償?shù)奶胤N債權除了滿足債權人的清償利益外，還必須“體現(xiàn)了公平、正義等法律與社會理念以及保障公共利益和社會利益的立法政策”。(24)郭明瑞、仲相：《我國未來民法典中應當設立優(yōu)先權制度》，載《中國法學》2004年第4期。盡管建設工程優(yōu)先受償權的正當性基礎在于增值理念與牽連關系，但并不意味著滿足增值理論與牽連關系的所有債權都可以獲得優(yōu)先效力。比如，法國學者Cabrillac教授對優(yōu)先權所做之評價，優(yōu)先權是法律“憑債權質(zhì)量授予”的權利；(25)參見沈達明：《法國、德國擔保法》，中國法制出版社2000年版，第92頁，轉(zhuǎn)引自郭明瑞、仲相：《我國未來民法典中應當設立優(yōu)先權制度》，載《中國法學》2004年第4期。作為對債權平等性法定突破的建設工程優(yōu)先受償權同樣應以債權質(zhì)量為標準。從比較法上觀察，德國與法國的相關立法在規(guī)定建設工程優(yōu)先受償權都明確使用了合同債權的用語——《德國民法典》第648條在規(guī)定承攬人法定抵押權時明確界定為“以其因合同產(chǎn)生的債權”；(26)《德國民法典》第648條規(guī)定，“建筑工程或建筑工程一部分的承攬人，以其因合同產(chǎn)生的債權，可以要求定作人讓與建筑用地的擔保抵押權。工作尚未完成的，承攬人可以為了其已提供的勞動的相應部分報酬以及包括在報酬之內(nèi)的墊款，要求讓與擔保抵押權。”《法國民法典》在第2103條規(guī)定工程優(yōu)先權時使用了“受雇”一詞，在第1792條對工程建筑人明確規(guī)定為“與工程業(yè)主有合同關系的人”。(27)《法國民法典》第2103條第4款規(guī)定，“建筑師、承包人、瓦工與其他受雇于建筑、重建或修理樓房水渠或其他任何工程施工的工人，只要有樓房、建筑所在管轄區(qū)內(nèi)的大審法院依職權任命的鑒定專家事先作成的筆錄，確認與所有權人宣告擬建的工程有關的場地的狀況，并且工程完工后最遲6個月內(nèi)已由同樣依職權任命的鑒定專家的驗收，即對該工程有優(yōu)先權；但是，此種優(yōu)先權的數(shù)額，不得超過第二份筆錄所確認的價值，并且以轉(zhuǎn)讓不動產(chǎn)時已經(jīng)進行的工程的增加值為限”；第1792條規(guī)定，“下列之人視為工程建筑人：1.建筑師、工程承包人、技術員或其他依工程承包合同與工程業(yè)主有合同關系的人…”。合同有效時，作為合同之債的工程價款關涉社會公平理念及公共利益，對其賦予優(yōu)先受償?shù)男Я哂蟹ɡ砩系恼斝?；而合同無效本身體現(xiàn)了法律的否定性評價，因此產(chǎn)生的債權在質(zhì)量上難說具有高品質(zhì)，賦予此種債權對抗其他債權人的優(yōu)先效力，難稱妥當。況且，從法理上來說，在法律對合同作出否定性評價的同時給予此種債權優(yōu)先受償?shù)男Яo疑存在法律自身齟齬的問題。

綜上，鑒于建設工程價款優(yōu)先受償權對其他債權人利益之影響，根據(jù)對債權平等性法定突破的限制，《合同法》第286條規(guī)定的具有優(yōu)先受償效力的債權只能是合同之債，合同無效后的債權不具有優(yōu)先其他債權人受償?shù)男ЯΑ?/p>

三、司法解釋相關規(guī)定之檢討

《建設工程司法解釋》第2條并非有關建設工程優(yōu)先受償權的直接規(guī)定，但該條往往成為實務界與理論界主張合同無效但工程經(jīng)竣工驗收合格時承包人的工程價款具有優(yōu)先效力的重要依據(jù)。其原因在于，該條規(guī)定，“建設工程施工合同無效，但建設工程經(jīng)竣工驗收合格，承包人請求參照合同約定支付工程價款的，應予支持”。對其中“參照合同約定支付工程價款”的措辭，有學者認為其實際上是撇開了違法行為，賦予了實際施工人承包人的地位。(28)參見孫科峰、楊遂全：《建設工程優(yōu)先受償權主體的爭議與探究——〈合同法〉第286條之分析》，載《河北法學》2013年第6期。換言之，該條在很大程度上被理解為根據(jù)履行結(jié)果而將無效合同按照有效合同對待?！督ㄔO工程司法解釋(二)》在這一問題上甚至走得更遠，第17條直接使用了“與發(fā)包人訂立建設工程施工合同的承包人”的概念，未提及合同效力。對于“參照合同約定支付工程價款” 究竟應怎樣理解，“與發(fā)包人訂立建設工程施工合同的承包人”是否僅因訂立合同即享有優(yōu)先受償權，需要檢討。

(一)建設工程合同無效后的請求權性質(zhì)研析

合同無效，是指當事人締結(jié)的合同因嚴重欠缺有效要件，在法律上不按當事人合意的內(nèi)容賦予效力，此處的“無效”只是不發(fā)生合同履行的效力，但并非不產(chǎn)生任何法律效果，特別是在一方當事人已經(jīng)履行或部分履行的情況下?！逗贤ā返?8條對合同無效的后果規(guī)定為，“因該合同取得的財產(chǎn)，應當予以返還；不能返還或者沒有必要返還的，應當折價補償”。 依據(jù)該規(guī)定，根據(jù)是否返還原物，合同無效后的請求權性質(zhì)有所區(qū)別。

在合同無效時，原來基于合同所發(fā)生的物權變動基礎喪失，原則上發(fā)生物權變動回轉(zhuǎn)的后果。由于我國民事立法不承認物權行為的獨立性與無因性，在原物存在的情況下，當事人享有返還財產(chǎn)請求權，從性質(zhì)上來說，該請求權屬于物權性質(zhì)的物上請求權，具有優(yōu)先于債權的效力。然而，在原物不存在或因不能返還或沒有必要返還時，只能采取折價補償?shù)姆绞?，此時的請求權在性質(zhì)上屬于不當?shù)美颠€請求權。同時，對于折價補償?shù)男ЯΓ话阏J為，在物上請求權轉(zhuǎn)化為不當?shù)美埱髾嘀畷r，其優(yōu)先效力一并喪失——“返還財產(chǎn)具有物權效力，即優(yōu)先于普通債權的效力。當原物不存在時，即無此優(yōu)先效力”；(29)崔建遠主編：《合同法》，法律出版社2016年版，第83頁。“唯于原物不存在之場合，轉(zhuǎn)變?yōu)椴划數(shù)美姆颠€，此時的不當?shù)美颠€僅具有債權的效力”。(30)韓世遠：《合同法總論》，法律出版社2011年版，第228頁。

就建設工程來說，在建筑施工合同無效且經(jīng)竣工驗收合格的情況下，此時的“原物”應該屬于不能返還或者沒有必要返還的情形。鑒于建設工程履行后即無法恢復原狀的特點，此時承包人所享有的工程價款支付請求權在性質(zhì)上應為不當?shù)美颠€請求權。因為在這一過程中，發(fā)包人因享有建筑工程的所有權而受益，而承包人卻因建設過程中付出勞務與建筑材料等而受損失。也就是說，雖然建設工程合同無效，但承包人與發(fā)包人之間的債權債務關系卻依然存在，但問題在于，此時雙方之間的債權債務關系在性質(zhì)上不再是合同約定之債，而是轉(zhuǎn)換為不當?shù)美畟?。在明確建設工程優(yōu)先受償權范圍時研析這一債權性質(zhì)的轉(zhuǎn)變具有十分重要的意義。其一，根據(jù)一般合同法理，不當?shù)美麑儆趥l(fā)生原因，不當?shù)美颠€僅具有債權的效力；其二，根據(jù)以上對建設工程優(yōu)先受償權效力的分析，優(yōu)先受償權對第三人之利益關涉甚重，立法只有賦予高質(zhì)量的債權以優(yōu)先受償效力方符合公平正義之要求，合同無效后的不當?shù)美颠€請求權不具備優(yōu)先受償之效力。

(二)“參照合同約定支付工程價款”的解釋：折價補償

按照《合同法》有關合同無效后果的規(guī)定，建設工程合同無效但工程竣工并驗收合同時承包人對發(fā)包人享有折價補償?shù)牟划數(shù)美埱髾?；但《建設工程司法解釋》第2條有關合同無效但經(jīng)竣工驗收合格時可“參照合同約定支付工程價款”的規(guī)定使這一問題變得撲朔迷離。此處的“參照合同約定”應如何理解？其與合同無效后果中的折價補償之間的關系如何？對此的解釋之一是，在《合同法》對合同無效后果規(guī)定的框架內(nèi)，將“參照合同”約定理解為折價補償?shù)臄?shù)額確定方式。主張合同無效時不得享有建設工程優(yōu)先受償權的學者和法官通常采取此種觀點，同時此種解釋方式在一定程度上得到了最高人民法院的承認。

在《建設工程司法解釋》公布后，最高人民法院原相關負責人將第2條規(guī)定的“參照合同約定支付工程價款”解釋為折價補償具體數(shù)額的確定方式。其基本理由在于，建設工程施工合同具有特殊性，其履行的過程是承包人將勞動和材料物化于建筑產(chǎn)品的過程，合同被確認無效后，已經(jīng)履行的內(nèi)容屬于不能返還或沒有必要返還的情形，因此需要適用折價補償原則。工程款的折價補償方式主要有以工程定額為標準與參照合同約定結(jié)算兩種方式，鑒于目前建筑市場基本屬于“買方市場”，發(fā)包人簽訂合同時通常把工程價款壓得很低，如果無效合同以工程定額為標準進行折價補償可能會導致承包人獲得的工程價款比有效合同的工程價款還高；同時，參照合同約定確定折價補償?shù)臄?shù)額還具有節(jié)省鑒定費用，提高訴訟效率的優(yōu)點。(31)參見《依法保護當事人權益，促進建筑市場健康發(fā)展——最高人民法院負責人就〈關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋〉答記者問》，中國法院網(wǎng)，http://old.chinacourt.org/public/detail.php?id=136414，2004年10月27日。按照此種解釋，“參照合同約定支付工程價款”不僅不是為了提高合同無效時承包人的地位，反而是結(jié)合我國建筑行業(yè)現(xiàn)狀，衡平合同當事人的利益，為了防止合同無效的承包人獲得較合同有效時更高利益情況的出現(xiàn)。依據(jù)此種理解方式，司法解釋第2條的規(guī)定與《合同法》有關合同無效后果的規(guī)定并不矛盾，雖然此種情形下的承包人最終獲得的價款與合同有效時的數(shù)額一致，但其性質(zhì)卻并不相同，此時承包人對發(fā)包人享有的債權在性質(zhì)上仍屬于不當?shù)美畟?。這同時也意味著，合同無效即使工程經(jīng)竣工驗收合格，承包人也不享有建設工程優(yōu)先受償權。

(三)合同無效無法補正

如果說將“參照合同約定支付工程價款”解釋為折價補償?shù)木唧w適用是在合同無效后果的框架內(nèi)所作的保守理解的話，第二種解釋方式則更具突破性，認為司法解釋第2條事實上是對合同無效但經(jīng)竣工驗收合格時承包人工程款債權的承認。

之所以說此種解釋方式更具突破性，是因為持此種觀點之學者或法官雖未直接講明司法解釋第2條是對合同無效的補正，但其真實意思恐怕只能如此。因為，如果這里所說的“對工程款的承認”是指合同無效時承包人對發(fā)包人所享有的折價補償請求權，則該權利事實上直接源于《合同法》有關合同無效的規(guī)定，此種意義上的“工程款”何須司法解釋第2條“承認”，難道沒有該條規(guī)定，無效合同的承包人就不能向發(fā)包人主張返還不當?shù)美?？司法解釋?條所作的不過是確定了或曰提供了一種折價補償?shù)木唧w計算方式而已。相反，如果認為此處的“工程款”是由司法解釋第2條才得到“承認”的，則這里的“工程款”必然不再屬于《合同法》所規(guī)定的合同無效后果中的折價補償，而只能理解為司法解釋第2條將經(jīng)工程竣工驗收合格但無效的合同補正為有效合同，此處的“工程款”在性質(zhì)上為合同之債。只有在此種意義上，才能進一步推論合同無效但經(jīng)竣工驗收合格時，承包人享有建設工程優(yōu)先受償權。果真如此理解的話，此時有關建設工程優(yōu)先受償權的爭議便悄然發(fā)生了轉(zhuǎn)變，我們所需探討的，不再是合同無效時承包人是否享有建設工程優(yōu)先受償權，而是司法解釋第2條規(guī)定的“參照合同約定支付工程價款”是可以突破傳統(tǒng)民法理論，根據(jù)無效合同之履行結(jié)果補正合同效力。

就在學界及司法實務界對《建設工程司法解釋》第2條“參照合同約定支付工程價款”是否屬于對工程款債權的承認尚且爭論不休時，《建設工程司法解釋(二)》第17條及第19條明確將優(yōu)先受償?shù)闹黧w規(guī)定為工程質(zhì)量合格時“與發(fā)包人訂立建設工程施工合同的承包人”，此司法解釋大有將無效合同因工程質(zhì)量合同而得到補正的觀點坐實之嫌。

然而，傳統(tǒng)民法理論認為，合同無效體現(xiàn)了法律的否定性評價，因此不能發(fā)生當事人預期之法律效力；同時，合同無效為自始無效、當然無效、確定無效。確定無效意味著合同無效具有終局性，無效合同不因時間的經(jīng)過而補正，(32)韓世遠：《合同法總論》，法律出版社2011年版，第169頁。其猶如死胎，雖有妙手神醫(yī)亦不能使之復生。(33)梁慧星：《民法總論》，法律出版社2007年版，第195-196頁；陳自強：《契約之成立與生效》，元照出版社2012年版，第377頁。雖然隨著私法的興盛，為貫徹私法自治原則，整個民事立法的傾向為盡可能的承認合同的效力，《合同法》在《民法通則》的基礎上進一步限制合同無效的情形；在有關建設工程施工合同存在多達60多條強制性規(guī)范的情況下，《建設工程司法解釋》僅限制性的規(guī)定了五種合同無效的情形，但我國立法及司法解釋尚未有將無效合同補正為有效合同的規(guī)定。此種情況下，將《建設工程司法解釋》第2條及《建設工程司法解釋(二)》第17條、19條的規(guī)定解釋為無效合同的補正需要采取審慎的態(tài)度——一方面，通過司法解釋方式突破民事法律長久貫徹的合同無效的確定性規(guī)則缺乏法理上的正當性；另一方面，合同無效的原因眾多，從有關建設工程的法律與行政法規(guī)強制性規(guī)范的內(nèi)容來看，主要包括保障建設工程質(zhì)量的規(guī)范與維護建筑市場秩序的規(guī)范兩類，在這種情況下，不區(qū)分導致合同無效的原因，從結(jié)果出發(fā)，將建設工程經(jīng)竣工驗收合格作為補正合同效力的依據(jù)，難稱允當。建設工程合同無效并非不發(fā)生任何法律后果?；诮ㄔO工程的特殊性，對于承包人已經(jīng)履行無效合同，承包人享有請求發(fā)包人折價補償?shù)臋嗬?。只是此時的請求權性質(zhì)只能是不當?shù)美畟呛贤畟虼瞬痪哂袃?yōu)先受償?shù)男ЯΑ?/p>

四、余論

建設工程優(yōu)先受償權作為對債權平等性的法定突破，對第三人之利益關涉甚重，必須具有充足的正當性基礎。雖然該制度設立的直接目的在于保護承包人之利益，但并不意味著合同無效時的承包人仍享有建設工程優(yōu)先受償權。從《合同法》第286條有關建設工程優(yōu)先受償權規(guī)定的正當性基礎角度來說，合同無效意味著法律對合同的否定性評價，此時仍賦予工程債權優(yōu)先效力無疑會造成法律自身的矛盾，同時對其他債權人之利益維護不利。從司法解釋的角度來說，法解釋既應延續(xù)法律條文本身的權利基礎，也應符合一般法理，通過司法解釋方式突破民事法律長久貫徹的合同無效的確定性規(guī)則缺乏法理上的正當性。

由于關涉不特定多數(shù)人的利益，為了保證工程質(zhì)量及規(guī)范建筑業(yè)市場，建設工程施工合同同時受到多部法律及行政法規(guī)的調(diào)整，由此導致現(xiàn)實生活中存在著大量無效的建設工程合同。對于立法規(guī)定苛刻導致的建設工程合同無效的普遍存在這一問題，已經(jīng)有學者提出質(zhì)疑。(34)如崔建遠教授就提出，“從立法論的角度審視，我國現(xiàn)行法關于締約人的資質(zhì)影響合同效力的規(guī)定，有的需要反思”，參見崔建遠：《合同法總論(上卷)》，中國人民大學出版社2011年版，第298頁。盡管如此，普遍無效也不得成為合同無效時仍賦予優(yōu)先受償效力的理由。對于司法實踐中普遍存在的建設工程合同無效的情況，只能通過松弛合同無效的判斷標準來解決，而不應跨越合同效力問題直接擴張性認可合同無效時的工程價款也具有優(yōu)先受償效力。否則，勢必造成建設工程優(yōu)先受償權無法承受之重，一方面會導致理論適用上的混亂，同時會因犧牲其他合法債權人之利益而有損公平正義之實現(xiàn)。