論探望權(quán)行使方法的判決具體化

唐澤東，陶建國(guó)

(河北大學(xué) 法學(xué)院，河北 保定 071002)

探望權(quán)指夫妻離婚后，不與子女共同生活或不直接撫養(yǎng)子女的一方，基于親權(quán)和血緣關(guān)系依法享有的短期或較長(zhǎng)期探視子女的權(quán)利，[1]是父母親權(quán)或監(jiān)護(hù)權(quán)的延伸。該權(quán)利并不是單純滿足父母的需要，而是最優(yōu)先考慮子女的利益。[2]探望權(quán)行使方法是探望權(quán)人探望子女的具體規(guī)范要求，包括探望頻度、期日、場(chǎng)所、時(shí)間、接送子女的地點(diǎn)和方式、協(xié)助義務(wù)人可否在場(chǎng)，特別時(shí)期的探望形式等。探望權(quán)判決實(shí)質(zhì)上發(fā)揮了對(duì)當(dāng)事人未來(lái)較長(zhǎng)時(shí)間生活作出安排的作用，這要求判決主文中對(duì)探望子女方法的確定必須具體化，避免因不同的理解和認(rèn)識(shí)造成不能履行和無(wú)法強(qiáng)制執(zhí)行的問(wèn)題。在當(dāng)前的司法實(shí)踐中，有的法官就探望子女的頻度、時(shí)間、場(chǎng)所、接送子女的方式等問(wèn)題未能作出具體的規(guī)定，[3]致使當(dāng)事人因?qū)ε袥Q理解不同而再次陷入糾紛，這對(duì)子女利益以及監(jiān)護(hù)人和探望權(quán)人的生活、工作造成了不利影響?；谒痉▽?shí)踐中探望權(quán)判決具體化不足的表現(xiàn)及形成的原因，以及探望權(quán)行使方式必須具體化的理念下，研究確定探望權(quán)行使方式所應(yīng)考慮的要素以及判決的具體方法，并對(duì)如何解決探望權(quán)行使方式不明確引發(fā)的糾紛提出相關(guān)對(duì)策。

一、探望權(quán)行使方法的確定應(yīng)當(dāng)具體化

探望權(quán)行使方法的確定是否應(yīng)當(dāng)細(xì)化，對(duì)此存在不同見(jiàn)解。有人認(rèn)為探望權(quán)行使內(nèi)容的確定不宜過(guò)粗也不宜過(guò)細(xì)，過(guò)粗或過(guò)細(xì)都難以適應(yīng)實(shí)際生活的變化，容易使雙方當(dāng)事人產(chǎn)生矛盾，應(yīng)當(dāng)注意確定性與靈活性結(jié)合。[4]有人認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)盡量作出原則性的規(guī)定，因?yàn)檫^(guò)于詳細(xì)的判決內(nèi)容使執(zhí)行階段根據(jù)新的情況達(dá)成調(diào)解的可能性降低，迫使當(dāng)事人就探望權(quán)另行訴訟，增加訴累。[5]也有人認(rèn)為，審判法官不能不加區(qū)分地統(tǒng)一裁判為“父或母享有探望權(quán)，行使探望的方式、時(shí)間、地點(diǎn)等由原被告協(xié)商確定”，而應(yīng)根據(jù)現(xiàn)實(shí)情形與需要，對(duì)行使探望權(quán)的時(shí)間、地點(diǎn)、方式、次數(shù)等進(jìn)行裁判。[6]

探望權(quán)判決內(nèi)容必須具體化，要詳細(xì)確定探望權(quán)行使方式。探望權(quán)判決是確定有利于子女身心健康的探望方法，判決具體化才能做到子女利益保護(hù)的周全細(xì)致。其次，對(duì)于需要長(zhǎng)期履行的探望權(quán)判決來(lái)說(shuō)，如果履行方式確定的粗糙、不具體，給當(dāng)事人自由協(xié)商的空間過(guò)大，因利己傾向的影響反而易引發(fā)履行爭(zhēng)議。再者，判決具體化是探望權(quán)判決之特性的內(nèi)在要求。探望權(quán)判決是以判決的方式要求當(dāng)事人“如此生活”，這要求判決主文的內(nèi)容應(yīng)當(dāng)明確具體。基于此，判決主文的具體化是首要原則，靈活性是例外，而不是相反。

在訴訟中，有的原告僅向法院提出確認(rèn)存在探望權(quán)的請(qǐng)求，有的僅就探望權(quán)行使方法的一部分事項(xiàng)提出請(qǐng)求。那么，法官是否僅針對(duì)原告的請(qǐng)求作出判決，不需要對(duì)未主張的事項(xiàng)進(jìn)行確認(rèn)并具體化呢？在財(cái)產(chǎn)類(lèi)民事糾紛中，判決主文應(yīng)與當(dāng)事人訴訟請(qǐng)求相對(duì)應(yīng)。[7]但是在探望權(quán)糾紛中，因其是從未成年子女利益角度確定探望權(quán)人與子女見(jiàn)面交流的方式，是一種生活模式的確定，因而法官可以全面考慮探望權(quán)如何行使而不受原告請(qǐng)求范圍的影響。

2016年6月，最高人民法院發(fā)布《人民法院民事裁判文書(shū)制作規(guī)范》，該規(guī)范的出臺(tái)對(duì)司法改革和法治中國(guó)建設(shè)具有重要意義。[8]該規(guī)范在“裁判主文”部分中要求裁判主文內(nèi)容必須明確、具體、便于執(zhí)行。但是財(cái)產(chǎn)類(lèi)判決主文的具體化問(wèn)題一直備受關(guān)注，對(duì)探望權(quán)判決主文具體化規(guī)定卻相對(duì)缺乏，造成司法實(shí)踐中出現(xiàn)不同的問(wèn)題。因而最高法院有必要制定探望權(quán)判決主文的基本寫(xiě)作要求與規(guī)范，指導(dǎo)各地法院探望權(quán)判決書(shū)制作。達(dá)到判決主文具體化，判決事項(xiàng)至少應(yīng)包括以下內(nèi)容：(1)探望頻度、期日和時(shí)間段；(2)探望場(chǎng)所；(3)接送子女的方式及費(fèi)用負(fù)擔(dān)；(4)寒暑假及節(jié)假日的特別探望形式；(5)撫養(yǎng)權(quán)人可否在場(chǎng)；(6)特別情況下探望頻度、期日和時(shí)間的變更；(7)是否使用間接探望方式；(8)是否允許探望權(quán)人參加幼兒園或?qū)W校的活動(dòng)；(9)是否確定子女生日時(shí)的探望方法；(10)是否需要在第三人監(jiān)督下探望子女。上述(1)至(3)以及(5)、(6)項(xiàng)應(yīng)當(dāng)為任何探望權(quán)判決主文的必備事項(xiàng)；子女是幼兒園園生或?qū)W生的，還應(yīng)當(dāng)具備(4)和(8)項(xiàng)。其他事項(xiàng)可根據(jù)案件情況以及實(shí)際需要確定是否寫(xiě)入判決主文。

二、判決主文具體化不足的表現(xiàn)及其影響

(一)判決主文具體化不足的表現(xiàn)

在司法實(shí)踐中，有的法官在探望權(quán)行使方法的確定方面雖然針對(duì)當(dāng)事人的訴訟請(qǐng)求作出了回應(yīng)，但對(duì)探望權(quán)行使方法的某些事項(xiàng)規(guī)定的粗糙、模糊。以下是從中國(guó)裁判文書(shū)網(wǎng)上搜集到的幾個(gè)具體化不足的判決主文。

1.“原告高某享有對(duì)李某乙的探望權(quán)，探望時(shí)以不影響李某乙正常生活學(xué)習(xí)為宜，被告李某甲應(yīng)予協(xié)助”。此判決主文僅僅依據(jù)婚姻法的規(guī)定宣告原告有探望權(quán)，對(duì)如何行使探望權(quán)未作進(jìn)一步確定，探望權(quán)行使方法完全需要雙方當(dāng)事人協(xié)商確定，探望權(quán)能否實(shí)現(xiàn)幾乎完全依賴(lài)于當(dāng)事人的合作態(tài)度，協(xié)商不成則爭(zhēng)議是必然的。

2.“探望方式為自本判決生效之日起每年的三、六、九、十二月的第一個(gè)星期六各探望一天；在李某某每年的寒、暑假期間各探望七天”。此判決主文雖然明確了探望次數(shù)、探望期日和探望時(shí)間(一天、七天)。但沒(méi)有明確是逗留式探望，還是到監(jiān)護(hù)權(quán)人家中或其他場(chǎng)所探望(探視式探望)，也沒(méi)有確定如何送交子女。

3.“自本判決生效之月起，趙某可每月探望趙某某二次，時(shí)間為每月第二周以及第四周的周六，每次探望最長(zhǎng)時(shí)間為四小時(shí)，孫某可在場(chǎng)陪同”。此判決主文確定了探望次數(shù)、期日、時(shí)間，并規(guī)定撫養(yǎng)權(quán)人可在場(chǎng)。但是，判決主文沒(méi)有確定每次是上午還是下午抑或晚上探望，探望場(chǎng)所及子女接送方式也未予具體化。

4.“上訴人陳某可自2016年12月起，每月探望陸某兩次，探望時(shí)間為周六或周日一天，探望方式為陪伴或帶出?！贝伺袥Q主文在探望期日(周六或周日一天)、探望形式(陪伴或帶出)方面作出了可選擇的表述，但實(shí)際履行時(shí)由誰(shuí)作出選擇將是個(gè)問(wèn)題。

5.“原告俞某甲于本判決生效之日起，每月第一周、第三周的周六上午九點(diǎn)至下午五點(diǎn)可與俞某乙共同生活；被告章某負(fù)有協(xié)助探視的義務(wù)?！贝伺袥Q主文中的“共同生活”一詞沒(méi)有正確把握，共同生活并不是探望權(quán)行使方法，而是一種生活狀態(tài)。一般用于直接撫養(yǎng)權(quán)人與被監(jiān)護(hù)人之間，是父母一方獲得直接撫養(yǎng)權(quán)后與被監(jiān)護(hù)子女之間形成的生活狀態(tài)，這一概念不適合用于探望權(quán)人與被探望子女之間。

6.“婚生子牛某乙在每月節(jié)假日期間可隨原告張某生活兩天；寒假期間，婚生子牛某乙可隨原告張某共同生活一周。暑假期間，可隨原告張某共同生活兩周。在原告張某行使探視權(quán)的過(guò)程中，被告牛某甲應(yīng)給予必要的協(xié)助以保障原告探視權(quán)的行使?！贝伺袥Q主文使用了節(jié)假日一詞，按照一般的理解，節(jié)假日包括法定節(jié)假日和非法定節(jié)假日，不包括周六和周日，有的月份沒(méi)有節(jié)假日或者不存在兩個(gè)節(jié)假日。另外，判決書(shū)也沒(méi)有具體確定接送子女的地點(diǎn)和方式，當(dāng)事人履行這樣的判決時(shí)發(fā)生爭(zhēng)議的可能性很大。

(二)探望權(quán)判決具體化不足產(chǎn)生的問(wèn)題

家事審判要維護(hù)婚姻家庭關(guān)系的穩(wěn)定，依法保護(hù)未成年人合法權(quán)益，促進(jìn)社會(huì)健康和諧發(fā)展。[9]作為確立探望子女方式的司法判決，應(yīng)在促進(jìn)未成年子女福祉理念下考慮如何為探望權(quán)人制定一份與未成年子女見(jiàn)面交流的計(jì)劃，維持當(dāng)事人離婚后與子女的關(guān)系。探望權(quán)行使方式不具體，會(huì)因當(dāng)事人的理解不一致而引發(fā)爭(zhēng)執(zhí)，即使進(jìn)入強(qiáng)制執(zhí)行程序，也會(huì)因執(zhí)行標(biāo)準(zhǔn)不明確而無(wú)法執(zhí)行。[10]雖然執(zhí)行法官可以調(diào)解，但也存在調(diào)解不成雙方當(dāng)事人再一次面臨爭(zhēng)議的問(wèn)題，加重未成年子女心理上的傷害。

判決主文具體化不足還將導(dǎo)致協(xié)助義務(wù)人拒絕探望權(quán)人探望子女時(shí)，無(wú)法對(duì)協(xié)助義務(wù)人采取罰款或拘留這一妨害民事訴訟的處罰措施。原因在于判決主文對(duì)探望權(quán)行使方法規(guī)定的不詳細(xì)，致使義務(wù)人不知如何履行義務(wù)，因而無(wú)法對(duì)其進(jìn)行處罰。理論及實(shí)踐中的通說(shuō)觀點(diǎn)認(rèn)為，因義務(wù)人不履行協(xié)助義務(wù)而致使探望權(quán)無(wú)法實(shí)現(xiàn)，對(duì)探望權(quán)人造成精神上的痛苦的，可以請(qǐng)求精神損害賠償。[11]然而，因判決主文不明確致使義務(wù)人不知曉協(xié)助義務(wù)的具體內(nèi)容而拒絕協(xié)助探望子女的，非屬主觀上存在故意，不構(gòu)成侵權(quán)，不可以命令支付精神損害賠償金。

三、確定探望權(quán)行使方法時(shí)應(yīng)當(dāng)考慮的相關(guān)要素

(一)考慮的要素

1.探望頻次、期日與時(shí)間

對(duì)于探望頻次、期日、時(shí)間的確定，應(yīng)結(jié)合父母的探望權(quán)依附于子女的最佳利益，子女的利益最優(yōu)先考慮的原則，優(yōu)先考慮子女的性別、年齡、身心健康、學(xué)習(xí)或工作、本人的意思表示、此前與探望權(quán)人的關(guān)系等因素。[12]子女在異地讀書(shū)特別是讀高中的，可酌情減少探望次數(shù)，但可增加每次的探望時(shí)間。3-6歲的子女對(duì)父母的心理依賴(lài)程度較強(qiáng)，可增加探望次數(shù)，但每次探望時(shí)間不宜太長(zhǎng)。子女對(duì)探望權(quán)人有抵觸情緒或者雙方長(zhǎng)期未共同生活的，可在一定時(shí)期內(nèi)減少探望次數(shù)和時(shí)間，在雙方關(guān)系融洽后增加探望次數(shù)和時(shí)間。子女滿8周歲的，對(duì)探望次數(shù)和探望時(shí)間段的確定應(yīng)當(dāng)征詢其意見(jiàn)，不能僅僅依據(jù)當(dāng)事人雙方的意見(jiàn)確定。

2.探望形式及場(chǎng)所

子女年紀(jì)較小，適于采用探視式探望。但是如果直接撫養(yǎng)子女的一方再婚或者與子女的祖父母(外祖父母)共同生活，則不太適合到其住所探視。同時(shí)采取探視式探望且探望場(chǎng)所不在撫養(yǎng)權(quán)人住所時(shí)，不太適合使用“在某某博物館探望”、“在某某書(shū)店探望”這一限定場(chǎng)所的方式。若子女年齡較大且實(shí)行探視式探望的，只要不侵害子女的利益，可以不限定探望場(chǎng)所，由探望權(quán)人征詢子女意見(jiàn)后自主決定，但必須將探望場(chǎng)所告知撫養(yǎng)權(quán)人。采用逗留式探望的，應(yīng)當(dāng)不存在子女利益陷入危險(xiǎn)境地的可能性(如探望權(quán)人有虐待子女、酗酒、吸毒、藥物依賴(lài)癥等)，因而此處不做討論。

3.寒暑假期間的探望

對(duì)于寒暑假期間的探望方式，應(yīng)當(dāng)聽(tīng)取子女以及父母的意見(jiàn)后確定。由于寒暑假期間探望子女，探望時(shí)間往往會(huì)持續(xù)一段時(shí)間，因而法官應(yīng)了解探望權(quán)人照護(hù)子女的能力問(wèn)題。比如，將子女帶回后能否隨時(shí)照護(hù)子女，是否會(huì)存在將子女放置家中不管的可能性。對(duì)于判決主文中是否有必要限制探望權(quán)人帶子女參加一些充滿刺激性的活動(dòng)(漂流、探險(xiǎn)等)，需要根據(jù)子女個(gè)人情況、探望權(quán)人的相關(guān)經(jīng)驗(yàn)、直接撫養(yǎng)權(quán)人的意見(jiàn)等確定。

4.直接撫養(yǎng)權(quán)人是否在場(chǎng)

如果父母之間存在較為激烈的矛盾或者雙方之間見(jiàn)面發(fā)生爭(zhēng)執(zhí)的可能性極大，原則上不允許在場(chǎng)。如果子女年齡太小或者當(dāng)事人之間具有較好的協(xié)作養(yǎng)育子女的意識(shí)，可以確定撫養(yǎng)權(quán)人在場(chǎng)，用詞上使用“可以”而不是“應(yīng)當(dāng)”。撫養(yǎng)權(quán)人在場(chǎng)必須出于必要性(防止被探望人發(fā)生不測(cè))，否則以不在場(chǎng)為原則。

5.參加幼兒園或?qū)W校的重要活動(dòng)

探望權(quán)人參加幼兒園或?qū)W校的重要活動(dòng)，有助于子女感受來(lái)自父母雙方的關(guān)愛(ài)，如無(wú)特別情形應(yīng)當(dāng)允許。一些離婚的父母作為直接撫養(yǎng)子女的一方，不愿意或拒絕探望權(quán)人參加子女所在幼兒園或?qū)W校的活動(dòng)，影響到了子女的利益。有些活動(dòng)(如畢業(yè)典禮；子女參加演出或演講；感恩教育活動(dòng)等)對(duì)子女來(lái)說(shuō)是成長(zhǎng)中一個(gè)值得特別記憶的日子，父母雙方共同參加有重要意義。故而，如無(wú)侵害子女利益的特別情形，有必要明確探望權(quán)人可以參加幼兒園或?qū)W校的重要活動(dòng)。

6.未成年人的生日

未成年子女的生日是見(jiàn)證孩子成長(zhǎng)的重要日子，孩子都希望父母與自己共同度過(guò)生日，因而法官作出探望權(quán)判決前，應(yīng)當(dāng)詢問(wèn)父母雙方是否對(duì)離婚后子女生日的慶祝方式有具體安排或有何具體要求意見(jiàn)?？梢栽诼?tīng)取未成年子女意見(jiàn)基礎(chǔ)上，根據(jù)父母雙方的工作、生活情況酌情做出具體安排。

7.間接探望方式

間接探望方式是指利用電話、信件、電子郵件、互聯(lián)網(wǎng)等進(jìn)行溝通和交流的方式。間接行使探望權(quán)非屬常態(tài)，僅在特別情況下使用。有人認(rèn)為，特殊情況下父母直接探望會(huì)損害未成年子女利益的，應(yīng)采取間接探望方式。[13]符合以下情況之一，可考慮適用：(1)探望權(quán)人和子女居住距離太遠(yuǎn)，可以考慮寒暑假(被探望人是學(xué)生的話)使用逗留式探望，其它時(shí)間使用間接探望方式。(2)子女有拒絕被探望的意思表示。(3)子女患有比較嚴(yán)重的疾病或者有證據(jù)表明父母的糾紛給子女身心造成影響。(4)子女與探望權(quán)人長(zhǎng)期未見(jiàn)面且子女存在較嚴(yán)重的心理隔閡感。(5)探望權(quán)人存在較為嚴(yán)重的家庭暴力傾向。但是應(yīng)注意利用間接探望方式時(shí)，要注重對(duì)子女利益的保護(hù)。

(二)考慮了重要因素的探望權(quán)判決主文的例示

一個(gè)能夠有效指導(dǎo)探望權(quán)人行使探望權(quán)的判決必須是在考慮各種要素后形成的。對(duì)此，法官應(yīng)當(dāng)在審理探望權(quán)糾紛時(shí)行使釋明權(quán)，告知當(dāng)事人探望權(quán)判決的特點(diǎn)、判決內(nèi)容、確定探望權(quán)行使方式需要考慮的要素等，敦促和指導(dǎo)當(dāng)事人向法院提供本人及子女的能夠影響探望權(quán)行使方式的各種信息。

以下為所設(shè)計(jì)的考慮了重要因素的探望權(quán)判決主文寫(xiě)作方式，判決主文共包括9項(xiàng)，即以下1-9的全部?jī)?nèi)容構(gòu)成一份探望權(quán)判決書(shū)的主文部分。

1.探望頻次、期日和時(shí)間

(1)每月探望1.3次，探望時(shí)間為周六上午9點(diǎn)至下午5點(diǎn)；(2)關(guān)于每月的第幾周探望，由父母雙方協(xié)商確定；雙方應(yīng)當(dāng)在前一個(gè)月月底之前形成協(xié)商結(jié)果，協(xié)商不成的，在每月的第三周探望；(3)因子女身患疾病以及其它客觀原因致使無(wú)法在上述確定的探望日探望子女的，雙方另行協(xié)商確定替代的探望日，協(xié)商不成的，在第4周的上午9點(diǎn)至下午5點(diǎn)探望。

2.寒暑假的探望

在上述第1(1)項(xiàng)的探望時(shí)間外，每年的寒假以及暑假期間，父親×××與××××(被探望人)實(shí)行逗留式探望，探望時(shí)間為7天。父母雙方應(yīng)當(dāng)在暑假和寒假前，協(xié)商確定具體的探望日期，協(xié)商不成的，暑假的探望日期為暑假開(kāi)始后的第7天至第13天(或幾號(hào)至幾號(hào))，寒假的探望日期為寒假開(kāi)始后的第3天至第9天。

3.接送子女的地點(diǎn)及接送方法

接送子女的地點(diǎn)在××區(qū)××路××公園門(mén)口。在探望開(kāi)始時(shí)刻，母親×××于上述地點(diǎn)將子女交給父親×××，探望結(jié)束時(shí)刻，父親于該地點(diǎn)將子女交給母親×××。

暑假和寒假探望的送交地點(diǎn)與上面的地點(diǎn)相同，探望開(kāi)始日的上午八點(diǎn)，母親×××將子女交給父親×××，探望結(jié)束日的下午5點(diǎn)，父親×××將子女交給母親×××。

4.撫養(yǎng)權(quán)人是否在場(chǎng)

父親×××在探望子女×××的過(guò)程中(包括寒暑假的探望)，母親×××不能在場(chǎng)陪同。

5.參加學(xué)校的活動(dòng)

母親×××應(yīng)允許父親×××參加由學(xué)校組織的或倡議父母參加的校內(nèi)外活動(dòng)。母親×××收到學(xué)?；顒?dòng)日程的通知后，應(yīng)立即聯(lián)絡(luò)父親×××。

6.被探望人的生日

在被探望人×××生日當(dāng)天，父母雙方應(yīng)當(dāng)盡量協(xié)商共同為其慶祝，如果雙方協(xié)商不成，則母親×××與被探望人共享午餐，父親×××與其共享晚餐。

7.探望方法的變更

雙方當(dāng)事人可以協(xié)商變更上述1-6項(xiàng)確定的內(nèi)容。

8.當(dāng)事人的義務(wù)

母親×××有按照上述1-6項(xiàng)的內(nèi)容協(xié)助父親×××探望子女的義務(wù)；父親×××有按照上述1-6項(xiàng)確定的探望方法和時(shí)間行使探望權(quán)的義務(wù)。

9.提醒事項(xiàng)

(1)當(dāng)事人雙方應(yīng)當(dāng)關(guān)注子女的需要和利益，注意子女的身心變化情況；(2)雙方應(yīng)相互配合共同養(yǎng)育子女；(3)履行判決發(fā)生爭(zhēng)議時(shí)，雙方盡量從保護(hù)子女利益角度協(xié)商解決。

上述探望權(quán)判決具體化例示的合理性在于，一是對(duì)探望權(quán)行使方法的安排具體周到，能夠最大限度減少具體化不足引發(fā)的糾紛；二是在堅(jiān)持具體化原則的同時(shí)還照顧到了靈活性；三是為當(dāng)事人履行義務(wù)確立了可操作性的標(biāo)準(zhǔn)。詳細(xì)的判決履行方式為雙方當(dāng)事人確立了履行義務(wù)的范圍和標(biāo)準(zhǔn)，一旦發(fā)生履行判決方面的糾紛，法院能夠非常容易判斷是否違反了義務(wù)標(biāo)準(zhǔn)。

四、探望權(quán)行使方法具體化不足引發(fā)糾紛時(shí)的處理

具體化的探望權(quán)判決，在確認(rèn)一方享有探望權(quán)的同時(shí)，也賦予了雙方當(dāng)事人義務(wù)。探望權(quán)人應(yīng)按照判決確定的方式行使探望權(quán)，直接撫養(yǎng)權(quán)人應(yīng)當(dāng)按照判決確定的方法和內(nèi)容協(xié)助對(duì)方與子女見(jiàn)面。[14]判決主文具體化不足則履行義務(wù)的標(biāo)準(zhǔn)不明確，雙方發(fā)生爭(zhēng)議的可能性極大。若發(fā)生此類(lèi)糾紛，在無(wú)法自行協(xié)商解決時(shí)，需要利用調(diào)解或訴訟方式處理爭(zhēng)議。

(一)調(diào)解

雙方發(fā)生判決履行爭(zhēng)議后，探望權(quán)人可能會(huì)向法院申請(qǐng)強(qiáng)制執(zhí)行，由于執(zhí)行標(biāo)準(zhǔn)不明確，實(shí)際上將無(wú)法采取強(qiáng)制措施，此時(shí)執(zhí)行法官可以進(jìn)行調(diào)解。探望權(quán)判決強(qiáng)制執(zhí)行不同于財(cái)產(chǎn)類(lèi)判決，應(yīng)當(dāng)允許調(diào)解，這符合子女利益最大化的需要，司法實(shí)踐中一些執(zhí)行法官也按此方式處理。調(diào)解時(shí)，法官應(yīng)當(dāng)向當(dāng)事人說(shuō)明滿足子女利益需要是第一位的，父母的方便或滿意是其次的問(wèn)題。調(diào)解時(shí)法官可以與家事調(diào)查員、心理咨詢員、家事調(diào)解員共同進(jìn)行，讓善良風(fēng)俗、倫理習(xí)慣、生活經(jīng)驗(yàn)、社會(huì)輿論在調(diào)解中發(fā)揮作用。若家事調(diào)查員或心理咨詢員介入過(guò)本案，應(yīng)當(dāng)讓其參與調(diào)解程序，因其更加了解當(dāng)事人本人及家庭情況，知曉當(dāng)事人發(fā)生糾紛的原因以及各自的訴求，這有利于提高調(diào)解的成功率。

關(guān)于調(diào)解事項(xiàng)，應(yīng)當(dāng)僅限于當(dāng)事人爭(zhēng)執(zhí)的事項(xiàng)，法院已經(jīng)明確的那部分探望權(quán)行使方法不得被變更。例外的是，如果判決主文的表述類(lèi)似于“原告依法享有探望某某的權(quán)利，被告有協(xié)助義務(wù)”的，調(diào)解時(shí)，可以就如何探望的方法達(dá)成合意。

調(diào)解時(shí)，允許執(zhí)行法官直接援引案件審理法院的證據(jù)資料實(shí)施調(diào)解，快速處理爭(zhēng)議，避免使當(dāng)初的探望權(quán)糾紛審判行為虛無(wú)化。今后的司法實(shí)踐中，因探望權(quán)行使方法判決不明確引發(fā)的爭(zhēng)議，在調(diào)解時(shí)法官必須注重與此前的訴訟之間的關(guān)系問(wèn)題，通過(guò)訴訟資料共享機(jī)制，快速達(dá)成有利于子女利益保護(hù)的調(diào)解結(jié)果。調(diào)解成功的，當(dāng)事人簽訂執(zhí)行和解協(xié)議，法院不需出具調(diào)解書(shū)，若一方不履行和解協(xié)議，另一方當(dāng)事人不可以起訴要求履行。此時(shí)當(dāng)事人也無(wú)法申請(qǐng)執(zhí)行原判決，因?yàn)楫?dāng)事人之間的履行爭(zhēng)議是判決不明確引發(fā)的，因而理論上也就不存在申請(qǐng)執(zhí)行原判決的可行性。

(二)訴訟

法院調(diào)解未成功的，不能利用再審程序進(jìn)行救濟(jì)，因?yàn)榕袥Q主文確定的探望權(quán)行使方法不明確非屬判決存在錯(cuò)誤，[15]但可允許再次起訴，其并不違反一事不再理的要求。探望權(quán)判決主文不明確致使當(dāng)事人雙方在履行判決過(guò)程中就探望方法產(chǎn)生分歧，無(wú)法達(dá)成一致意見(jiàn)，其本質(zhì)屬于探望權(quán)判決履行過(guò)程中出現(xiàn)的新情況、新事實(shí)，因而再次起訴并不屬于針對(duì)“一事”的起訴，應(yīng)予受理。最高人民法院通過(guò)指導(dǎo)性案例表明了類(lèi)似的觀點(diǎn)，認(rèn)為探望權(quán)是基于父母子女關(guān)系的一種身份權(quán)，具有人身屬性，原判決不應(yīng)成為孩子與父母情感交流的屏障，當(dāng)事人就探望權(quán)糾紛再次起訴的，不應(yīng)受“一事不再理”原則的束縛。[16]

對(duì)于此類(lèi)訴訟，目前還沒(méi)有制定特別程序規(guī)則，司法實(shí)踐中更多利用既有的簡(jiǎn)易程序進(jìn)行審理。但是允許當(dāng)事人再次起訴意味著糾紛要經(jīng)歷立案、審前程序、開(kāi)庭審理、作出判決的訴訟過(guò)程，這樣的程序在因探望權(quán)判決不明確引發(fā)的糾紛中是不符合效率要求的。為快速解決爭(zhēng)議，保障子女及時(shí)獲得探望，有必要對(duì)此類(lèi)糾紛設(shè)置特別訴訟程序。訴訟中，應(yīng)當(dāng)允許法院直接援用前一案件的證據(jù)和當(dāng)事人的主張及抗辯，結(jié)合新的證據(jù)作出判決。此特別訴訟程序可稱(chēng)為“變更判決申請(qǐng)程序”，通過(guò)對(duì)申請(qǐng)的審理，法院以裁定書(shū)方式變更原判決主文中不明確的判項(xiàng)。設(shè)計(jì)“變更判決申請(qǐng)程序”時(shí)要注意以下幾個(gè)問(wèn)題：

一是只能由當(dāng)事人提出變更申請(qǐng)(單獨(dú)或共同申請(qǐng)均可)，法院不能依職權(quán)自行變更。探望權(quán)判決主文不明確不同于判決書(shū)中的表示錯(cuò)誤，其并不存在法官的意思與主文的表達(dá)不一致問(wèn)題，主文仍然完整地表現(xiàn)了法官的意思。同時(shí)，在實(shí)際履行時(shí)可能當(dāng)事人雙方就行使方法達(dá)成合意，若允許法官依職權(quán)變更，就會(huì)出現(xiàn)法官?gòu)?qiáng)行改變當(dāng)事人合意的現(xiàn)象，因此不適宜由法官依職權(quán)進(jìn)行變更。

二是必須在判決作出后一定期限內(nèi)提出申請(qǐng)，否則只能以重新起訴方式尋求救濟(jì)。若不設(shè)置申請(qǐng)期限，經(jīng)過(guò)較長(zhǎng)時(shí)間后，未成年子女和當(dāng)事人的學(xué)習(xí)、生活、工作等方面或許已經(jīng)發(fā)生變化，此時(shí)申請(qǐng)變更判決可能會(huì)對(duì)未成年子女與當(dāng)事人產(chǎn)生消極的影響。因而此時(shí)，不再適合利用“變更判決申請(qǐng)”程序，而更適合利用“變更判決的訴訟”程序。

三是規(guī)定“變更判決申請(qǐng)”案件為非訟案件。案件的審理不需要開(kāi)庭和言辭辯論，法官依據(jù)前一訴訟的證據(jù)資料，結(jié)合申請(qǐng)書(shū)中陳述的內(nèi)容即可作出變更的裁定。但裁定僅能就前一判決不明確的地方作出變更，已明確的應(yīng)維持現(xiàn)狀。

四是規(guī)定對(duì)法院作出的裁定可以提起上訴。變更原判決的裁定屬于一審裁定，從保護(hù)未成年人利益角度講，應(yīng)當(dāng)在制度設(shè)計(jì)上允許上訴。