阿里巴巴和雅虎：“羅曼蒂克史”的沒落

摘 要：阿里巴巴集團(tuán)是以馬云為首于1999年在浙江省杭州市創(chuàng)立的公司。雅虎曾作為阿里巴巴集團(tuán)占股40%的最大控股股東。阿里巴巴集團(tuán)作為2020福布斯全球企業(yè)2000強(qiáng)榜第31位，其背后與雅虎的股權(quán)戰(zhàn)爭和投資人之間的博弈可謂經(jīng)典。文章將詳細(xì)梳理阿里巴巴和雅虎之間的合作和分歧，以支付寶所有權(quán)轉(zhuǎn)移風(fēng)波為基點(diǎn)，從公司法角度探究企業(yè)家與投資人之間的股權(quán)博弈。

關(guān)鍵詞：股權(quán)戰(zhàn)爭;阿里巴巴;雅虎

一、“阿里巴巴與Yahoo”發(fā)展歷程簡述

（一）雅虎成為最大股東

2004年至2005年期間，雅虎以3.6億美元收購軟銀所持有的全部“淘寶網(wǎng)”股權(quán)（6000萬）;軟銀從套現(xiàn)淘寶網(wǎng)所得3.6億美元的二分之一用于接受阿里巴巴投資人前三輪轉(zhuǎn)讓的2700萬股的阿里巴巴股票;雅虎以3.9億美元收購阿里巴巴前三輪投資人（除軟銀外）所持剩余6000萬的阿里巴巴股票;雅虎以2.5億美金加上軟銀收購的淘寶網(wǎng)股權(quán)，再加上雅虎中國的全部資產(chǎn)換取阿里巴巴集團(tuán)的兩億股票。

2005年8月，阿里巴巴集團(tuán)與雅虎聯(lián)合宣布，雅虎以10億美元加上雅虎中國的全部資產(chǎn)兌換阿里巴巴集團(tuán)40%普通股，并獲得35%投票權(quán)。自此，雅虎成為阿里巴巴集團(tuán)最大股東，并獲得其董事會(huì)四個(gè)席位中的一席。

（二）矛盾顯現(xiàn)

自阿里巴巴集團(tuán)于2007年在香港上市之后，市值超過500億美元，幾乎是雅虎市值的兩倍;2009年，雅虎前任CEO楊志遠(yuǎn)被卡羅爾·巴茨（Carol Bartz）替代，這位CEO表達(dá)了對馬云及其管理團(tuán)隊(duì)就雅虎中國經(jīng)營不善的強(qiáng)烈不滿。

2010年5月，在阿里巴巴B2B業(yè)務(wù)的股東大會(huì)上，阿里巴巴集團(tuán)CFO蔡崇信公開表示，阿里巴巴想買回雅虎手中所持有的股權(quán)。但是，卡羅爾·巴茨表示，雅虎無意出售持有的阿里巴巴39%的股份，并表示她本人可能會(huì)在當(dāng)年晚些時(shí)候加入阿里巴巴董事會(huì)。在馬云與卡羅爾·巴茨沖突加劇的情況下，由于此前約定“不得以任何理由解除馬云作為阿里集團(tuán)CEO的職務(wù)”至2010年10月失效，雅虎的矛盾此時(shí)成為馬云職業(yè)生涯的重大危機(jī)。

二、支付寶股權(quán)轉(zhuǎn)移風(fēng)波

（一）事件概況

2011年5月11日，雅虎在提交給美國證券交易會(huì)（SEC）的經(jīng)營業(yè)績詳細(xì)報(bào)告（10-Q）中指出，阿里巴巴集團(tuán)旗下子公司支付寶所有權(quán)以3.3億的低價(jià)格被轉(zhuǎn)移到了馬云控股的一家公司（浙江阿里巴巴），以幫助支付寶獲得在中國境內(nèi)的第三方支付牌照。自此，支付寶變成馬云與謝世煌自然人控股。

5月12日，雅虎進(jìn)一步發(fā)表聲明稱，2011年3月31日，雅虎和軟銀獲悉阿里巴巴集團(tuán)進(jìn)行了2筆交易，它們既未得到阿里巴巴集團(tuán)董事會(huì)和股東們的批準(zhǔn)，也未履行通知義務(wù)。這2筆交易中，第一筆是2010年8月支付寶所有權(quán)的轉(zhuǎn)移，第二筆是2011年第一季度末對支付寶業(yè)務(wù)的實(shí)際分拆。

之后，阿里巴巴集團(tuán)和雅虎發(fā)表聯(lián)合公告，稱阿里巴巴及其主要股東雅虎、軟銀正在就支付寶問題協(xié)商，以盡可能維護(hù)各方利益。

支付寶所有權(quán)轉(zhuǎn)移風(fēng)波的最終和解方案為：

1.支付寶每年向阿里巴巴集團(tuán)（開曼群島）支付知識產(chǎn)權(quán)許可費(fèi)和技術(shù)服務(wù)費(fèi)直到支付寶上市;

2.支付寶控股公司承諾在上市時(shí)予以阿里巴巴集團(tuán)（開曼群島）一次性現(xiàn)金回報(bào)，回報(bào)額為支付寶在上市時(shí)總市值的37.5%（以IPO價(jià)為準(zhǔn)），回報(bào)額將不低于20億美元且不超過60億美元。

（二）法律分析

1. 支付寶所有權(quán)轉(zhuǎn)移的法律背景和契機(jī)

2010年6月，中國人民銀行頒布《非金融機(jī)構(gòu)支付服務(wù)管理辦法》，規(guī)定第三方支付企業(yè)（非金融機(jī)構(gòu)）必須取得許可證才能經(jīng)營。其中規(guī)定《支付業(yè)務(wù)許可證》的申請人必須為中華人民共和國境內(nèi)依法設(shè)立的公司。結(jié)合阿里巴巴集團(tuán)的股權(quán)架構(gòu)：阿里巴巴的注冊地為開曼群島[1]（非中國境內(nèi)），此時(shí)阿里巴巴集團(tuán)對支付寶100%持股，意味著支付寶非內(nèi)資而為外資。且阿里巴巴的兩大投資人——雅虎和軟銀，都屬外資。該控股結(jié)構(gòu)明顯不符合《非金融機(jī)構(gòu)支付服務(wù)管理辦法》，這表明支付寶不可能在當(dāng)前股權(quán)結(jié)構(gòu)之下取得《支付業(yè)務(wù)許可證》。

雅虎聲明的背后疑點(diǎn)

根據(jù)公司法第111條和第112條，支付寶所有權(quán)轉(zhuǎn)移并未得到阿里巴巴集團(tuán)董事會(huì)和股東會(huì)的批準(zhǔn)，此行為存疑。當(dāng)時(shí)阿里巴巴集團(tuán)旗下的支付寶作為第三方支付平臺(tái)以及極具潛力的移動(dòng)支付廠商，對于阿里巴巴集團(tuán)來說，可謂相當(dāng)于“銀行”的存在。問題焦點(diǎn)在于：支付寶（Alipay）作為阿里巴巴集團(tuán)旗下的全資子公司，是否有權(quán)在未獲得母公司股東會(huì)和董事會(huì)批準(zhǔn)的情況下，將重要資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓。

首先，應(yīng)當(dāng)討論公司章程。公司章程是公司的基本法律文件，是公司內(nèi)部制度的總綱。并且根據(jù)《中華人民共和國公司法》第三十七條和第四十三條，如果公司章程規(guī)定重要資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓必須由股東批準(zhǔn)，那就需要阿里巴巴集團(tuán)批準(zhǔn)，阿里巴巴集團(tuán)應(yīng)召開董事會(huì)，雅虎和軟銀在董事會(huì)四席中占有兩席，足以保衛(wèi)自己的利益[2]。如果支付寶的董事會(huì)與管理層未得到合法授權(quán)即將支付寶轉(zhuǎn)讓給馬云，則明顯違反公司法。

結(jié)合本案，當(dāng)雅虎發(fā)表聲明后，當(dāng)事人均未公開公布公司章程，也并未通過公司法追究馬云及其管理層的法律責(zé)任，而是簽訂最終的和解協(xié)議來解決糾紛。背后的原因和目的有以下幾點(diǎn)：

1.如果雅虎通過法律手段追究馬云的法律責(zé)任，拒絕支付寶所有權(quán)的轉(zhuǎn)移，一旦支付寶所有權(quán)未能轉(zhuǎn)移，則依據(jù)前文討論過的《非金融機(jī)構(gòu)支付服務(wù)管理辦法》，支付寶因非內(nèi)資最終將無法獲得《支付業(yè)務(wù)許可證》，那么阿里巴巴集團(tuán)手握支付寶所有權(quán)則沒有任何意義，對于當(dāng)事人（馬云和阿里巴巴集團(tuán)）來說兩敗俱傷;

2.董事內(nèi)部如果矛盾激化采用法律手段解決，一定程度上會(huì)對阿里巴巴集團(tuán)內(nèi)部的人合性造成嚴(yán)重?fù)p害;

3.協(xié)議控制[3]（VIE架構(gòu)）導(dǎo)致的風(fēng)險(xiǎn)：原本支付寶按照協(xié)議規(guī)定并不歸屬馬云控制，支付寶公司表面上為內(nèi)資控股，實(shí)際上通過協(xié)議的規(guī)定仍然歸阿里巴巴集團(tuán)，也就是歸外資企業(yè)控制，支付寶所有的利益和盈利均將通過既定利益輸送方式被阿里巴巴集團(tuán)（開曼群島）獲取。我國法律雖然尚未對VIE架構(gòu)做出明確定性，但是該行為本質(zhì)上繞過金融管理機(jī)構(gòu)監(jiān)管，以實(shí)現(xiàn)不合法目的（避稅免稅、低成本的股份轉(zhuǎn)讓境外地區(qū)掛牌上市等）。

2011年6月，馬云以VIE不符合央行發(fā)放第三方支付牌照政策為由，單方面中止了阿里巴巴旗下支付寶與境外控股公司之間的協(xié)議控制關(guān)系，將支付寶所有權(quán)轉(zhuǎn)移到馬云名下，拒不承認(rèn)協(xié)議控制效力。此馬云的協(xié)議違約使得雅虎束手無策：外部上市殼公司與國內(nèi)簽署的利潤轉(zhuǎn)移協(xié)議完全出自合同簽訂雙方的意思自愿原則，且雅虎無法通過訴訟手段訴請本國法院解決協(xié)議糾紛（原因是該協(xié)議可能會(huì)被人民法院認(rèn)定為“以合法形式掩蓋非法目的”或者“違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定”，進(jìn)而認(rèn)定VIE結(jié)構(gòu)下的協(xié)議無效）。

三、總結(jié)與啟示

（一）牢牢抓住公司絕對控制權(quán)

百度董事長兼首席執(zhí)行官李彥宏曾說：“不要輕易將主動(dòng)權(quán)交給投資人，在創(chuàng)業(yè)的過程中沒有人會(huì)樂善好施?！睂τ隈R云與雅虎的股權(quán)戰(zhàn)爭，馬云對阿里巴巴集團(tuán)股權(quán)失而復(fù)得的情況，在復(fù)雜而龐大商事領(lǐng)域下，在企業(yè)家與投資人的博弈間，馬云的勝利實(shí)屬少數(shù)。筆者認(rèn)為，融資人在創(chuàng)業(yè)初始階段面臨投資人投資時(shí)，不應(yīng)當(dāng)給予高于30%～34%的股權(quán)份額融資。因?yàn)楣镜囊恍┲卮笫马?xiàng)，如公司的股本變化，關(guān)于公司的增減資，修改公司章程、公司的分立合并重大決策，需要2/3以上票數(shù)支持。

當(dāng)然，絕對控股對于控股股東來說具有提高決策效率、增強(qiáng)管理監(jiān)督力度的優(yōu)勢，但是對于公司發(fā)展來說亦有其局限性。例如對公司管理的過度介入、代理人制度的發(fā)揮受限、絕對控股下的決策失誤、影響中小股東利益等。強(qiáng)勢的管理層權(quán)力結(jié)構(gòu)也可能對企業(yè)的戰(zhàn)略變革起到削弱的作用，特別是對于那些謀求變革驅(qū)動(dòng)型發(fā)展戰(zhàn)略的國有企業(yè)與民營企業(yè)而言，與牢牢抓住絕對控制權(quán)并行的，是優(yōu)化管理權(quán)力治理結(jié)構(gòu)。

（二）公司法本身特性決定其在商事領(lǐng)域的調(diào)整范圍

公司法兼具強(qiáng)制法和任意法的雙重性質(zhì)。一方面，公司法體現(xiàn)了國家干預(yù)原則，通過強(qiáng)制性規(guī)范和司法介入保障社會(huì)交易安全，穩(wěn)定經(jīng)濟(jì)秩序;另一方面，公司法也體現(xiàn)了經(jīng)濟(jì)民主原則，通過任意性條款、意思獨(dú)立性和財(cái)產(chǎn)處置獨(dú)立性等意思自治，調(diào)動(dòng)公司的積極性和創(chuàng)造力。

企業(yè)家和投資人之間的股權(quán)博弈，除本文討論的阿里巴巴和雅虎之外，其余所述實(shí)例都能反映出，商事領(lǐng)域?qū)θ我庑砸?guī)范的靈活運(yùn)用（如通過公司章程的規(guī)定變動(dòng)權(quán)利分配等），一定程度亦會(huì)造成法律邊界之外的糾紛。

（三）灰色地帶的審慎抉擇與風(fēng)險(xiǎn)防范

在本文分析的阿里巴巴與雅虎投資人博弈戰(zhàn)爭下，VIE架構(gòu)作為引發(fā)股權(quán)爭奪戰(zhàn)的背后推手，其本質(zhì)上處于公司法規(guī)制的“灰色地帶”。在實(shí)務(wù)中，法律邊界之外的博弈手段仍供內(nèi)資外資企業(yè)加以運(yùn)用以謀求共識。

參考文獻(xiàn)

[1] 阿里巴巴在2014年在納斯達(dá)克（NASDAQ）上市，在上市前把注冊地改為開曼群島.

[2] 公司法第四十八條規(guī)定，“董事會(huì)決議的表決，實(shí)行一人一票?！奔慈魺o章程規(guī)定，軟銀和雅虎至少占兩票，決議并不會(huì)通過.

[3] VIE結(jié)構(gòu)：不通過股權(quán)控制實(shí)際運(yùn)營公司而通過簽訂各種協(xié)議的方式實(shí)現(xiàn)對實(shí)際運(yùn)營公司的控制及財(cái)務(wù)的合并。VIE架構(gòu)現(xiàn)主要用于中國企業(yè)實(shí)現(xiàn)海外上市、融資及外國投資者為規(guī)避國內(nèi)監(jiān)管對外資產(chǎn)業(yè)準(zhǔn)入的限制。VIE架構(gòu)存在已久，但其一直處于“灰色”地帶，雖然在一些部門規(guī)章中已有關(guān)于VIE架構(gòu)相關(guān)內(nèi)容的規(guī)定，但目前的中國法律并未對VIE架構(gòu)做出定性。當(dāng)面臨國家不允許外資控股時(shí)，通過內(nèi)部協(xié)議VIE表面合法化，即表面上為內(nèi)資控股，實(shí)際上該控股的內(nèi)資被境外（外資）所控制。【內(nèi)資股權(quán)代持】其特征相當(dāng)于陰陽合同.

作者簡介：李澤昱（1999.05- ），女，安徽淮南人，在讀本科生，研究方向：刑法學(xué)、法律。