司法實踐中民刑交錯問題的解決路徑

摘 要：因受強勢形象與司法人員入罪寬泛化理念的潛移默化，加上不夠完善且緩不濟急的前置法和政治需要的推波助瀾，在當前司法實踐中，刑法時常受到立法者與司法者的追捧和使用，往往以一種國家之利器、正義之使者的形象出現(xiàn)。對于前置法領(lǐng)域或是民刑交叉的灰色地帶，刑法過多地進行強行介入，這導(dǎo)致處理過程中法的界限模糊，刑法和前置法之間交錯糾纏。對此，要尋找合理路徑解決民刑交叉的困境，處理好刑事違法性與前置法違法性問題，防止刑法的過度介入。

關(guān)鍵詞：民刑交叉;刑事違法性;決路徑

一、問題的提出

當前，伴隨立法的發(fā)展、司法解釋的擴張以及大量司法判例的出現(xiàn)，非法經(jīng)營罪所規(guī)制的范圍正在逐漸擴寬，相應(yīng)外延也在步步延伸。近年來，該罪的全國案件總數(shù)上升趨勢明顯，適用范圍涉及領(lǐng)域之廣。這導(dǎo)致罪刑法定的底線被肆意突破，司法實踐中刑法過度介入前置法的規(guī)制范圍，在民法與刑法兩者界限問題上時常進行危險試探，導(dǎo)致特定領(lǐng)域發(fā)生的犯罪行為和民事經(jīng)濟糾紛糾纏不清，學(xué)界與實務(wù)界對此爭論和質(zhì)疑不斷。

當前，制售網(wǎng)游外掛行為的刑法適用在司法實踐中存在較大爭議。隨著網(wǎng)絡(luò)游戲外掛刑事第一案——談文明等非法經(jīng)營案的出現(xiàn)，關(guān)于涉非法經(jīng)營罪的網(wǎng)絡(luò)外掛案件如“雨后春筍”般層出不窮。司法實踐中基本認為，擅自運營的“外掛”軟件，涉及程序違法和內(nèi)容違法，在現(xiàn)有法律體制下，對此宜認定為非法網(wǎng)絡(luò)出版物并按非法經(jīng)營罪進行處理。

對此，我們需要思考以下問題：對于開發(fā)外掛軟件營利行為到底應(yīng)當如何進行定性？若前置法就可對其進行調(diào)整，刑法頻繁介入是否有違刑法保障法、制裁法和事后法的地位？更進一步，則是刑法在什么情況下方可介入民刑交叉案件？

二、民刑交叉案件處理困境成因及合理性分析

（一）困境成因

民刑交叉案件在當前的司法實踐中之所以成為棘手案件，除了案件本身疑難復(fù)雜，還包括刑事立法與司法方面的原因。

首先，刑法歷來在立法方面的價值功利性都推崇“以刑為主”，導(dǎo)致民法被有所輕視。這種現(xiàn)象在當前已經(jīng)有了較大改變，但面對現(xiàn)代社會利益訴求、價值追求的多重面孔，刑法的功能范圍逐漸被擴大，如社會管理、民生保障等也屬于其中。有些時候刑罰直接進行介入，甚至變成了社會管控中最先使用的規(guī)制手段。由此導(dǎo)致在立法時針對個罪，在思慮啟動條件的門檻高低時，要么忽視行為的社會危害性后果，將對行為的刑事違法性的關(guān)注力更多地放在有沒有維護國家管理與社會秩序上;要么追求犯罪打擊面的廣而大，在立法上從犯罪構(gòu)成上入手。如非法經(jīng)營罪的兜底條款，這一新添加的概括性的構(gòu)成要件要素，實際上可以囊括多種行政、民法違法行為。

其次，對于當前的社會問題，尋找民事上或行政上的解決路徑是可以進行合理處置的，只是現(xiàn)實中，對此進行解決時往往面臨路徑不暢通、耗費時間過長以及處置見效太慢等困境。如果這些本是小問題的事件因前述原因沒有及時的解決，一旦發(fā)酵成社會普遍性關(guān)注的大問題時，為了給大眾一個合理答復(fù)和有效處理，國家就不禁將目光放到直接用刑法進行規(guī)制。采取刑法積極介入前置法領(lǐng)域，導(dǎo)致一些本應(yīng)當在民事、行政領(lǐng)域就可得到合理、妥善解決的民刑交叉案件，卻往往以刑事處罰進行處理。國家應(yīng)當維護好公民的基本權(quán)利，但在這種局面下，公民的合法權(quán)益很難得到保障。

（二）合理性商榷

刑法過度介入民刑交叉案件有違刑法謙抑性精神。對于刑法的謙抑性，即指刑法特有的成本節(jié)儉性，要以最小的付出，甚至是無付出的情況下獲得最大的社會治理效果。也即只有在確有必要，萬不得已之時，無更好的方式、手段對某一類或某個別行為進行規(guī)制時，方可考慮去動用刑法。不僅如此，倘若某種違法行為，在刑事法律中，尚未將其納入進其規(guī)制范疇內(nèi)，那么我們就不能隨意將其進行入罪并處罰。對于非法經(jīng)營罪，因其本身是一種法定的犯罪，在司法實踐的過程中，對于某些尚未越界的經(jīng)營行為，或是用前置法就可進行規(guī)制的行為，作為犯罪進行規(guī)制是否具有必要性，是否違背刑法的謙抑精神值得我們深思。

當前經(jīng)濟迅猛發(fā)展，民營企業(yè)正成為一股新新力量無限激發(fā)市場經(jīng)濟的潛力，面對這種活躍的社會經(jīng)濟環(huán)境所帶來的一些灰色地帶行為，假若不對刑法所保護的法益造成侵害，那么我們也應(yīng)當對此用一種更為寬容的心態(tài)進行管理規(guī)制。如果刑法總是不加規(guī)制地介入到民刑交叉的模糊地帶，或許與當前社會價值觀背道而馳。

三、解決之路徑

刑法與其前置法雖然有不同的法律屬性及制裁手段，但它們都是致力于從不同層面對國家、社會、公民進行全方位保護。因此，它們各自的“管控領(lǐng)域”常常會發(fā)生容斥現(xiàn)象。當前國家經(jīng)濟穩(wěn)步發(fā)展，涉及民刑交叉的案件將越來越多，這些類型的案件特征與傳統(tǒng)刑事犯罪有所差別，對于罪與非罪之間存在灰色地帶，有所混亂。怎樣才能使刑法與其前置法“各司其職”，在管理范圍的界線上有清晰的認定，是解決民刑交叉案件問題的重中之重。

（一）明確刑法最后保障法、事后法的地位

我們一定要明確刑法作為最后保障法、事后法，它的補充性、最后性的標準是什么？學(xué)界上常以美國學(xué)者帕克的劃分為研究基礎(chǔ)，即若要對犯罪進行刑罰處置，需要滿足的門檻包括：其一是這種行為對于社會大眾來說，其帶來的威脅性是極其明顯的，超出大眾的包容范圍;其二是將這種行為用刑罰進行規(guī)制是不違背刑罰的目的的;其三是不會進一步帶來禁止其他社會有利性行為的不良效果;其四是規(guī)制這種行為是滿足公平對待原則的;最后則是規(guī)制這種行為需要達到無負擔(dān)的刑訴效果。

因此，面對不法行為威脅社會穩(wěn)定秩序時，當民事或行政等前置性的規(guī)制手段不能有效處理的時候，再考慮去動用刑法。倘若前述手段就可有效解決糾紛，那么刑法根本無需登場。畢竟作為維護國定安定與社會穩(wěn)定的最后一個“守門員”，不到萬不得已的局面，非緊急關(guān)頭不派其上場。刑法在現(xiàn)實中并非全能，我們必須改變當前的刑法全局觀，在適用刑法時有所收斂。無論在何時，謙抑主義都是刑事立法及其使用時所需首先加以衡量的基本準則。刑法是保障法、事后法，只有在迫不得已，即前置法管控失靈之時，才是刑法之力使出的恰當時機。

（二）以刑事違法性確定罪與非罪、此罪與彼罪

明確清晰的違法與犯罪界限，行為的違法性質(zhì)與違法程度均達到了用刑罰進行規(guī)制的程度，方可用刑法進行規(guī)制。貝卡里亞給出了衡量犯罪的真正標尺是什么的答案，即犯罪對社會所造成的危害。而康德則以行為違反的法律有所不同為基礎(chǔ)，將違法用公法罪與私法罪加以區(qū)分?！缎谭ā分械?3條規(guī)定了犯罪的范疇。因此，犯罪的三大特征包括了：社會危害性、刑事違法性與應(yīng)受刑罰處罰性。對于前述三個特征，社會危害性不僅是后兩者的基礎(chǔ)，更是犯罪的核心特征。違法和犯罪兩種行為都會對社會造成一定的侵害性，威脅社會的穩(wěn)定，而嚴重的社會危害性就是區(qū)分兩種行為的一道分界嶺。但是，“嚴重的社會危害性”是通過外在的各種客觀現(xiàn)象來表現(xiàn)自身的，不是可以量化的客觀標準。在司法實踐中，只用這一特征標準來加以界定罪與非罪，容易造成判斷的主觀性和隨意性。因此，我們應(yīng)當以怎樣的標準去合理且明確地區(qū)分民事違法與犯罪，除了嚴重社會危害性，還取決于這一行為有沒有刑事違法性。我們必須對一類行為的發(fā)展過程有清晰的認識，其中包括從合法到違法，又從違法到犯罪，這一發(fā)展鏈條中，對于違法性的程度是逐漸遞增的，倘若違法性沖破了應(yīng)當受到刑罰的“閥值”，那這種行為就應(yīng)當以犯罪進行認定。

回到我們剛開始提到的案例，對網(wǎng)絡(luò)外掛按非法經(jīng)營罪進行定罪處罰在筆者看來是不合理的。首先，根據(jù)《出版管理條例》和《網(wǎng)絡(luò)出版服務(wù)管理規(guī)定》的相關(guān)規(guī)定，“經(jīng)營者”才是該罪所應(yīng)當規(guī)制的對象。倘若個人編寫了一款手機應(yīng)用程序，而后進行銷售并獲取一定經(jīng)濟利益，即使在一定程度上對他人作品的“修改權(quán)”與“保護作品完整權(quán)”造成了侵害，也不適宜就此認定為是個人在經(jīng)營非法網(wǎng)絡(luò)出版物，而后納入到非法經(jīng)營罪的規(guī)制范圍內(nèi)。其次，網(wǎng)絡(luò)外掛的危害性更多是侵犯網(wǎng)絡(luò)游戲運營商的權(quán)益以及個別游戲用戶的合法權(quán)益，遠未涉及嚴重擾亂市場秩序的程度范圍內(nèi)，即未侵害到非法經(jīng)營罪所保護的法益。因此，對網(wǎng)絡(luò)外掛行為，用前置性法律即可進行規(guī)制，作為最后保障法的刑法進行介入是不合理的。當前，我們的經(jīng)濟發(fā)展脈絡(luò)中，極其需要創(chuàng)造性的新鮮血液源源不斷的流入，這種個人與集體的創(chuàng)造性也需要寬松且自由的社會與市場環(huán)境加以支持與鼓勵。而我們的社會經(jīng)濟環(huán)境，其發(fā)展的本質(zhì)要求就在于激發(fā)市場的自由與創(chuàng)新。假若我們的刑法面對現(xiàn)有的市場環(huán)境，出于善意保護，卻不經(jīng)意間對市場創(chuàng)新的相關(guān)經(jīng)濟行為進行限制，動輒則用刑罰進行規(guī)制，這必將導(dǎo)致經(jīng)濟主體活躍度下降，畏手畏腳也瞻前顧后，怕自身的創(chuàng)新發(fā)展不經(jīng)意之間就觸碰到“高壓線”。

四、結(jié)語

常言道，術(shù)業(yè)有專攻。對于前置法與刑法，亦是如此。面對社會中的一些違法行為，前置法作為社會秩序維護第一道防線上的勘探隊伍，會第一時間先進行相關(guān)檢測，及時處理問題。而刑法作為第二道防線上的隊伍，其觸角的廣泛性、懲罰的嚴厲性以及發(fā)動成本具有昂貴性等獨特特征，成為處置違法行為的強力“后備軍”。界定好兩者的管控領(lǐng)域與分界線，妥善處理好民刑交叉案件，方能更好地推動我國法治的穩(wěn)定建設(shè)，促進中國特色社會主義治理格局的健康發(fā)展。

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作者簡介：丘潔（1994.06- ），女，廣東梅州人，華南理工大學(xué)法學(xué)院18級碩士在讀，研究方向：刑法學(xué)。