《法治及其本土資源》讀書筆記

一、內(nèi)容簡介

本書主要包括有“變法與法治”、“司法問題研究”以及“法學(xué)研究的規(guī)范化”三大部分內(nèi)容，朱蘇力教授將其寫作發(fā)表的一些法學(xué)論文收入各個(gè)部分，研究了我國法制建設(shè)的現(xiàn)實(shí)情況、我國的司法制度以及我國法學(xué)研究的規(guī)范化（包括學(xué)術(shù)批評和法學(xué)教育）等多方面內(nèi)容，蘊(yùn)藏了許多法理學(xué)和哲學(xué)思考。本書在二十一年后的今天，當(dāng)我拿起這本書，讀起來毫無陳舊與過時(shí)之感，這就是經(jīng)典的魅力所在。

二、我的感悟

（一）關(guān)于打破框架

在閱讀本書之前，我從未意識到自己實(shí)際上被限定在了傳統(tǒng)定義的框架之中，將教科書上關(guān)于法律的定義背得滾瓜爛熟，卻從來沒有認(rèn)識到這是站在政治學(xué)的視角對法律下的定義。在閱讀本書之后，才發(fā)現(xiàn)如果從社會(huì)學(xué)的角度理解法律的話，可能會(huì)在更大程度上貼近實(shí)際，從而更貼近人們的生活。我在看書的過程中腦海里冒出“打破框架”這四個(gè)字，意識到自己從前太過于局限在框架或者所謂標(biāo)準(zhǔn)的定義之中，未曾想到定義的由來是什么，學(xué)者之所以下這個(gè)結(jié)論的推理過程是什么，一篇學(xué)術(shù)文章的角度、思路、方法以及論證方式又是什么。朱蘇力教授在本書中也提到“所謂結(jié)論，按照matz的定理，就是你懶得繼續(xù)思考下去的地方，正是從這個(gè)意義上講，結(jié)論并不重要，結(jié)論只是人們?yōu)榱送顺瞿骋痪唧w研究時(shí)一個(gè)比較有效又體面的戰(zhàn)術(shù)或策略?！币虼?，對于一個(gè)問題來說，如果沒有最后的結(jié)論，就可以繼續(xù)爭論下去，這大概是學(xué)術(shù)的魅力所在。

（二）關(guān)于習(xí)慣和慣例

本書開篇第一編“變法與法治”，展示了作者貫通全文的一個(gè)觀點(diǎn)，那就是：中國在移植西方法律的時(shí)候應(yīng)當(dāng)考慮社會(huì)生活中形成的習(xí)慣和慣例。之所以要對其引起重視，原因在于這些習(xí)慣和慣例有著中國幾千年文化的慣性，在法律并不能規(guī)定一切事物的情況下，習(xí)慣和慣例能夠充分發(fā)揮規(guī)范人們行為的作用。正如朱蘇力教授書中所言，真正能夠在實(shí)際生活中得到有效貫徹執(zhí)行的法律，恰恰是與通行的習(xí)慣和慣例相一致或者相近的規(guī)定。如果一部法律只能夠靠國家強(qiáng)制力才能貫徹實(shí)施的話，那么即使該部法律的內(nèi)容非常公正，其也是注定會(huì)失敗的。

（三）關(guān)于地方性知識

朱蘇力教授運(yùn)用吉爾茨關(guān)于任何法律都是一種地方性知識的觀點(diǎn)，把西方的現(xiàn)代法制和中國的本土情境這兩種制度或觀念之間的差別轉(zhuǎn)化為兩種知識的趨別，而對于知識來說并不存在優(yōu)劣高低之分。正如書中所言，外國的法治傳統(tǒng)以及大部分的法律制度是在其市場經(jīng)濟(jì)的發(fā)生過程中逐步演化變革形成的。外國法治有它自身的根源，借鑒外國法治經(jīng)驗(yàn)并將其運(yùn)用到我國的法治建設(shè)中其實(shí)并不是一件容易的事，我國的法治其實(shí)也有我們自己的本土資源，因此，應(yīng)當(dāng)利用自己的本土資源來演化創(chuàng)造出屬于我們中國自己的法治。

（四）關(guān)于人民的創(chuàng)造性

人民富有創(chuàng)造力，這不是簡簡單單的僅從民主價(jià)值角度來談，在歷史的長河中，人民本來就是歷史的創(chuàng)造者和推動(dòng)者。朱蘇力教授在本書中提到“每個(gè)個(gè)人（包括歷史上的個(gè)人——因此要珍重傳統(tǒng)留下的知識）都擁有一些別人所沒有的或無法擁有的、具體的知識”。因此，應(yīng)當(dāng)充分利用每個(gè)人的力量來創(chuàng)造出我國的法治，依靠人民的集體智慧，而不是只依靠幾位熟悉法理或西方法律的學(xué)者、專家的統(tǒng)籌和規(guī)劃。個(gè)人的力量是非常有限的，但是由許多個(gè)人組成的集體的力量是巨大的，將每個(gè)人所擁有的知識集成在一起就會(huì)相互作用、相互碰撞，發(fā)生奇妙的化學(xué)反應(yīng)，才能夠創(chuàng)造如法律法規(guī)規(guī)章制度等諸多成就。

（五）關(guān)于時(shí)間

時(shí)間是什么？人們利用自然把時(shí)間劃分成春、夏、秋、冬以及日、月、年，使其似乎有了起點(diǎn)和終點(diǎn)?？墒菚r(shí)間流逝又是什么，是我們?nèi)祟愖约喊堰@段出生、成長直至老去的旅程稱作時(shí)間，還是正是由于時(shí)間的存在我們才出生、成長直至老去？這其中孰因孰果？在我的理解中，時(shí)間就像一條無法分割出一個(gè)截然段落的永不停止的大河，不存在循環(huán)往復(fù)，就如同生物DNA結(jié)構(gòu)一樣呈螺旋狀態(tài)并一直不停地向前流走。朱蘇力教授在《變法、法治及本土資源》一文中提到“中國現(xiàn)代法治的建立和形成最需要的也許是時(shí)間……而時(shí)間是超出任何個(gè)人或一些人的能力的，是‘上帝的事業(yè)”，盡管對于時(shí)間本身來說可能并不具備某種神力，但是對于世間其他事物來說，包括做學(xué)問，包括搞經(jīng)濟(jì)建設(shè)，包括積攢資本，時(shí)間是累積各種資源的基礎(chǔ)所在。正如朱蘇力教授所言，其作為學(xué)者的責(zé)任，“只是在中國經(jīng)濟(jì)改革的大背景下，注重研究和解決中國的實(shí)際問題，這就是在創(chuàng)造、累積資源”。

（六）關(guān)于法律回避

在當(dāng)代我國的社會(huì)生活中出現(xiàn)了眾多私了現(xiàn)象，這些現(xiàn)象表明人們對這種強(qiáng)把多元統(tǒng)一的方式作為一元方式從而來逃避法律。朱蘇力教授在“法律規(guī)避和法律多元”一文中提出：所謂私了并不是不知法（國家正式法），而正是在知法后對國家正式法的規(guī)避;規(guī)避至少對于當(dāng)事人是一個(gè)合理的選擇;在規(guī)避中，國家正式法并不是不起作用，但其作用的結(jié)果卻可能和其規(guī)范取向不同甚至相反。從上述這些論述中我們可以看出，國家正式的法律法規(guī)和民間法在文化上的阻隔，最終將會(huì)危及國家正式法律法規(guī)的實(shí)施，因?yàn)榉磸?fù)的、經(jīng)常的法律規(guī)避很可能會(huì)常常發(fā)生，從而形成與正式法相抗衡的亞文化?；谶@一點(diǎn)，朱蘇力教授在“再論法律規(guī)避”一文中再次提出，在國家制定法和民間法發(fā)生沖突時(shí)，不能公式化地強(qiáng)調(diào)以國家法來同化民間法，而是應(yīng)當(dāng)尋求國家制定法和民間法的相互妥協(xié)和合作，并對法學(xué)家溝通國家制定法和民間法、打破這種文化的隔阻寄予了厚望。因此，法學(xué)家不僅要注意自身角色的轉(zhuǎn)換，還要對法制現(xiàn)代化的方案和理論進(jìn)行深刻反思。

（七）關(guān)于正式法律制度的運(yùn)作

在“秋菊的困惑和山扛爺?shù)谋瘎　币晃闹校焯K力教授指出我國當(dāng)代正式法律的運(yùn)作邏輯在某些方面與中國的社會(huì)背景脫節(jié)了。正如朱蘇力教授所言，任何法律制度和司法實(shí)踐的根本目的都不應(yīng)當(dāng)是為了確立一種威權(quán)化的思想，而是為了解決實(shí)際問題，調(diào)整社會(huì)關(guān)系，使人們比較協(xié)調(diào)，達(dá)到一種制度上的正義?；谶@個(gè)視角我們可以看到，界定權(quán)利和建立權(quán)利保護(hù)機(jī)制的權(quán)力應(yīng)當(dāng)是分散化的，在可能的情況下應(yīng)更多地考慮當(dāng)事人的偏好，而不是依據(jù)一種令人懷疑的普遍永恒真理而加以中心化。可能對于正式的法律制度來說，其并無法理解、也沒有方式去嘗試?yán)斫馐裁词钱?dāng)事人想要的說法，這是針對正式的法律制度來講的，而不是該制度中的運(yùn)作者。然而針對法律制度中的絕大部分運(yùn)作者來說，其實(shí)都明了當(dāng)事人想要的說法大致是什么，但是僅僅因?yàn)樵撜椒芍贫鹊脑O(shè)計(jì)和安排中沒有關(guān)于該說法的制度空間，因此就將該說法視為不知所謂的現(xiàn)代法制模式的請求。

三、小結(jié)

讀完朱蘇力教授的《法治及其本土資源》一書，我感到受益匪淺。這個(gè)世上本來就不存在絕對的對立面，它們總會(huì)有交點(diǎn)有聯(lián)系。教授對于學(xué)術(shù)寫作的視角、思維、方法以及論證方式都令我敬佩不已，他的語言邏輯讓我心服口服，他對法律的認(rèn)識、對現(xiàn)實(shí)的認(rèn)識亦開闊了我的思維，使我領(lǐng)悟到教科書不能帶來的許多知識。在生活中，我們總希望做的每件事，度過的每一刻都有用，梁文道說“用”是什么？它是你已設(shè)想好的目的。

屈珊珊，女，漢族，1995年——，四川巴中人，碩士研究生在讀，湘潭大學(xué)，知識產(chǎn)權(quán)方向