保險業(yè)中的自甘風(fēng)險規(guī)則淺析

于熠舟

摘要：自甘風(fēng)險規(guī)則是侵權(quán)法中的一項重要的抗辯事由，溯其源頭是一句羅馬法法諺“對自愿者不構(gòu)成傷害”，自甘風(fēng)險規(guī)則是指受害人明知某種危險的存在，但仍然冒險，據(jù)此而免除侵權(quán)人的侵權(quán)責(zé)任。我國法律體系中并未明文規(guī)定自甘風(fēng)險規(guī)則，但在《民法典草案》（二審稿）中第954條中則確認(rèn)了自甘風(fēng)險規(guī)則。目前，我國司法實踐中已經(jīng)出現(xiàn)運(yùn)用自甘風(fēng)險規(guī)則對這類案件進(jìn)行裁判判例，但法官對于自甘風(fēng)險規(guī)則的運(yùn)用卻不盡相同，許多判例集中在被告是否盡到注意義務(wù)上，鑒于此本文將對自甘風(fēng)險的構(gòu)成要件進(jìn)行分析并對自甘風(fēng)險規(guī)則中注意義務(wù)的作用進(jìn)行一些粗淺的討論。

關(guān)鍵詞：自甘風(fēng)險 ?注意義務(wù) ?侵權(quán)責(zé)任

在我國的司法實踐中，法官是以事實為依據(jù)，以法律為準(zhǔn)繩而進(jìn)行審判的，對于參與者明知某種體育活動具有一定危險性但仍然參加該體育運(yùn)動進(jìn)而發(fā)生的傷害的案件中關(guān)于被告怎樣承擔(dān)責(zé)任，我國的司法裁判不太統(tǒng)一，并且缺乏明確的法律依據(jù)。有關(guān)侵權(quán)損害賠償糾紛多數(shù)依據(jù)《侵權(quán)責(zé)任法》《民法通則》以及一些特別法的相關(guān)規(guī)定加以解決。但是，在《民法典草案》（二審稿）中第954條對自甘風(fēng)險規(guī)則進(jìn)行了規(guī)定，在《民法典草案》（三審稿）中進(jìn)一步對自甘風(fēng)險規(guī)則的適用范圍進(jìn)行了限定。由此筆者對自甘風(fēng)險規(guī)則進(jìn)行了一些淺薄的研究。

一、自甘風(fēng)險概念及要件梳理

自甘風(fēng)險規(guī)則是一項古老的抗辯事由其起源于法諺：“volenti non fit iniuria”，大意為某人同意了他人對其實施傷害行為，那么之后就不能針對該行為提起訴訟。在概念上該法諺蘊(yùn)含著受害人同意的因素，但隨著理論發(fā)展普通法系與大陸法系逐漸從中區(qū)分出受害人同意和自甘風(fēng)險的概念。實際上在我國《侵權(quán)責(zé)任法》中的一些條文中蘊(yùn)含著一定的自甘風(fēng)險規(guī)則，如受害人過錯、受害人故意和公平責(zé)任條款中《合同法》中的免責(zé)條款以及《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》相關(guān)的免責(zé)條款;目前學(xué)界認(rèn)為自甘風(fēng)險規(guī)則的概念是“原告在明知危險存在的情況下，主動同意自行承擔(dān)被告行為（不作為）可能引起的后果，從而達(dá)到免除被告過失侵權(quán)責(zé)任的效果”①構(gòu)成自甘風(fēng)險須具備以下要件：一是行為人知道危險存在，即一般人可以預(yù)見活動中的危險性。二是行為人明示或者默示自愿承擔(dān)風(fēng)險;三是承擔(dān)該風(fēng)險險并不違反公序良俗原則且行為人也不是為了履行法定義務(wù)，而是為了獲得某種利益而面臨危險;四是損害是可以被避免的。一般自甘風(fēng)險規(guī)則主要由明示自甘風(fēng)險、默示自甘風(fēng)險兩種類型，而在默示自甘風(fēng)險還分為了包含一般型的默示自甘風(fēng)險以及派生型的自甘風(fēng)險。明示的自甘風(fēng)險顧名思義需要冒險人在損害發(fā)生前，明確向相對人表示其自愿承擔(dān)風(fēng)險：意味著侵權(quán)人存在過失或者沒有盡到應(yīng)盡的注意義務(wù)從而導(dǎo)致了冒險人的損害。一般型的默示自甘風(fēng)險是指：由于活動本身具有的風(fēng)險導(dǎo)致了損害的發(fā)生。派生型的默示自甘風(fēng)險的特點在于侵權(quán)人對冒險人有注意義務(wù)且違反了注意義務(wù)，而冒險人自愿放棄侵權(quán)人的一切注意義務(wù)，則因其自愿趨近不合理之風(fēng)險，被視為不合理的默示自甘風(fēng)險規(guī)則。

二、自甘風(fēng)險與注意義務(wù)

在某些司法判例中法官的判例落腳點集中于被告是否盡到了注意義務(wù)，在一起戶外自行車出游案件中②原告與被告等人通過微信群中相約參加騎行活動，且于當(dāng)日中午在戶外共同燒烤飲酒。在當(dāng)日下午，原告方與被告方共同騎行返程。途中原告發(fā)生單方交通事故，被告等人得知原告出事后，馬上陸續(xù)返回事故現(xiàn)場，并同時多次撥打急救電話，聯(lián)系原告所在單位，并攔截路過救護(hù)車輛為原告進(jìn)行救助。后原告被救護(hù)車送往醫(yī)院救治，經(jīng)搶救無效死亡。另查明，參加此次的費(fèi)用是由所有的參加者共同支付，且沒有組織者從中盈利。法院首先承認(rèn)原告明知戶外自行車出游活動具有一定的風(fēng)險，仍自愿參加活動，說明其愿意承擔(dān)由此產(chǎn)生的后果。同時法院認(rèn)為本案中，不僅存在單純的相約行為，而且在相約之后被告與原告按照同一路線共同騎行，因而在他們之間產(chǎn)生了注意義務(wù)，被告等人與原告選擇同一路線共同騎行，當(dāng)大家共同參加具有一定危險性的騎行活動時，相互之間應(yīng)進(jìn)行必要的安全提醒，提醒和勸誡不要喝酒、不要接打電話等。當(dāng)發(fā)生損害的危險因素增加，如有人飲酒過量時，大家應(yīng)提高警惕，對飲酒過量之人進(jìn)行適當(dāng)?shù)恼湛椿驇椭?，以避免損害的發(fā)生。同樣的，上述提醒、勸誡以及適當(dāng)?shù)恼湛椿騾f(xié)助，非常容易做到，成本很低。但是，現(xiàn)有證據(jù)并未表明被告中有任何一人做到了這些（提醒、照看或幫助義務(wù)）。因此，法院認(rèn)為，雖然原告明知戶外自行車出游活動具有一定的風(fēng)險，仍自愿參加活動符合自甘風(fēng)險規(guī)則但是被告沒有完全盡到同一路線共同騎行的參加者所應(yīng)盡的注意義務(wù)，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)一定的賠償責(zé)任。

實際上筆者認(rèn)為在這一案例中存在的是一般型的默示自甘風(fēng)險，即被告對原告并未違反注意義務(wù)。原因是一般人為自甘風(fēng)險理論的基礎(chǔ)之一為個人主義，從個人主義的角度出發(fā)，每個理性人都應(yīng)當(dāng)自己照顧自己的利益，而對他人的并未要求照顧自己相應(yīng)的利益。“凡成年人均須照顧好自己，他不應(yīng)指望法律如父母般地給予保護(hù)……如果他欲有所為，那他就要睜開雙眼、面對風(fēng)險而為之，他必須忍受約定的后果，他應(yīng)當(dāng)堂堂正正，可以微笑著承擔(dān)損失”③。這句話很好的詮釋了在個人主義的視角下法律對受害人的責(zé)任與態(tài)度。并且在關(guān)乎生命安全的情況下更注重保護(hù)自身生命權(quán)、健康權(quán)的一方毫無爭議的是受害人本人，其對保護(hù)自身生命權(quán)、健康權(quán)擁有不可推卸給他人的責(zé)任。因此，本人認(rèn)為本案中實際上是一種一般的默示自甘風(fēng)險，鑒于此被告應(yīng)該免除責(zé)任。一般的默示自甘風(fēng)險與派生的默示自甘風(fēng)險兩者的主要區(qū)別在于被告有無違反注意義務(wù)，前者指被告對原告不負(fù)有注意義務(wù)或者未違反義務(wù)，后者指被告已經(jīng)過失造成風(fēng)險，原告在知悉被告違反注意義務(wù)的情況下，仍自愿選擇面對該風(fēng)險。④在戶外自行車出游案中筆者發(fā)現(xiàn)注意義務(wù)出現(xiàn)了一種增加的情形，法官認(rèn)為應(yīng)對飲酒過量之人進(jìn)行適當(dāng)?shù)恼湛椿驇椭?，以避免損害的發(fā)生，間接的增加了其他參與者的責(zé)任。實際上是一種派生型的自甘風(fēng)險，可能會對自甘風(fēng)險規(guī)則的適用產(chǎn)生一定的偏差。使自甘風(fēng)險規(guī)則的效力受到影響。因此筆者認(rèn)為在自甘風(fēng)險規(guī)則的適用中，基于合理的理念判斷注意義務(wù)就顯得十分重要了。

和其他原則一樣注意義務(wù)也是在司法實踐中不斷地完善的，究其起源是由于侵權(quán)法的快速發(fā)展。一些國家對過失的判斷成為法官亟需解決的問題以便應(yīng)變各種新類型的案件，于是注意義務(wù)一詞應(yīng)運(yùn)而生了⑤。注意義務(wù)也是過失的一種標(biāo)準(zhǔn)——即要求一個行為人在特定的情境中行事時應(yīng)避免傷害到他人的可能性，注意義務(wù)可以分為一般的注意義務(wù)以及特殊的注意義務(wù)。不管是一般的注意義務(wù)還是特殊的注意義務(wù)都要求行為人在可以或者應(yīng)該預(yù)見自己行為給他人的利益造成危險狀態(tài)是應(yīng)當(dāng)采取行為排除這種危險狀態(tài)。造成的危險狀態(tài)越高就會有更高的注意義務(wù)。就如在上述戶外自行車出游案中，法官認(rèn)為在戶外自行車出游活動本身存在著一般的注意義務(wù)。大家都清楚存在的風(fēng)險并自愿參加，此時若發(fā)生損害則可以根據(jù)自甘風(fēng)險規(guī)則來進(jìn)行免責(zé)。但原告在聚餐時飲酒造成了發(fā)生損害的危險因素極大的增加，從而產(chǎn)生了更強(qiáng)的權(quán)利保護(hù)需求，破壞了原有的義務(wù)平衡，此時參與者之間就應(yīng)當(dāng)提高警惕，對原告或者相互之間進(jìn)行適當(dāng)?shù)恼湛椿驇椭?，以避免損害的發(fā)生。若在此時發(fā)生了損害是由于只盡到了一般的注意義務(wù)而沒有履行更高的注意義務(wù)時（也就是注意義務(wù)的增加），則自甘風(fēng)險規(guī)則的效力將受到削弱。這也符合民法的價值導(dǎo)向，在民法上注意義務(wù)并不單純的來源于法律、法規(guī)和各種規(guī)章制度，還包括道德義務(wù)，也就是社會一般的道德標(biāo)準(zhǔn)，而不是單個個人的道德標(biāo)準(zhǔn)向行為人提出的正當(dāng)行為的義務(wù)。民法上的注意義務(wù)源于道德規(guī)范，可以說注意義務(wù)包含了一定的社會道德習(xí)慣，這顯然有利于以較低的成本保護(hù)各方當(dāng)事人的利益，從而進(jìn)一步的維護(hù)社會穩(wěn)定的秩序。在上述案件中原告與被告之間進(jìn)行飲酒就使得當(dāng)事人在一般注意義務(wù)的基礎(chǔ)上增加了更多的來自道德上的義務(wù)進(jìn)而產(chǎn)生了更高的注意義務(wù)，這是符合民法的價值取向的。

在另一起自甘風(fēng)險案件中，⑥原告與被告均系騎馬愛好者，二人再一次騎馬運(yùn)動。原告在借用被告的馬匹進(jìn)行騎行時由于馬匹受驚，致使原告從馬上墜落摔傷。原告認(rèn)為其所騎乘馬匹歸被告所有和管理，根據(jù)《侵權(quán)責(zé)任法》第七十八條規(guī)定，如果當(dāng)事人飼養(yǎng)的動物造成他人損害的，那么當(dāng)事人就應(yīng)當(dāng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任⑦。因此，原告起訴了被告。但在審判中法院認(rèn)為野外騎馬運(yùn)動存在著固有的高度風(fēng)險。這種風(fēng)險屬于騎馬運(yùn)動本身所固有的，且原告作為戶外運(yùn)動網(wǎng)站的注冊會員完全了解騎馬運(yùn)動的固有風(fēng)險，并且知道風(fēng)險產(chǎn)生的原因、條件和風(fēng)險產(chǎn)生的可能性。又因原告自愿地參加了野外騎馬運(yùn)動，且主動選擇騎乘被告之馬，所以其行為已經(jīng)符合自甘風(fēng)險行為要件中所有要素。再者原告無法證明其所受傷害不是運(yùn)動的固有風(fēng)險造成的。因此，符合自甘風(fēng)險的具體內(nèi)容。而被告的注意義務(wù)在于應(yīng)確保所借出之馬匹不存在重大疾病或其他騎馬運(yùn)動固有風(fēng)險之外的極易失控的風(fēng)險。并且沒有證據(jù)表明這匹馬的存在增加了騎馬運(yùn)動固有風(fēng)險的問題。甚至在正式出發(fā)前，被告也勸阻過原告不要騎行。況且被告并沒有從借用馬匹中謀利，其對于原告并不負(fù)有法定或約定的安全保障義務(wù)，其應(yīng)承擔(dān)的有限的注意義務(wù)亦不存在履行不當(dāng)之處。故原告的自甘風(fēng)險行為對其自身造成的損害應(yīng)由其自行承擔(dān)。在這一起案件中法官認(rèn)為盡到了被告合理的注意義務(wù)，筆者是贊同的，其認(rèn)為被告并沒有出借馬匹造成了風(fēng)險而違反注意義務(wù)。而原告則在固有風(fēng)險下自愿進(jìn)行了活動這符合一般的默示自甘風(fēng)險的情形，因此被告基于此進(jìn)行了免責(zé)。

我們可以看出在這兩起司法判例中，自甘風(fēng)險規(guī)則的適用不僅要求適用規(guī)則時應(yīng)當(dāng)符合自甘風(fēng)險規(guī)則的構(gòu)成要件，而且在當(dāng)事人沒有盡到合理的注意義務(wù)時或者更高一級的注意義務(wù)時，也會影響自甘風(fēng)險規(guī)則的效力，使之不能使用其作為一項免責(zé)事由。但是在日常的審判中，對注意義務(wù)的確定仍存在困難，可以知道的是注意義務(wù)的發(fā)生的依據(jù)一般是誠實信用原則，但侵權(quán)法上的注意義務(wù)的范圍如若依據(jù)誠實信用原則則根本不可能完全確定。就如戶外自行車出游案中，由于原告在共同出行期間飲酒，使得其他參與人對其具有保護(hù)的義務(wù)。在該案中的注意義務(wù)對于組織者而言，可以包括我國《侵權(quán)責(zé)任法》規(guī)定的安全保障義務(wù);對于其他參加者而言，則是基于誠實信用原則和共同從事某項活動的事實而產(chǎn)生的幫助義務(wù)。而在騎馬跌傷案中被告對原告并不負(fù)有法定或約定的安全保障義務(wù)，只有確保馬匹正常的注意義務(wù)?？梢娡瑯邮亲愿曙L(fēng)險案件，其中的注意義務(wù)也有很大的區(qū)別。因此把握注意義務(wù)產(chǎn)生的依據(jù)對自甘風(fēng)險的適用具有重要意義。

筆者認(rèn)為在確定注意義務(wù)時，首先應(yīng)該依據(jù)相關(guān)法律規(guī)定，即在有規(guī)定時可以確定為一般的注意義務(wù)，這些法律規(guī)定，明確了當(dāng)事人在某一事件中的作為或者不作為義務(wù)。此外，基于雙方合意也可以形成注意義務(wù)，但此時的注意義務(wù)需要區(qū)分一般注意義務(wù)和特殊注意義務(wù)，了解雙方合意是否造成了一方當(dāng)事人對另一方當(dāng)事人注意義務(wù)的提高。再者，基于先行行為也可以產(chǎn)生注意義務(wù)，就如上述的自行車出游案中，因為當(dāng)事人之間的聚餐飲酒從而導(dǎo)致了原告發(fā)生的危險的概率的升高，如果人們可以“預(yù)見”危險可能發(fā)生，則會產(chǎn)生比一般注意義務(wù)更高的注意義務(wù)。同樣，根據(jù)社會習(xí)俗和習(xí)慣也可以形成注意義務(wù)，在騎馬跌傷案中，被告無償借給原告馬匹，根據(jù)常識則可以認(rèn)為被告的注意義務(wù)僅僅在于只要保證馬匹正常不存在問題即可。其中的注意義務(wù)只需要根據(jù)社會生活中的常識和質(zhì)樸的觀念就可以做出合理的判斷。

三、結(jié)語

如果所有風(fēng)險，都是自甘風(fēng)險，則無人再去冒險;如果所有風(fēng)險，都是“他”冒風(fēng)險，則無人敢從事營業(yè)，尤其是經(jīng)營冒險活動。⑧從設(shè)立自甘風(fēng)險規(guī)則的目的出發(fā)，自甘風(fēng)險是讓受害人主動的參與到了損害過程當(dāng)中，導(dǎo)致意外發(fā)生的原因并不是他人故意而是活動所固有的風(fēng)險。但是，若考慮注意義務(wù)以及自甘風(fēng)險規(guī)則本身的目的，并不能認(rèn)為他人可以憑借受害人自愿冒險就為自己沒有盡到注意義務(wù)甚至違反活動規(guī)則而免責(zé)?？梢钥闯?，注意義務(wù)對弱勢一方是一種保護(hù)，它給了這一方必要的支持與關(guān)注。以一種更高的道德體現(xiàn)，但是同時注意不能無限的擴(kuò)大注意義務(wù)。如果過度擴(kuò)大注意義務(wù)則會損害法律所維護(hù)的實質(zhì)正義。因此基于善良，誠實信用，先行行為正確處理自甘風(fēng)險與注意義務(wù)的關(guān)系有利于緩和不斷變化的社會實踐與相對穩(wěn)定的法律規(guī)范之間的緊張關(guān)系，也有利于法官在辦案中充分使用邏輯保護(hù)司法秩序的穩(wěn)定有序發(fā)展，進(jìn)而實現(xiàn)實質(zhì)正義和程序正義。更有利于教化人們的行為，使得經(jīng)濟(jì)與法制實現(xiàn)和諧發(fā)展。

注釋：

①李響.《美國侵權(quán)法原理及案例研究》.中政法大學(xué)出版社2003年版，第427頁。

②參見：北京市第一中級人民法院（2017）京01民終1536號（2017年9月21日）。

③參見[英]彼德·斯坦等：《西方社會的法律價值》，王獻(xiàn)平譯，中國法制出版社 2004年版，第177頁。

④參見江陵.《論自甘冒險情形在我國的法律適用》第37頁。

⑤參見羅毅.《論侵權(quán)法上的注意義務(wù)》第6頁。

⑥北京市第二中級人民法院（2016）京02民終4921號（2016年8月1日）。

⑦參見《侵權(quán)責(zé)任法》第七十八條。

⑧參見汪傳才《自冒風(fēng)險規(guī)則：死亡抑或再生？》第30頁。

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[7]羅毅.論侵權(quán)法上的注意義務(wù)[D].湖南大學(xué).

作者單位：山西財經(jīng)大學(xué)