電信網(wǎng)絡(luò)詐騙之取款行為的性質(zhì)判定

馬 賽

（中南財(cái)經(jīng)政法大學(xué)，湖北武漢430073）

一、問(wèn)題的引入

在電信網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪中，幕后操作人員常常身處暗處，隱蔽性強(qiáng)，不易偵查。但詐騙集團(tuán)要想實(shí)現(xiàn)利益的真正獲得，派取款人在線下進(jìn)行取款是不可或缺的一步。取款人員要通過(guò)銀行機(jī)構(gòu)進(jìn)行取錢，常常身處明處，因此更容易被發(fā)現(xiàn)、控制，甚至成為攻破整個(gè)電信網(wǎng)絡(luò)詐騙集團(tuán)鏈的關(guān)鍵。[1]但在取款人的行為定性這一問(wèn)題上，實(shí)務(wù)中還未形成一致認(rèn)識(shí)，常常出現(xiàn)同案不同判的現(xiàn)象。

案例一：被告人邱某等人在社交網(wǎng)站上冒充“美女”，通過(guò)與被害人建立感情聯(lián)系來(lái)誘導(dǎo)被害人在被告人制作的虛假賭博網(wǎng)站上進(jìn)行投注，以騙取被害人的投注資金。范某、連某等人在明知是犯罪所得贓款的情況下，仍幫助上家至銀行ATM機(jī)或柜臺(tái)將錢款取現(xiàn)，后轉(zhuǎn)交給上家，并以此獲取非法利益。一審法院認(rèn)定范某、連某等人構(gòu)成掩飾、隱瞞犯罪所得罪。①

案例二：被告人邵某庭受邵某偉邀請(qǐng)，參與從銀行取出他人利用電信詐騙的贓款，并要其尋找可靠的下線進(jìn)行異地取款。邵某庭在明知是電信詐騙贓款的情況下，仍從銀行取出匯入上線指定銀行賬戶中的贓款，并從中收取報(bào)酬，一審法院認(rèn)定邵某庭構(gòu)成詐騙罪，系共同犯罪。②

上述兩個(gè)案例中，被告人都是在明知是電信詐騙犯罪所得的情況下，參與線下取款并從中謀取利益，然而實(shí)際審判結(jié)果卻大相徑庭。究其原因，由于法律和司法解釋的有關(guān)規(guī)定存在著一定的模糊性，使得詐騙罪共同犯罪和贓物罪常常出現(xiàn)界線不明的情況，而各個(gè)裁判者的不同解讀導(dǎo)致形成的立場(chǎng)不同，判決結(jié)果也不相同。為了保持刑法的穩(wěn)定性和統(tǒng)一性，也為了正確區(qū)分詐騙罪共同犯罪和贓物罪，關(guān)鍵是要對(duì)核心條文“事前通謀的，構(gòu)成共同犯罪”進(jìn)行深入解讀。

二、“事前”：時(shí)間界點(diǎn)之判斷

根據(jù)《關(guān)于辦理電信網(wǎng)絡(luò)詐騙等刑事案件適用法律若干問(wèn)題的意見》（以下簡(jiǎn)稱《意見》）中有關(guān)規(guī)定，明知是電信詐騙犯罪所得而幫助取款的，構(gòu)成掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益罪，但是事前通謀的，構(gòu)成共同犯罪?？梢?，區(qū)分詐騙罪共同犯罪與贓物罪的關(guān)鍵點(diǎn)在于“事前通謀”。由于我國(guó)并不適用共謀共同正犯這類概念，因此這里所討論的“事前通謀，事后幫助取款”行為不能成立正犯，只能在是否成立狹義的共犯即幫助犯的層面上進(jìn)行探討。③

“事前通謀”是我國(guó)特有的概念，根據(jù)事前有無(wú)通謀可將共犯分為事前有通謀的共犯和事前無(wú)通謀的共犯，這里的“事前”一般認(rèn)為是指正犯著手實(shí)行犯罪之前。[2]161但是《意見》中“事前通謀”不應(yīng)指著手實(shí)行前。因?yàn)樵谠摋l規(guī)定中，事前通謀的后面緊跟著構(gòu)成共同犯罪，且并未出現(xiàn)“事中通謀”，所以事前（通謀）應(yīng)是成立共同犯罪唯一的時(shí)間條件。而在我國(guó)，狹義的共犯分為幫助犯和教唆犯，教唆犯只可能在正犯著手實(shí)行行為之前產(chǎn)生，幫助犯不僅可以在事前，還可以在事中提供幫助。因而共同犯罪（主要是指幫助犯）既可以在犯罪行為實(shí)施之前成立，也可以在犯罪行為實(shí)施過(guò)程中成立。若認(rèn)為“事前”是指著手實(shí)行行為之前，則會(huì)導(dǎo)致事前無(wú)通謀而事中提供幫助的共犯無(wú)法進(jìn)行規(guī)制，與司法解釋的立法意圖明顯不符。故而作為共同犯罪限定條件的“事前（通謀）”與共犯分類中的事前（有無(wú)通謀）含義不同，應(yīng)是指共同犯罪的參與時(shí)間。就電信詐騙幫助犯的參與時(shí)間，目前有多種觀點(diǎn)。有的采用犯罪既遂說(shuō)，認(rèn)為在電信詐騙既遂之前幫助取款的，成立詐騙罪的幫助犯；[3]有的主張犯罪既遂之后實(shí)質(zhì)性終結(jié)前，也即犯罪結(jié)果得到保障前都可以成立幫助犯，在電信詐騙中的表現(xiàn)即為行為人幫助詐騙罪的正犯轉(zhuǎn)移財(cái)物等行為也構(gòu)成詐騙罪的幫助犯；[4]165還有的認(rèn)為正犯實(shí)行行為終了之前才是成立幫助犯的時(shí)間界點(diǎn)，但這種觀點(diǎn)同時(shí)認(rèn)為只有當(dāng)行為人獲得了財(cái)物才能看做是實(shí)行行為終了，實(shí)質(zhì)上采用的是控制說(shuō)基礎(chǔ)上的犯罪既遂說(shuō)。[5]下面將就上述觀點(diǎn)進(jìn)行逐一分析，并引出本文觀點(diǎn)。

（一）犯罪既遂說(shuō)之否定

我國(guó)通說(shuō)一般認(rèn)為犯罪既遂是成立幫助犯的時(shí)間界點(diǎn)，只有在犯罪既遂前參與進(jìn)來(lái)的行為才可能構(gòu)成幫助犯。確實(shí)，在通常情況下，犯罪既遂是最容易判斷的幫助犯成立時(shí)間界點(diǎn)，因?yàn)樵诜缸锛人旌?，參與行為就不可能會(huì)再對(duì)正犯行為與結(jié)果產(chǎn)生物理或心理上的幫助作用。根據(jù)五要素說(shuō)，電信詐騙犯罪構(gòu)造為：行為人實(shí)施了詐騙行為―被害人產(chǎn)生或維持了錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)―被害人基于錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)處分了財(cái)產(chǎn)―被害人遭受財(cái)產(chǎn)損失―行為人取得財(cái)產(chǎn)。[6]204在這一連串的過(guò)程中，行為人實(shí)施詐騙行為使被害人陷入錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)或者維持被害人的錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)與被害人基于錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)處分財(cái)產(chǎn)幾乎是同時(shí)進(jìn)行，也就是說(shuō)，行為人詐騙行為結(jié)束時(shí)，被害人也完成了轉(zhuǎn)賬，實(shí)行行為終了即犯罪既遂。但現(xiàn)實(shí)中還存在著行為人實(shí)行行為終了與犯罪既遂并不同步進(jìn)行的情況，也就是說(shuō)兩者之間存在一個(gè)時(shí)間差，即“空窗期”。尤其是在電信網(wǎng)絡(luò)詐騙中，這種情況更為普遍。例如在銀行自助柜臺(tái)進(jìn)行轉(zhuǎn)賬，實(shí)行行為雖已終了，但犯罪結(jié)果需經(jīng)過(guò)24 小時(shí)過(guò)渡期才會(huì)實(shí)現(xiàn)；[7]又如詐騙分子以短信詐騙的方式，欺騙被害人其某位親人出了車禍急需手術(shù)費(fèi)，要將錢轉(zhuǎn)到醫(yī)院的賬戶中，實(shí)際是詐騙分子控制的銀行賬戶。行為人發(fā)送短信之后，實(shí)行行為即告終了（假設(shè)行為人沒(méi)有進(jìn)一步實(shí)施詐騙行為）。至于被害人是否產(chǎn)生了錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)以及是否基于錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)處分了財(cái)產(chǎn)都不在行為人的控制范圍之內(nèi)。而根據(jù)犯罪既遂說(shuō)，只要是在犯罪既遂前參與通謀的都可以成立幫助犯，因此在上述案例中，取款人即使是在24 小時(shí)過(guò)渡期內(nèi)或者是短信完成發(fā)送后參與進(jìn)來(lái)，也可以構(gòu)成詐騙罪的幫助犯。但事實(shí)上能否構(gòu)成幫助犯還有待商榷。根據(jù)因果關(guān)系歸責(zé)理論，因果關(guān)系是歸責(zé)的必要條件，只有當(dāng)實(shí)行行為與法益侵害結(jié)果之間具有因果關(guān)系時(shí)，才有可能將侵害后果歸屬于正犯的實(shí)行行為，幫助犯是刑罰的擴(kuò)張事由，理應(yīng)提出同樣的要求。[8]385因此幫助犯的成立不能簡(jiǎn)單依據(jù)某一時(shí)間節(jié)點(diǎn)進(jìn)行判斷，而應(yīng)當(dāng)從實(shí)質(zhì)層面上考察幫助行為是否對(duì)犯罪結(jié)果產(chǎn)生了促進(jìn)或者加重作用。如上述案例，在“空窗期”這段時(shí)間內(nèi)，實(shí)行行為已經(jīng)終結(jié)，行為人處于被動(dòng)地等待狀態(tài)，犯罪結(jié)果的出現(xiàn)已經(jīng)不在行為人的控制范圍內(nèi)，此時(shí)即使有人出現(xiàn)對(duì)行為人進(jìn)行承諾，幫助取款，也不可能對(duì)犯罪結(jié)果產(chǎn)生影響，因而不能成立詐騙罪幫助犯，只能以掩飾、隱瞞犯罪所得罪定罪處罰。犯罪既遂說(shuō)對(duì)于電信網(wǎng)絡(luò)詐騙幫助犯的判斷沒(méi)有從實(shí)質(zhì)上進(jìn)行考慮，忽略了上述的“空窗期”，簡(jiǎn)單將幫助犯的參與節(jié)點(diǎn)統(tǒng)一認(rèn)定為犯罪既遂前，導(dǎo)致與幫助犯的實(shí)質(zhì)性判斷依據(jù)相背離。

（二）犯罪既遂后實(shí)質(zhì)性完成說(shuō)之否定

德國(guó)的司法判決和理論文獻(xiàn)中有一種廣為流傳的觀點(diǎn)，認(rèn)為幫助可能超越（形式的）實(shí)現(xiàn)行為構(gòu)成的時(shí)間一直到“實(shí)質(zhì)性完成”這個(gè)構(gòu)成行為為止。[4]165這種觀點(diǎn)將幫助犯的參與時(shí)間延長(zhǎng)到了犯罪既遂之后，也就是說(shuō)，即使犯罪已經(jīng)既遂但在結(jié)果得到保障前，參與進(jìn)來(lái)的依舊可能構(gòu)成幫助犯。筆者認(rèn)為這種學(xué)說(shuō)在我國(guó)并不適用。首先該學(xué)說(shuō)在判斷“實(shí)質(zhì)性完成”的時(shí)點(diǎn)上存在不確定性，會(huì)導(dǎo)致刑罰的擴(kuò)張。對(duì)于犯罪既遂后的幫助行為，我國(guó)明確規(guī)定了洗錢罪和掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益罪作為獨(dú)立的贓物罪進(jìn)行規(guī)制，若引入這種學(xué)說(shuō)，會(huì)使得上游犯罪幫助犯和贓物罪之間的區(qū)分變得極為困難。何時(shí)是“實(shí)質(zhì)性完成”沒(méi)有一個(gè)準(zhǔn)確的定義，如甲在火車上欲盜竊乙的行李箱，于是趁乙不注意將乙的行李箱扔下火車，按照失控說(shuō)，行李箱只要脫離了乙的占有即犯罪既遂，甲扔箱的行為構(gòu)成了盜竊罪的既遂。但是什么時(shí)候才能認(rèn)為“實(shí)質(zhì)性完成”呢？是箱子剛被扔下火車時(shí)，還是扔下火車一段時(shí)間后，亦或是甲下了火車回到扔箱子的地點(diǎn)將箱子取回時(shí)，無(wú)法達(dá)成統(tǒng)一的共識(shí)。這必然會(huì)使司法機(jī)關(guān)在論證“實(shí)質(zhì)性完成”這一時(shí)點(diǎn)的判斷上耗費(fèi)大量的時(shí)間、精力，但實(shí)際上按照我國(guó)的刑法規(guī)定并不存在這樣的問(wèn)題。我國(guó)刑法中的洗錢罪和掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益罪的構(gòu)罪前提是“明知是犯罪所得及其收益（洗錢罪必須是明知七類特定的上游犯罪）而幫助……”從法條本身來(lái)看，只要行為人明知是上游犯罪的犯罪所得或收益而提供掩飾、隱瞞或洗錢等幫助行為的就構(gòu)成贓物罪，至于是否是得到完全保障的犯罪所得在所不問(wèn)。犯罪所得及其收益實(shí)質(zhì)上就是犯罪既遂后得到的財(cái)物及其收益，無(wú)論是采取失控說(shuō)還是控制說(shuō)，只需對(duì)犯罪既遂這一個(gè)概念進(jìn)行判斷即可，不必再另行判斷犯罪是否“實(shí)質(zhì)性完成”。而“犯罪既遂后實(shí)質(zhì)性完成說(shuō)”刻意將犯罪既遂與實(shí)質(zhì)性終了進(jìn)行人為的割裂，不僅會(huì)給司法機(jī)關(guān)增添極大的負(fù)擔(dān)，也會(huì)造成實(shí)踐中判斷標(biāo)準(zhǔn)不一，可能導(dǎo)致大量的贓物犯罪會(huì)按照上游犯罪共同犯罪處理，從而輕罪重判，既不符合罪責(zé)刑相適應(yīng)原則，也與罪刑法定的要求相背離。

（三）本文觀點(diǎn)：實(shí)質(zhì)性終了說(shuō)之肯定

不管是犯罪既遂說(shuō)還是犯罪既遂后實(shí)質(zhì)性完成說(shuō)都存在一定的缺陷，筆者認(rèn)為幫助犯的參與時(shí)間應(yīng)該從幫助犯的實(shí)質(zhì)性構(gòu)成與處罰依據(jù)上來(lái)探討，實(shí)行行為終了才應(yīng)該是成立幫助犯的時(shí)間界點(diǎn)。

這里所說(shuō)的實(shí)行行為是指符合犯罪構(gòu)成要件的實(shí)行行為（犯罪既遂前），如在詐騙罪中指行為人實(shí)施的欺詐行為，在盜竊罪中即是指實(shí)施的竊取行為，至于犯罪結(jié)果如何不在實(shí)行行為討論的范圍之內(nèi)。實(shí)行行為終了則是指實(shí)行行為的徹底終了，不會(huì)再有后續(xù)的實(shí)行行為出現(xiàn)。當(dāng)然，在狀態(tài)犯中，實(shí)行行為作為一種狀態(tài)一直延續(xù)。實(shí)行行為終了說(shuō)的關(guān)注點(diǎn)是在犯罪行為實(shí)行終了但犯罪結(jié)果還未發(fā)生的這段“空窗期”內(nèi)進(jìn)行通謀，事后提供幫助的，能否成立上游犯罪的共犯。

根據(jù)因果共犯論，共犯（本文以下所使用的共犯概念都是指狹義上的共犯）是以正犯實(shí)行行為為介而間接實(shí)現(xiàn)犯罪，也就是說(shuō)共犯的行為要與犯罪結(jié)果具有間接意義上的因果性。[9]224所以判斷參與人是否可作為上游犯罪的共犯進(jìn)行歸責(zé)，關(guān)鍵要看行為是否與正犯結(jié)果具有（間接）因果性，只有得出的答案是肯定的，才能將正犯結(jié)果歸責(zé)于參與人。因果性包括物理上的因果性和心理上的因果性。[8]123物理上的因果性指通過(guò)身體動(dòng)靜為正犯的實(shí)行行為掃除障礙、提供便利，既可以積極作為的方式實(shí)現(xiàn)，也可以消極不作為的方式實(shí)現(xiàn)。[10]160心理上的因果性以物理上的言行舉止為依托，在精神上給予正犯以鼓勵(lì)、支持。[11]449對(duì)于搶劫罪這類復(fù)行為犯而言，實(shí)行行為既包括對(duì)被害人施加的暴力行為，也包括取財(cái)行為，因此幫助取財(cái)行為作為搶劫罪實(shí)行行為的一部分，當(dāng)然地會(huì)直接對(duì)犯罪結(jié)果產(chǎn)生物理上的因果性。而詐騙罪是單一行為犯，構(gòu)成要件行為僅指欺詐行為，并不包含取財(cái)行為。根據(jù)失控說(shuō)，詐騙罪的既遂以被害人對(duì)于財(cái)物完全失去控制權(quán)為判斷標(biāo)準(zhǔn)，一般來(lái)說(shuō)只要被害人完成了轉(zhuǎn)賬即失去了對(duì)于該筆錢款的控制權(quán)，但最高法、最高檢和公安部等六部于2016 年9 月23 日聯(lián)合印發(fā)的《關(guān)于防范和打擊電信網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪的通告》規(guī)定：“自2016 年12 月1 日起，個(gè)人通過(guò)銀行自助柜員機(jī)向非同名賬戶轉(zhuǎn)賬的，資金24 小時(shí)后到賬。”因此，被害人通過(guò)此種方式進(jìn)行轉(zhuǎn)賬的，24 小時(shí)后資金到賬才完全失去支配權(quán)?？刂普f(shuō)則從犯罪人的視角出發(fā)，認(rèn)為只有犯罪人對(duì)財(cái)物取得了實(shí)際支配權(quán)或控制權(quán)才成立犯罪既遂。[12]202通常情況下，詐騙罪中用于轉(zhuǎn)入資金的賬戶是由犯罪人提供的，繼而也是直接或間接受其支配，當(dāng)被害人完成轉(zhuǎn)賬（特殊情況24 小時(shí)后），犯罪人即取得了控制權(quán)?？梢姛o(wú)論是根據(jù)失控說(shuō)還是控制說(shuō)取款行為客觀上都是一種事后幫助行為，不可能與犯罪結(jié)果具有（物理）因果關(guān)系。即使在“事前通謀，成立共同犯罪”的情況下，取款人的處罰依據(jù)也并不是事后取款行為，而是“事前通謀”行為，增加了正犯的犯罪決意，從而對(duì)實(shí)行行為產(chǎn)生了心理上的幫助，間接促進(jìn)了犯罪結(jié)果的發(fā)生。但“事前”中的“事”具體是指哪一時(shí)間節(jié)點(diǎn)，司法解釋并未作進(jìn)一步的說(shuō)明，導(dǎo)致司法裁判中采用的標(biāo)準(zhǔn)不一，判決的結(jié)果也大相徑庭。筆者認(rèn)為對(duì)于“事前”的判斷時(shí)點(diǎn)應(yīng)圍繞幫助犯的實(shí)質(zhì)判斷標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行，也就是說(shuō)時(shí)間界點(diǎn)的判斷要以參與人的行為與正犯結(jié)果具有因果關(guān)系可能性為前提。如果在某一時(shí)段內(nèi)，參與人的行為可能會(huì)與正犯結(jié)果產(chǎn)生因果關(guān)系，則這段時(shí)間即為“事前”，如果不存在因果關(guān)系可能性，則為“事后”。

筆者認(rèn)為就詐騙犯罪而言，“事前”應(yīng)是指詐騙行為實(shí)行終了前。一般來(lái)說(shuō)，實(shí)行行為與犯罪結(jié)果同時(shí)發(fā)生或者幾乎同時(shí)發(fā)生，兩者之間相距的時(shí)間不會(huì)太長(zhǎng)，所以通常認(rèn)為犯罪既遂是幫助犯參與的時(shí)間界點(diǎn)。但如上所述，在電信詐騙案件中還大量存在著詐騙行為實(shí)行終了，但犯罪結(jié)果尚未出現(xiàn)，甚至要經(jīng)過(guò)很久才會(huì)出現(xiàn)的情形，這種情況下能否繼續(xù)沿用犯罪既遂說(shuō)存在疑問(wèn)。根據(jù)惹起說(shuō)，共犯的處罰根據(jù)是參與人通過(guò)正犯引起了符合構(gòu)成要件的法益侵害結(jié)果。[13]364在實(shí)行行為已經(jīng)終了犯罪結(jié)果還未實(shí)現(xiàn)的這段“空窗期”內(nèi)與正犯進(jìn)行通謀，事后幫助取款的，由于實(shí)行行為已經(jīng)終了，通謀的行為不可能會(huì)對(duì)實(shí)行行為產(chǎn)生幫助作用，因而更不可能會(huì)與犯罪結(jié)果產(chǎn)生因果關(guān)系。因?yàn)閷?shí)行行為的結(jié)束意味著正犯在此案件中的犯罪生涯徹底結(jié)束，即使參與人之后為正犯提供了各種物理上的幫助和心理上的鼓勵(lì)，除非正犯實(shí)行了下一個(gè)實(shí)行行為（開啟另一起新的犯罪）或者參與行為直接作用于犯罪結(jié)果（此時(shí)就不是幫助犯的問(wèn)題而是構(gòu)成了新的正犯），否則參與行為是不可能為已經(jīng)完全結(jié)束的實(shí)行行為提供任何幫助，進(jìn)而更不可能對(duì)正犯結(jié)果產(chǎn)生影響。因此只有在實(shí)行行為終了前的幫助行為才可能對(duì)正犯結(jié)果產(chǎn)生因果性，至于犯罪既遂與否并不影響幫助犯的成立。而對(duì)于在“空窗期”承諾事后幫助，事后確實(shí)提供了取款、轉(zhuǎn)移贓款等幫助行為的取款人，構(gòu)成掩飾、隱瞞犯罪所得罪。

三、“通謀”：主觀要件之解析

除了“事前”是關(guān)注點(diǎn)之一，“通謀”是實(shí)踐中另一個(gè)認(rèn)定難點(diǎn)?！巴ㄖ\”一直是一個(gè)比較模糊的概念，理論和實(shí)踐中存在著各種不同看法。有的從形式上進(jìn)行定義，認(rèn)為通謀必須是雙方之間就特定犯罪進(jìn)行了一定程度的聯(lián)系與溝通；有的是從內(nèi)容上進(jìn)行定義，二人以上進(jìn)行通謀的內(nèi)容須涉及到犯罪的時(shí)間、地點(diǎn)、手段目標(biāo)等具體細(xì)節(jié)。筆者認(rèn)為僅僅從形式或內(nèi)容上進(jìn)行定義很難得出一個(gè)準(zhǔn)確的結(jié)論，只有通過(guò)與其他主觀概念進(jìn)行比較分析，才能得出一個(gè)相對(duì)來(lái)說(shuō)比較明確的含義。

（一）通謀與共謀之區(qū)分

不管是理論還是實(shí)踐中常常會(huì)有人將共謀與通謀在同等意義上使用，實(shí)際上共謀是德日刑法理論上關(guān)于共同正犯的概念，通謀是我國(guó)特有的有關(guān)（狹義）共犯的概念，兩者之間具有很大的區(qū)別。關(guān)于共謀的見解有不同觀點(diǎn)，共同意思主體說(shuō)認(rèn)為所謂共謀是指二人以上就實(shí)施特定犯罪，相互利用、補(bǔ)充他人的行為，以各自的犯意付諸實(shí)行而進(jìn)行協(xié)商，并達(dá)成合意，強(qiáng)調(diào)的是二人以上必須在共同故意之下形成一個(gè)意思主體；[14]340間接正犯類似說(shuō)以個(gè)人責(zé)任論為基礎(chǔ)，認(rèn)為二人以上只要具有相互利用的意思即可；[15]行為支配說(shuō)則提出來(lái)更高的要求，謀議人在共謀的過(guò)程中形成了和實(shí)行人同等重要的對(duì)等關(guān)系，將實(shí)行人作為自己的代行者，讓他完成自己的實(shí)行行為，并據(jù)此實(shí)現(xiàn)犯罪的支配關(guān)系，此則共同正犯中的共謀。[13]392然而不管持哪一種學(xué)說(shuō)，都認(rèn)同共謀者必須要具有明確的正犯意思，并非單純的意思聯(lián)絡(luò)就可以成立共同正犯。共謀共同正犯是德日刑法中為了解決僅參與共謀而未實(shí)行行為的犯罪人能否成立正犯的問(wèn)題，因此對(duì)共謀提出了很高的要求，首先要有共謀的行為，即通過(guò)語(yǔ)言、文字或者肢體等可得而知的方式進(jìn)行犯罪意思的聯(lián)絡(luò)與溝通；其次要有共謀的結(jié)果，即經(jīng)過(guò)溝通后，最終形成了共同犯罪之合意，且具有相互利用他人行為的意思。

（事前）通謀作為我國(guó)特有的概念，首先在規(guī)范意義上就與共謀明顯不同。通謀是狹義共犯的一種劃分標(biāo)準(zhǔn)；而共謀是用來(lái)規(guī)范共同正犯的概念，兩者的適用對(duì)象不同。其次適用對(duì)象的不同會(huì)導(dǎo)致對(duì)兩者提出的要求也不相同。共謀作為共同正犯的成立條件，如上所述，具有較高的標(biāo)準(zhǔn)，不僅是要有犯意的聯(lián)系，還要有就特定犯罪形成共同的意思主體。而通謀僅僅是狹義共犯的成立條件之一，主要規(guī)范幫助犯的構(gòu)成。幫助犯只需具備幫助正犯實(shí)行行為的故意和現(xiàn)實(shí)地提供了幫助行為（物理的或心理的），不需要雙方具有相互利用之意思。[16]604-605也就是說(shuō)在犯意聯(lián)絡(luò)方面即使單方告知實(shí)行人自己會(huì)提供幫助，也符合幫助犯的主觀條件。因此，共謀的成立條件要高于通謀，是通謀的上位概念，不能等同視之。將共謀應(yīng)用到共犯的成立條件上，無(wú)疑是在用正犯的標(biāo)準(zhǔn)來(lái)要求共犯，會(huì)造成明顯的適用不當(dāng)。

（二）通謀與明知之比較

通謀與明知從字面上來(lái)看，兩者強(qiáng)調(diào)的內(nèi)容不同。通謀強(qiáng)調(diào)的是聯(lián)絡(luò)，即雙方就通謀的內(nèi)容都具有認(rèn)識(shí)；而明知只需單方面認(rèn)識(shí)即可。[17]《意見》中第三部分第五條對(duì)于明知和通謀也作了區(qū)分，“明知……而……構(gòu)成掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益罪……事前通謀的，構(gòu)成共同犯罪”?？梢?，成立贓物罪只要具備明知即可，而上游犯罪共犯的成立須達(dá)到通謀的程度。盡管明知強(qiáng)調(diào)的是單方面認(rèn)識(shí)，但當(dāng)雙方都有認(rèn)識(shí)時(shí)同樣也是明知，也就是說(shuō)明知當(dāng)然地涵蓋了通謀，所有的通謀都可以認(rèn)為是明知，但并非所有的明知都能認(rèn)為是通謀。[18]在一些情況下，為了調(diào)和法條之間的矛盾，明知需作通謀理解，如《意見》第四部分第三條中的明知。

（三）立足于司法解釋條文的具體分析

《意見》第三部分第五條和第四部分第三條都涉及到了取款人責(zé)任，但兩者之間在邏輯上存在一些矛盾，如兩個(gè)條文都規(guī)定了幫助取款的行為和“明知”的主觀要件，但是構(gòu)成的罪名卻不同，一個(gè)構(gòu)成掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益罪，一個(gè)構(gòu)成詐騙罪（共犯）。為保持法條之間的統(tǒng)一性，需要就規(guī)定進(jìn)行具體分析，找出相應(yīng)的解決辦法。

《意見》第五條（第三部分）和第三條（第四部分）規(guī)定的明知內(nèi)容不一樣，前者明知的是電信網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪所得及其收益；后者明知的是電信網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪。前者中的明知是一種事后明知，因此構(gòu)成掩飾、隱瞞犯罪所得罪不存在疑問(wèn)；但后者中的明知存在三種理解：明知他人將要實(shí)施……；明知他人正在實(shí)施……；明知他人已經(jīng)實(shí)施……。因?yàn)榈谌龡l規(guī)定的犯罪是詐騙罪共同犯罪，所以這里的明知只能理解為明知他人將要實(shí)施和明知他人正在實(shí)施。規(guī)定中前7 款行為一般都是事前提供的幫助，所以事前的幫助行為加之主觀上的明知，當(dāng)然地可以認(rèn)定為共同犯罪。但第8 款規(guī)定的是事后幫助，按照司法解釋的規(guī)定，明知他人即將或正在實(shí)施詐騙犯罪而事后提供幫助的構(gòu)成詐騙罪幫助犯，不需要共同犯罪中的意思聯(lián)絡(luò)，如此理解明顯不當(dāng)。例如，甲事前知道乙在實(shí)施電信網(wǎng)絡(luò)詐騙，想要幫助乙實(shí)施取款行為，但并沒(méi)有表示出自己愿意事后幫助乙的意思，乙成功詐騙到錢款后才找到甲要求其幫助取款，甲照做。此時(shí)甲的行為更應(yīng)該評(píng)價(jià)為掩飾、隱瞞犯罪所得罪，而不是詐騙罪共同犯罪。甲雖然事前明知乙在實(shí)施電信詐騙也愿意事后幫助取款，但乙對(duì)甲的意愿完全不知情，雙方之間沒(méi)有任何的意思聯(lián)絡(luò)，因此甲并未為乙的詐騙行為提供幫助作用。為了貫徹罪刑法定原則，應(yīng)當(dāng)將這里的明知理解為通謀，也即取款人在正犯實(shí)行詐騙行為之前或之中，與其就事后提供幫助行為達(dá)成了合意，正是通謀的過(guò)程導(dǎo)致了取款人的明知。 有觀點(diǎn)認(rèn)為，這種明知內(nèi)容和程度的要求都比較高，是指對(duì)于犯罪的時(shí)間、地點(diǎn)、方法、參與人、分工等都具有一定程度的知曉，因此要知道這么詳細(xì)的內(nèi)容，取款人必然會(huì)在事前與犯罪分子有過(guò)一定程度的溝通交流，正是這種事前聯(lián)系增強(qiáng)了犯罪分子的犯罪決意。[19]筆者認(rèn)為這種觀點(diǎn)過(guò)于拔高了明知的要求，有混用共謀之嫌。明知即使當(dāng)做通謀理解，也不需要取款人對(duì)于犯罪內(nèi)容有這么詳細(xì)的了解，只要取款人知道行為人在實(shí)施詐騙行為，且告知了行為人事后會(huì)為其提供幫助，就可以滿足共同犯罪的主觀條件，并不需要對(duì)犯罪的具體細(xì)節(jié)也具有明知。另外，僅僅與正犯有過(guò)一定程度的溝通，如果沒(méi)有明示或默示地承諾事后幫助，并不會(huì)強(qiáng)化犯罪分子的犯罪決意，因此是否成立通謀，需要結(jié)合溝通的內(nèi)容在具體案件中進(jìn)行具體判斷。

四、電信詐騙中取款人行為類型及定性

筆者通過(guò)查閱司法判例，將取款人分為三種類型：?jiǎn)渭內(nèi)】钊?、職業(yè)取款人和兼職取款人。下面將就這三種取款人類型的行為特征及行為性質(zhì)進(jìn)行逐一分析。

（一）單純?nèi)】钊?/h3>

單純?nèi)】钊耸侵概R時(shí)接到通知要求提供取款、轉(zhuǎn)款等幫助。這種類型的取款人幫助取款的次數(shù)較少，一般不知道自己是在幫助詐騙分子實(shí)施取款行為，尤其是其參與取款行為的次數(shù)較少，沒(méi)有足夠的時(shí)間來(lái)發(fā)覺(jué)自己實(shí)施的是犯罪幫助行為，因此此種類型的取款人由于主觀上不具有明知，或者說(shuō)幫助意圖，只能看作是詐騙分子利用的工具，行為完全由詐騙分子進(jìn)行操作，不具有自主性，因此既不構(gòu)成詐騙罪幫助犯也不構(gòu)成掩飾、隱瞞犯罪所得罪，除非有充足的證據(jù)表明取款人確實(shí)知道自己是在幫助（詐騙）犯罪分子實(shí)施取款行為。

（二）職業(yè)取款人

職業(yè)取款人是指連續(xù)多次為詐騙分子提供取款等幫助行為。這種類型的取款人盡管在前幾次取款的過(guò)程中確實(shí)不知道自己幫助的是犯罪分子，但是長(zhǎng)此以往下來(lái)，對(duì)于一般的正常人來(lái)說(shuō)很難不產(chǎn)生懷疑。對(duì)于這種多次幫助詐騙分子實(shí)施取款行為的職業(yè)取款人，可以推定其主觀上具有明知。但能否認(rèn)定為詐騙罪共同犯罪，要結(jié)合《意見》中規(guī)定的行為類型進(jìn)行具體判斷。另外，還需注意的是取款人長(zhǎng)期的幫助行為對(duì)于詐騙分子很有可能會(huì)產(chǎn)生心理上的強(qiáng)化作用，使詐騙分子在實(shí)施詐騙的過(guò)程中沒(méi)有后顧之憂，從而更加堅(jiān)定實(shí)施犯罪的決心和信心。此時(shí)，基于這種心理上的因果關(guān)系，職業(yè)取款人也可能構(gòu)成詐騙罪共同犯罪。

職業(yè)取款人與單純?nèi)】钊说膭澐郑簝煞N類型的取款人可以從幫助取款的頻率、取款地點(diǎn)的變化、取款時(shí)有無(wú)采取遮蔽、偽裝等異常手段來(lái)進(jìn)行劃分。一般來(lái)說(shuō)單純?nèi)】钊说娜】畲螖?shù)較少，由于并不知道自己是在實(shí)施違法行為，因此取款時(shí)不會(huì)想要故意隱藏自己的相貌特征；而職業(yè)取款人對(duì)自己的行為性質(zhì)有著清晰的認(rèn)識(shí)，必然會(huì)采取一些措施來(lái)逃避偵查機(jī)關(guān)的追查，例如用口罩、帽子遮蔽面部或者通過(guò)偽裝術(shù)改變自己的外貌特征，這種異常的行為方式可以將職業(yè)取款人與正常取款人明顯區(qū)分開。當(dāng)然取款方式并不是唯一的判斷因素，還要結(jié)合取款的頻率是否異常、取款的地點(diǎn)是否頻繁變化等因素進(jìn)行綜合分析。實(shí)踐中還存在著開始不知道自己是在為詐騙集團(tuán)提供幫助，但在連續(xù)多次取款之后，對(duì)于自己的行為性質(zhì)有了一定程度的認(rèn)識(shí)。這種情況下，由于之前的取款行為使取款人與雇傭者產(chǎn)生了心理上的默契，除非取款人明示或者使雇傭者可得而知的默示方法表示自己以后可能不會(huì)再繼續(xù)參與取款行為，否則可以推定取款人承諾了雇傭者事后會(huì)提供幫助行為，構(gòu)成詐騙罪幫助犯。

（三）兼職取款人

兼職取款人是指平時(shí)主要是參與實(shí)施詐騙，偶爾就某幾起案件不參與詐騙，只提供取款幫助。兼職取款人對(duì)于個(gè)別參與取款的案件是否要與其實(shí)施的其他詐騙案件進(jìn)行分別評(píng)價(jià)？筆者認(rèn)為應(yīng)當(dāng)分情況討論：

第一種，一直在詐騙組織中很活躍，僅因?yàn)橐恍┡既灰蛩卦谀骋患蛘吣硯准p騙案件中沒(méi)有參與詐騙行為，但是對(duì)于這幾件案件過(guò)程有著清晰的認(rèn)識(shí)，此時(shí)即使物理上沒(méi)有參與詐騙行為，但其本身在詐騙過(guò)程中的存在也會(huì)對(duì)其他人產(chǎn)生心理上的幫助作用，事后取款行為是其幫助作用在現(xiàn)實(shí)中的外化，于整體上構(gòu)成詐騙罪幫助犯，不再進(jìn)行分別評(píng)價(jià)。因?yàn)楝F(xiàn)實(shí)中大多數(shù)犯罪組織的成員角色與分工都不是固定的，屬于機(jī)動(dòng)性質(zhì)，“哪里缺人往哪補(bǔ)”，因而某一成員實(shí)施了取款行為，仍然在共同故意的范圍之內(nèi)，屬于詐騙行為整體中的一部分，應(yīng)與其他詐騙行為進(jìn)行綜合評(píng)價(jià)。

第二種，不知道其他人在實(shí)施其他的詐騙案件，對(duì)于這幾起詐騙案件的過(guò)程完全一無(wú)所知，直到詐騙完成后接到其他人的通知去取款。由于取款人已經(jīng)身處詐騙組織之中，應(yīng)當(dāng)很清楚地意識(shí)到其幫助取出的錢款是詐騙所得，但因?yàn)槭窃谑潞蟛胖肋@起詐騙案件的存在，所以不存在事前通謀。此時(shí)應(yīng)該將這起案件與行為人之前實(shí)施的詐騙案件進(jìn)行分別評(píng)價(jià)，分別構(gòu)成詐騙罪和隱瞞、掩飾犯罪所得罪。

第三種，取款行為在詐騙犯罪組織成立之初的共謀范圍內(nèi)，例如成立犯罪組織之時(shí)或者之中，犯罪成員共謀實(shí)施詐騙行為與取款行為，并且同意隨時(shí)可以實(shí)施這兩種行為，之后即使沒(méi)有實(shí)施詐騙行為，由于其之前的共謀行為已經(jīng)承諾將共同承擔(dān)之后的所有共謀范圍內(nèi)的犯罪行為，所以不管實(shí)施的是詐騙行為還是取款行為，都要對(duì)全部的犯罪行為承擔(dān)責(zé)任，此時(shí)只需要進(jìn)行整體評(píng)價(jià)（詐騙罪），不再進(jìn)行個(gè)別評(píng)價(jià)。

【注釋】

①參見（2019）浙0602 刑初216 號(hào)刑事判決書。

②參見（2016）湘0781 刑初101 號(hào)刑事判決書。

③此時(shí)也不可能成立教唆犯，因?yàn)榻趟粜袨槭窃谛袨槿藳](méi)有犯罪意圖的情況下引起犯意，而事前通謀是在行為人已經(jīng)具備犯罪意思的情況下與之進(jìn)行通謀，區(qū)別于教唆犯。