再論數(shù)據(jù)的法律屬性
——兼評《民法典》第127條規(guī)定

程建華，王珂珂

(1.安徽建筑大學 公共管理學院，安徽 合肥 230601;2.安徽建筑大學 城市管理中心，安徽 合肥 230601)

隨著數(shù)字化信息處理技術的日益更新和廣泛應用，數(shù)據(jù)已儼然成為國家治理、科技創(chuàng)新、生產(chǎn)生活所需的必備要素。其最初被納入立法討論范圍，是在《民法總則(草案一審稿)》第108條中以“數(shù)據(jù)信息”一詞出現(xiàn)并被列為知識產(chǎn)權的客體。由于立法者、學者們對數(shù)據(jù)的概念范疇、權利屬性等問題并未達成共識，后來的《民法總則》《民法典》均將“信息”二字刪除，僅以第127條的單款規(guī)定明確了數(shù)據(jù)保護的立法態(tài)度，而對數(shù)據(jù)的法律屬性、保護規(guī)則等事項采取了擱置爭議的處理方法。因此，在數(shù)字經(jīng)濟場景中，如何探尋立法原意、明確數(shù)據(jù)的法律屬性，已經(jīng)成為亟需解決的前提問題。對此，學者們觀點不一，或認為不能將數(shù)據(jù)視作獨立財產(chǎn)[1]，或?qū)?shù)據(jù)文件作為所有權客體[2]，或認為數(shù)據(jù)并不屬于物權客體、知識產(chǎn)權客體[3]，而是信息財產(chǎn)[4]，無法納入傳統(tǒng)的財產(chǎn)權類型中。而筆者則認為，數(shù)據(jù)自身和其載體分別具有不同的財產(chǎn)價值，無形的數(shù)據(jù)不是物，卻與知識產(chǎn)權制度有著天然的密切聯(lián)系，可以作為知識產(chǎn)權新型客體，這也是充分利用現(xiàn)有立法資源、解決現(xiàn)實問題的理性選擇。

一、《民法典》中“數(shù)據(jù)”的財產(chǎn)指向

為了明確《民法典》中數(shù)據(jù)的涵義和法律屬性，將數(shù)據(jù)與相關對象予以同質(zhì)比較，并對法律條文的邏輯位序進行梳理，不失為一種可行的認識維度。

(一)數(shù)據(jù)與相關財產(chǎn)的同質(zhì)比較

《民法典》第127條規(guī)定：“法律對數(shù)據(jù)、網(wǎng)絡虛擬財產(chǎn)的保護有規(guī)定的，依照其規(guī)定?！睂?shù)據(jù)與網(wǎng)絡虛擬財產(chǎn)予以并列規(guī)范，可以視為認可兩者本為同質(zhì)對象的立法傾向。盡管學者們對網(wǎng)絡虛擬財產(chǎn)的性質(zhì)認識仍然不盡相同[5](1)關于網(wǎng)絡虛擬財產(chǎn)的法律屬性目前主要有無形財產(chǎn)說、知識產(chǎn)權說、新型財產(chǎn)權類型說、物權說和債權說等幾類觀點。，但依其后綴的“財產(chǎn)”二字將其納入法律視野的財產(chǎn)范疇，應無太大爭議。換言之，和網(wǎng)絡虛擬財產(chǎn)一樣，此處的數(shù)據(jù)應是法律意義上的一種財產(chǎn)類型。

通常意義上，通過對同質(zhì)對象的分析和比較，可以進一步明確該研究對象的內(nèi)涵和定性。不同于其他形態(tài)的財產(chǎn)，以數(shù)據(jù)形態(tài)存在的財產(chǎn)要涉及經(jīng)過加工后兩個獨立性的實現(xiàn)。一是該財產(chǎn)獨立于其處理者或者傳統(tǒng)意義上的所有者，是獨立于主體的客觀存在；二是該財產(chǎn)的價值獨立于其載體的價值，是獨立于其載體的客觀存在，它可以通過網(wǎng)絡系統(tǒng)或者其他手段在不同載體間轉(zhuǎn)移、交換，而不必依靠傳統(tǒng)意義上轉(zhuǎn)移紙質(zhì)載體本身或者轉(zhuǎn)移載體的控制狀態(tài)去完成。作為物質(zhì)世界的組成部分之一，數(shù)據(jù)在這個意義上與其他財產(chǎn)形式并無二致。數(shù)字經(jīng)濟場景中，以數(shù)據(jù)形態(tài)存在的財產(chǎn)可能就是企業(yè)最重要的資產(chǎn)之一，相關主體對這些財產(chǎn)的權益訴求會更加強烈，甚至直接將對這些權益的保護作為競爭手段，2018年全國首例大數(shù)據(jù)產(chǎn)品不正當競爭糾紛案、2019年“頭騰之爭”(2)全國首例大數(shù)據(jù)產(chǎn)品不正當競爭糾紛案，即2018年淘寶(中國)軟件有限公司訴安徽美景信息科技有限公司不正當競爭糾紛案，后法院判決安徽美景信息科技有限公司未付出勞動創(chuàng)造，非法利用淘寶(中國)軟件有限公司所開發(fā)、運營的涉案數(shù)據(jù)產(chǎn)品牟利，構成不正當競爭。2019年“頭騰之爭”，即《今日頭條》的社交產(chǎn)品“多閃”的下載鏈接直接被微信屏蔽，微信被投訴涉嫌壟斷，而“多閃”又被指控在未被授權的情況下違規(guī)盜用微信/QQ用戶數(shù)據(jù)，后法院裁定要求“多閃”停用此前擅自獲得的微信/QQ用戶頭像、昵稱，在“多閃”服務器中直接刪除這部分用戶數(shù)據(jù)。等一系列數(shù)據(jù)權益糾紛案已可佐證。正如美國社會學家托夫勒所言，現(xiàn)在的主要財產(chǎn)已經(jīng)變成了無形的信息，“這是一次革命的轉(zhuǎn)折”[6]。

數(shù)據(jù)在從開始的收集、儲存階段到深度的開發(fā)、應用階段再到市場交易的整個生命周期，其價值表現(xiàn)雖然有所不同，但都凝結(jié)著經(jīng)營者等相關主體的智慧和勞動，是相關主體投入勞動、金錢，通過技術手段對海量數(shù)據(jù)進行整理、挖掘、分析，實現(xiàn)整合并生成新的數(shù)據(jù)，以滿足不同利益主體關于政府決策、產(chǎn)品創(chuàng)新、廣告營銷等方面的需求，也即數(shù)據(jù)具有內(nèi)在的價值和使用價值，不斷創(chuàng)造財富并使其財產(chǎn)價值凸顯。實踐中，無形的數(shù)據(jù)財產(chǎn)已取得了一定的市場份額，其價格往往通過使用數(shù)據(jù)所獲得的收益、數(shù)據(jù)的稀缺性或壟斷地位以及數(shù)據(jù)提供者本身的市場地位等情形予以確定，而一些從事專門數(shù)據(jù)服務提供的經(jīng)營者也應時而生。比如，美國Factual公司將所使用的信息數(shù)量作為定價依據(jù)，并以浮動價格形式將相關數(shù)據(jù)出售給交易對方，日本的用戶則是在富士通公司自建的數(shù)據(jù)交易市場(data plaza)中交易數(shù)據(jù)，而在我國國內(nèi)，中關村數(shù)海大數(shù)據(jù)交易平臺、貴陽大數(shù)據(jù)交易所相繼掛牌運營，各地的數(shù)據(jù)交易平臺和數(shù)據(jù)資產(chǎn)評估機構也如雨后春筍般不斷涌現(xiàn)(3)比如，武漢東湖大數(shù)據(jù)交易中心于2015年7月成立、浙江大數(shù)據(jù)交易中心于2016年3月獲批籌建、上海數(shù)據(jù)交易中心于2016年4月掛牌成立，還有河北大數(shù)據(jù)交易中心、華東江蘇大數(shù)據(jù)交易中心平臺等相繼運營。，交易規(guī)模直追數(shù)億元，足以說明數(shù)據(jù)的財產(chǎn)性已獲得相當高的市場認可度。

(二)數(shù)據(jù)與隱私、個人信息的邏輯位序

傳統(tǒng)法律將信息納入調(diào)整范疇的考量基礎較多是基于對信息真意的認定，而在數(shù)字經(jīng)濟時代，信息的自有價值更不能被低估，但信息的數(shù)據(jù)化特性也不能被無視。當前，數(shù)據(jù)的力量已廣泛滲透于具體的信息處理、交易等環(huán)節(jié)，甚至一些侵害行為也不能與數(shù)據(jù)絕對隔離而獨立存在。而且，無形的數(shù)據(jù)的存在、傳遞和為人類所認知等事實更說明了數(shù)據(jù)本身的獨立性、可支配性等特點。只是那些涉及隱私、個人信息等人格要素的特定數(shù)據(jù)，既有的法律制度和司法規(guī)則并非一概不能適用，仍然能夠通過妥適方法給予這些信息內(nèi)容本身以相應保護，而其中的數(shù)據(jù)形態(tài)則可以被看作是行使權利或者實施侵權行為的特定工具[7]。

誠然，對于某些特定化的個人信息，盡管可以通過數(shù)據(jù)化對其進行具體表達并為人所識別，不能否認個人信息可能具有的財產(chǎn)屬性，但仍不能將所有數(shù)據(jù)的人格要素與財產(chǎn)要素混為一體。有學者認為，個人信息本身所蘊含的是個人主體的一種人格利益而非財產(chǎn)利益，個人信息的財產(chǎn)利益是由個人信息的人格利益屬性派生而來，具有從屬于人格利益屬性的特點[8]，這個論點也可通過對《民法典》關于具體人格權相關規(guī)定間的邏輯位序推理得出?！睹穹ǖ洹冯m并未設立“民事權利客體”一章，但卻在第110條、第111條對隱私和個人信息分別予以專款規(guī)定、區(qū)分保護，以基本行為規(guī)范的形式確立了對隱私和個人信息權益的保護要旨，明確了隱私、個人信息作為人格權客體的法律地位，隨后，《民法典》在第127條對數(shù)據(jù)、網(wǎng)絡虛擬財產(chǎn)予以同款規(guī)定。基于這種人格權客體和財產(chǎn)權客體的前后邏輯位序分析，可以得知，數(shù)據(jù)與隱私、個人信息已經(jīng)各自實現(xiàn)了財產(chǎn)和人格的法律地位劃定[9]。

法學視野中的財產(chǎn)是指具有經(jīng)濟價值、能為人力所支配、不屬于自然人人格的一切事物[10]。因此，《民法典》中的“數(shù)據(jù)”并不包括數(shù)據(jù)化的隱私和個人信息等人格要素，而是指向一種經(jīng)過相關主體的勞動、獨立存在的、非身份化的無形財產(chǎn)，具有財產(chǎn)特性，應適用于相應的財產(chǎn)保護范式。

二、數(shù)據(jù)不是所有權的客體

如前所述，無形的數(shù)據(jù)與有形的物質(zhì)產(chǎn)品一樣，已成為一種獨立的交易對象，在市場交易中體現(xiàn)出其價值，屬于經(jīng)濟生活中的財產(chǎn)范疇。但數(shù)據(jù)具有自身的特性，并不是法律意義上的物，傳統(tǒng)的所有權制度及相關理論于之難以周全。

(一)數(shù)據(jù)不是物

原則上，所有權的客體僅限于具備實體形態(tài)的有體物，這種權利客體具有唯一性和排他性，可以為人所感知、有形地控制和占有，自身也會隨著實物形態(tài)的消費而消滅。但數(shù)據(jù)并不具有實體形態(tài)，而具有非物質(zhì)性、無形性和再生性等固有特征，可以被他人近乎零成本、快速地、無次數(shù)限制地復制，可以跨越時空限制而為社會公眾所共享，不會發(fā)生有形的損耗，也不能被恢復原狀。數(shù)據(jù)凝聚著數(shù)據(jù)從業(yè)者大量的物化勞動，以一定的媒介材料作為儲存介質(zhì)，通過一定的技術手段儲存在網(wǎng)絡空間、計算機內(nèi)。這種以電子代碼形態(tài)呈現(xiàn)的數(shù)據(jù)并不是所有權的客體，不同于現(xiàn)實生活中的“物”，并不具備傳統(tǒng)意義上所有權客體的“有體性”。

借助技術手段將數(shù)據(jù)寫入計算機硬件、儲存在載體中，似乎是一種物權法意義上的加工行為，數(shù)據(jù)在被加工后通過與存儲載體的結(jié)合而成為了一個“有體物”，被列入存儲載體所有權的一部分。實際上，這也只不過是意圖通過對存儲載體所有權的概念進行擴張解釋，以達到保護數(shù)據(jù)的財產(chǎn)價值的效果。但隨著云盤等網(wǎng)絡存儲技術的普及和發(fā)展，數(shù)據(jù)存儲載體已為網(wǎng)絡服務提供者所控制，不再屬于網(wǎng)絡用戶，也就無法繼續(xù)通過擴張解釋所有權的概念以保護數(shù)據(jù)的財產(chǎn)價值。雖然數(shù)據(jù)也需要借助一定的載體和形式予以再現(xiàn)，但數(shù)據(jù)本身具有與載體完全獨立的價值和使用價值?？梢?，作為一種獨立存在的非物質(zhì)形態(tài)，無形的數(shù)據(jù)并不同于有形物，所有權無法將其納入調(diào)整范圍。

(二)物權保護模式的困境

最初，在沒有法律明確規(guī)定的情形下，各國和地區(qū)對信息(數(shù)據(jù))進行保護的主要做法之一就是選擇物權保護模式，具體包括物權客體保護模式和物權方法保護模式，這也是為解決信息(數(shù)據(jù))保護問題而在現(xiàn)行法律體系中所找尋的權宜之計。其中，俄羅斯立法是直接將信息(數(shù)據(jù))納入所有權客體范疇，規(guī)定信息資源是指“獨立的文件和獨立的大量文件集，以及信息系統(tǒng)中的(圖書館、檔案館、數(shù)據(jù)庫等系統(tǒng)中的)文件和大量文件集”(4)參見《俄羅斯聯(lián)邦信息、信息化和信息保護法》第2條。，包括通過固化方式(如紙介質(zhì)文件)和非固化方式(如電子文件)以一定載體所承載的信息資源，是“財產(chǎn)的組成部分和所有權的客體”，明確將信息(數(shù)據(jù))作為物和一種商品進行轉(zhuǎn)讓，確認最終用戶對所購買的信息(數(shù)據(jù))資源享有所有權，并適用民法的所有權轉(zhuǎn)讓規(guī)則予以規(guī)范和指引，從而保障最終用戶的合法權益[11]。實際上，我國大陸地區(qū)的部分立法也是將信息(數(shù)據(jù))作為物權客體而選擇物權客體保護模式，比如，我國《計算機軟件保護條例》明確確認軟件的合法復制品所有人資格，并賦予該所有人以特殊權利內(nèi)容(5)我國《計算機軟件保護條例》第16條規(guī)定：“軟件的合法復制品所有人享有下列權利：(一)根據(jù)使用的需要把該軟件裝入計算機等具有信息處理能力的裝置內(nèi)；(二)為了防止復制品損壞而制作備份復制品。這些備份復制品不得通過任何方式提供給他人使用，并在所有人喪失該合法復制品的所有權時，負責將備份復制品銷毀；(三)為了把該軟件用于實際的計算機應用環(huán)境或者改進其功能、性能而進行必要的修改；但是，除合同另有約定外，未經(jīng)該軟件著作權人許可，不得向任何第三方提供修改后的軟件?！?。但這種保護模式也引發(fā)了一定爭議，因為根據(jù)是否具有有形物質(zhì)載體，可以將計算機軟件復制品分為兩種類型，即有物質(zhì)載體的計算機軟件復制品和無物質(zhì)載體的計算機軟件復制品，其中，前者是以磁盤或硬盤等有形載體形式存在，而后者則可以直接通過計算機網(wǎng)絡進行交易。由此，若計算機軟件復制品的信息與有形的物質(zhì)載體同為一個整體而存在，確實可以對有形物質(zhì)載體適用所有權客體規(guī)則，但若沒有物質(zhì)載體的存在，計算機軟件復制品本身并非有體物，并不宜將其列為所有權的客體范疇，難以歸入物權的保護范圍[12]。

在有些地區(qū)，數(shù)據(jù)雖然不屬于物，但可以參考采用物權保護方法，比如，我國臺灣地區(qū)“刑法”最初就是將電磁記錄擬制為“動產(chǎn)”予以規(guī)范，這樣既堅持了我國臺灣地區(qū)物權法“物必有體”的客體理論，又解決了電磁記錄的法律保護問題。電磁是一種物質(zhì)存在，可以被納入物權法的保護范疇，而電磁記錄是一種數(shù)字化的信息，是網(wǎng)絡環(huán)境下新生的一種財產(chǎn)，并非具體的物質(zhì)存在，并不能被納入物的范疇，也不能被納入物權的客體范圍。在這個意義上，將電磁記錄這種數(shù)據(jù)視為“動產(chǎn)”的立法例欠缺理論上的周延性。鑒于電磁記錄的可復制性特點和計算機及網(wǎng)絡犯罪規(guī)范體系完整性的考慮，我國臺灣地區(qū)修訂后的“刑法”不再視電磁記錄為“動產(chǎn)”，已將之前的“動產(chǎn)”調(diào)為不確定性。盡管仍然未說明電磁記錄應為什么性質(zhì)的財產(chǎn)，但該立法過程已說明我國臺灣地區(qū)明確放棄了以物權理念保護信息(數(shù)據(jù))。

物權保護模式下，所有權的追及效力最強，換言之，在物權成立后，不論該標的物如何輾轉(zhuǎn)，物之所有人都有權追及物之所在而直接支配該物，但對于數(shù)據(jù)，物權保護模式無法實現(xiàn)相應的追及效果。當數(shù)據(jù)被轉(zhuǎn)移給他人，數(shù)據(jù)權利人就失去了對數(shù)據(jù)的絕對支配權或控制權，事實上已無法完全控制或參與數(shù)據(jù)的流轉(zhuǎn)過程，而數(shù)據(jù)受讓者在獲得對該數(shù)據(jù)的占有、使用甚至部分收益和處分權時，也并沒有同時獲得對該數(shù)據(jù)的排他控制權或最終支配權。通常情況下，數(shù)據(jù)受讓者必須嚴格按照數(shù)據(jù)權利人同意的范圍和方式行使對數(shù)據(jù)的使用權，并受數(shù)據(jù)權利人的權利約束，數(shù)據(jù)權利人與數(shù)據(jù)受讓者可以就數(shù)據(jù)交易的收益進行協(xié)商，或分享收益，或提供對價服務[13]。當然，在實際生活中，數(shù)據(jù)權利人也不能完全壟斷或者主宰數(shù)據(jù)的使用，也要承受一些限制，比如，自然人在純粹個人或者家庭活動中處理他人數(shù)據(jù)，為了完成公共利益需要、正常行政管理、商業(yè)活動等必須處理他人數(shù)據(jù)等，無需獲得數(shù)據(jù)權利人授權或法律特別授權即可進行，但數(shù)據(jù)權利人并不能追及數(shù)據(jù)之所在。

(三)所有權權能的限制

所有權是一種對世的、絕對的權利，是所有權人對客體所享有的最為典型的專屬權和支配權，具有基于所有物的自然屬性由所有權人直接支配所有物的排他性。法律保護財產(chǎn)權的目的之一在于能夠充分激勵人們有效率地利用資源，但“只有通過在社會成員間相互劃分的對特定資源使用的排他權，才會產(chǎn)生適當?shù)募睢盵14]。 所有權的概念具有其內(nèi)在的特殊語境，以有形物在物理空間上的歸屬認定為前提，一旦缺失這個前提，所有權自然很難繼續(xù)發(fā)揮其激勵作用。

所有權人享有對物的占有、使用、收益、處分權能，但其前提是該物的唯一性和不可分性。在一定條件下，所有權的權能可以從所有權中分離出來，轉(zhuǎn)由他人享有，“人們不再關心我怎么樣直接占有、利用我所有的物，而是尋求一種更有效利用物的途徑，使自己的物在不斷流轉(zhuǎn)中增值”[15]。 “以傳統(tǒng)所有權制度涵蓋非物質(zhì)形態(tài)的精神產(chǎn)品，法學家與立法者都曾做過不懈的努力?！盵16]但這種權能分離理論并不能對數(shù)據(jù)予以充分的闡釋，而以占有、使用、收益、處分為主要內(nèi)容的權能理論和相關物權法規(guī)則都是以實體物為構建基點的，也并不適用于非實物形態(tài)的客體[17]。數(shù)據(jù)具有自身的占有方式和流通規(guī)則，可以由多人同時掌握，而且一人獲得該數(shù)據(jù)并不當然導致他人喪失該數(shù)據(jù)。毋庸諱言，只要數(shù)據(jù)的使用權、收益權、處分權等實現(xiàn)了轉(zhuǎn)移，即使數(shù)據(jù)仍為原權利人所保有，但數(shù)據(jù)本身作為“取得財產(chǎn)的資格和手段”，也已經(jīng)可以為權能受讓者創(chuàng)造財富、收獲收益，由此，數(shù)據(jù)權利的轉(zhuǎn)移似乎遠不如數(shù)據(jù)的使用權、收益權或處分權的轉(zhuǎn)移重要。倘若確認數(shù)據(jù)權利為“數(shù)據(jù)所有權”，其“所有權人”自然無法憑借傳統(tǒng)的占有方法來控制數(shù)據(jù)，也無法依照傳統(tǒng)方法確定其保護范圍，這會嚴重偏離“所有權”的內(nèi)容和原意?？梢姡覈箨懙貐^(qū)關于計算機軟件合法復制品所有人的特殊權利并不同于傳統(tǒng)意義上的所有權，俄羅斯部分法律條款也并未完全再現(xiàn)信息財產(chǎn)所有權的內(nèi)涵，復制、傳遞時有權確定支配文件的內(nèi)容本身并不屬于所有權的積極權能，故而將之理解為知識產(chǎn)權許可的內(nèi)容則更為恰當。

不可否認，獲得和控制數(shù)據(jù)資源越多，主體的潛在市場就越大，也越會積極尋求對該數(shù)據(jù)的法律保護。通過所有權規(guī)則來抗辯對數(shù)據(jù)的收集、儲存、處理和利用，有可能會減少數(shù)據(jù)的生成數(shù)量和質(zhì)量，并不能有效保護數(shù)據(jù)權利人的合法權益，不能充分發(fā)揮數(shù)據(jù)的價值，直接影響數(shù)據(jù)的良性流動。因此，數(shù)據(jù)并不符合所有權客體的特質(zhì)，難以適應于所有權的保護規(guī)則和條件要求，而應被歸入更為合適的體系范疇。

三、數(shù)據(jù)與知識產(chǎn)權客體之間的契合度

科技的進步和現(xiàn)實的變化一直是法律制度發(fā)展與完善的基本動因，而知識產(chǎn)權制度與科技發(fā)展的聯(lián)系甚是密切。數(shù)據(jù)作為科技發(fā)展的新型無形衍生品，其確認和保護也要盡量利用現(xiàn)有法律制度的現(xiàn)實安排，而在相關法律明確之前，根據(jù)數(shù)據(jù)的自身特性監(jiān)測其與知識產(chǎn)權客體之間的契合度，進而予以屬性界定和利益分配，具有體系邏輯上的合理性和價值追求上的穩(wěn)定性。

(一)知識產(chǎn)權的客體

關于知識產(chǎn)權的客體，無論是立法抑或?qū)W理，大都是通過列舉范圍的方式進行闡釋，至今尚未達成簡練術語的共識。有西方學者根據(jù)知識產(chǎn)權(intellectual property)的財產(chǎn)意蘊，將這項權利的客體稱為“知識財產(chǎn)”，并認為智力勞動的創(chuàng)造物之所以被稱為知識財產(chǎn)的緣由在于該項財產(chǎn)與各種信息之間的聯(lián)系。這些信息可以與有形載體相結(jié)合，并在不同地方被大量復制。但知識財產(chǎn)并不是這些復制品本身，而是體現(xiàn)在復制品所反映的信息之中[18]。我國學者在論及知識產(chǎn)權客體的本質(zhì)時，反思著智力成果的傳統(tǒng)說法，并較多沿襲鄭成思教授的觀點。鄭教授認為：“知識產(chǎn)權的客體表現(xiàn)為一定的信息，一般不能作為占有的標的，故不適用于占有相關的制度，如取得時效等等?！盵19]這主要是將知識產(chǎn)權客體和物權客體予以比較，進而說明知識產(chǎn)權和物權之間的區(qū)別和聯(lián)系。梁慧星教授認為：“知識產(chǎn)權的客體，是人的精神的創(chuàng)造物(可以與有體物相對應而成為無體物)。”[20]吳漢東教授則把知識產(chǎn)權的客體稱為“知識產(chǎn)品”，認為“知識產(chǎn)品的用語，描述了知識形態(tài)產(chǎn)品的本質(zhì)含義，強調(diào)這類客體產(chǎn)生于科學、技術、文化等精神領域，是人類知識的創(chuàng)造物，明顯表現(xiàn)了客體的非物質(zhì)性；同時，知識產(chǎn)品的本質(zhì)內(nèi)涵，突出了它是創(chuàng)造性勞動的產(chǎn)物，且在商品經(jīng)濟條件下具有的商品意義，從而反映了知識產(chǎn)權所包含的財產(chǎn)權性質(zhì)”[21]?？梢?，對選用何種術語以準確綜括知識產(chǎn)權的客體，以及如何明確界定知識財產(chǎn)的范圍，人們?nèi)匀荒砸皇恰?/p>

盡管學者們對定義知識產(chǎn)權的客體時有爭論，但較多的認識漸趨一致，即認為知識產(chǎn)權的客體的本質(zhì)是無形的信息，該信息只是依附于載體而表現(xiàn)或者存在，但它不是載體，也不是和載體的結(jié)合[22]。縱觀商業(yè)秘密保護制度的發(fā)展過程，也可以看出知識財產(chǎn)與信息之間的聯(lián)系。商業(yè)秘密的實質(zhì)是一種不為公眾所知悉、具有商業(yè)價值并經(jīng)權利人采取相應保密措施的技術信息、經(jīng)營信息等商業(yè)信息，商業(yè)秘密保護制度賦予權利人排他性地支配其秘密信息的權利，以獲得相對的競爭優(yōu)勢[23]，但長期以來，商業(yè)秘密并未被納入我國傳統(tǒng)知識產(chǎn)權體系之中，直到《民法典》第123條將其明確列為知識產(chǎn)權客體(6)《民法典》第123條規(guī)定：“民事主體依法享有知識產(chǎn)權。知識產(chǎn)權是權利人依法就下列客體享有的專有的權利：(一)作品；(二)發(fā)明、實用新型、外觀設計；(三)商標；(四)地理標志；(五)商業(yè)秘密；(六)集成電路布圖設計；(七)植物新品種；(八)法律規(guī)定的其他客體?！?。商業(yè)秘密的信息實質(zhì)決定了它應屬于知識產(chǎn)權保護對象序列，但除了同為信息以外，它與創(chuàng)造性智力成果、商業(yè)標記等其他知識產(chǎn)權客體相比，基本沒有共同性特征。

(二)數(shù)據(jù)不同于既有知識產(chǎn)權客體

我國《民法總則(草案一審稿)》曾將“數(shù)據(jù)信息”列為知識產(chǎn)權客體，可能正是緣于數(shù)據(jù)與知識財產(chǎn)二者皆有無形性、可傳輸性、非競爭性等較多的共性，立法者們擬對數(shù)據(jù)設計了同知識財產(chǎn)一樣、由法律擬制的財產(chǎn)權保護。但數(shù)據(jù)并不同于知識財產(chǎn)，數(shù)據(jù)可以分為智力型數(shù)據(jù)和事實型數(shù)據(jù)等類型，其外延大于知識財產(chǎn)。

其中，智力型數(shù)據(jù)是指通過對原始數(shù)據(jù)進行收集、甄選、開發(fā)并應用，體現(xiàn)出腦力勞動、“智力投資”的過程并具有創(chuàng)造性、符合法定條件的數(shù)據(jù)。對于這些通過智力活動所創(chuàng)造的成果和在經(jīng)營管理活動中所產(chǎn)生的識別性標記、信譽等信息，無論數(shù)據(jù)形式如何，人們都可以依法將其納入知識財產(chǎn)范疇，獲得知識產(chǎn)權的保護，只是囿于既有知識產(chǎn)權體系的保護方法的局限性，相關權利主體的合法權益保護效果可能受到一定影響。而事實型數(shù)據(jù)則是指并非具有獨創(chuàng)性，未經(jīng)智力勞動或者雖然經(jīng)過了智力勞動但沒有創(chuàng)造性、并未形成智力成果的數(shù)據(jù)，比如，自然現(xiàn)象、人口統(tǒng)計數(shù)據(jù)、地圖等。這些著作權法意義以外的思考及表達形式、專利以外的技術方案、公知的經(jīng)營信息或者超出知識產(chǎn)權法定保護期限的數(shù)據(jù)以及天氣預報等與知識產(chǎn)權無關的數(shù)據(jù)，雖然不具備獨創(chuàng)性等要素，不能被當然地納入既有知識產(chǎn)權保護體系范疇，但正是基于其組成材料的全面性，仍然可能具有相當?shù)呢敭a(chǎn)價值，同樣也需要法律明確的界定和保護。

數(shù)據(jù)不是既有知識產(chǎn)權法意義上的知識財產(chǎn)，但隨著數(shù)字經(jīng)濟的發(fā)展，數(shù)據(jù)與信息已融為一體，與無形的知識財產(chǎn)有高度相似性和一定的交叉點，數(shù)據(jù)符合作為知識產(chǎn)權客體的條件要求和價值目標。

(三)數(shù)據(jù)可以作為知識產(chǎn)權客體

數(shù)據(jù)的價值來自于其自身，與個別數(shù)據(jù)的邏輯排列并無必然關聯(lián)。數(shù)據(jù)從業(yè)者投入人力、物力、財力等進行數(shù)據(jù)收集、儲存和處理，這些數(shù)據(jù)的來源與形成依賴于數(shù)據(jù)從業(yè)者人為的篩選、控制和計算機軟件自身運行的結(jié)果，具有一定的創(chuàng)造性效果。數(shù)據(jù)沒有特定的實體，具有無形、易復制、非消耗等特征和自身獨特的經(jīng)濟價值，符合知識產(chǎn)權客體的一般要求。

對于并非由于計算機軟件程序自動運行所生的數(shù)據(jù)，盡管無法完全脫離計算機軟件的控制和操作，但數(shù)據(jù)從業(yè)者尤其是具體操作者對這些數(shù)據(jù)的思維和判斷并不能被直接忽視。對比數(shù)據(jù)庫或者其他傳統(tǒng)知識產(chǎn)權客體所需的智力活動，這些由計算機軟件程序自動運行所生的數(shù)據(jù)背后所需的智力勞動水平并不當然低于前者，因此，不宜武斷地否認這些數(shù)據(jù)的知識產(chǎn)權客體地位。

而對于由計算機軟件全自動“勞動所得”的數(shù)據(jù)，完全是由計算機軟件自動記錄、搜索、選擇和處理。計算機軟件本為知識產(chǎn)權客體，但根據(jù)計算機軟件自動運行的“勞動所得”是否也屬于知識產(chǎn)權客體，不宜一概而論，尤其是這種“勞動所得”的價值可能遠遠超過計算機軟件本身的情形。在計算機軟件著作權人和使用人相分離的情況下，拒絕承認這種數(shù)據(jù)的知識產(chǎn)權客體資格，物權支配乏力和法律保護不足的效果將會更為明顯。畢竟對于無形財產(chǎn)，知識產(chǎn)權的排他性可以提供更為全面和有力的保護，而若承認其知識產(chǎn)權客體資格，也并不有悖于創(chuàng)新性是對智力成果予以知識產(chǎn)權保護的正當性前提[24]，因為計算機軟件的選擇、應用和自動運行本身可以被認定為數(shù)據(jù)從業(yè)者創(chuàng)新意圖的體現(xiàn)。與此同時，數(shù)據(jù)從業(yè)者通過計算機軟件自動記錄、收集各種源數(shù)據(jù)，雖然可能會涉及對消費者權益(比如隱私、個人信息等)的侵犯，但這可以尋求隱私、個人信息權益保護的法律救濟。計算機軟件對由此所獲的源數(shù)據(jù)再經(jīng)過自動分析和匿名化處理，生成數(shù)據(jù)從業(yè)者參加營銷、服務等市場活動所需的各種數(shù)據(jù)，體現(xiàn)了數(shù)據(jù)從業(yè)者對市場動態(tài)和消費者信息的及時跟蹤和準確把握，這些由計算機軟件自動處理后的各種數(shù)據(jù)本身并無違法跡象[25]，具有可以被納入知識產(chǎn)權客體的邏輯基礎。

根據(jù)知識產(chǎn)權法定原則，只有經(jīng)由法律確認、具有獨特價值和清晰范疇的智力成果才能獲得知識產(chǎn)權法的保護，但就知識產(chǎn)權的發(fā)展趨勢而言，通過下定義或者窮盡列舉的方法并不能準確地闡述知識產(chǎn)權的真正內(nèi)涵[26]，因為在很多場合，需要保護的并不是那些“物”而是“價值”[27]。作為數(shù)據(jù)從業(yè)者的勞動成果，不蘊含人格要素、無形的數(shù)據(jù)不能被一概拒絕在知識產(chǎn)權法的保護之外，可以根據(jù)《民法典》第123條關于知識產(chǎn)權客體的兜底性條款規(guī)定，將其列為“法律規(guī)定的其他客體”。

(四)數(shù)據(jù)的知識產(chǎn)權客體地位與知識產(chǎn)權價值追求趨同

知識產(chǎn)權法律制度的根本任務是鼓勵知識共享與社會創(chuàng)新，保護個體利益、提高社會效益。傳統(tǒng)意義上，知識產(chǎn)權作為一種保護手段，通過將受保護對象限于智力活動所取得的成果，并設定“保護門檻”即創(chuàng)造性要求，從而實現(xiàn)私益保護和公益目標的平衡，保障思想和信息的良性流動和創(chuàng)新[28]。實際上，知識產(chǎn)權制度本身是一個包容的系統(tǒng)，有關國際公約和各國立法也都保持著開放的態(tài)度。知識產(chǎn)權的保護范圍一直因順應科技和經(jīng)濟社會的發(fā)展而在不斷拓寬，特別是在數(shù)字經(jīng)濟的發(fā)展過程中，知識產(chǎn)權更是成為了各大市場主體盡力提升市場核心競爭力和搶占市場份額的重要工具和手段。

在數(shù)據(jù)的利益版圖中，一邊是數(shù)據(jù)從業(yè)者基于投資、勞動和管理等所形成的一切合理利益，包括知識產(chǎn)權所賦予的合法的壟斷利益和在市場經(jīng)營活動中所獲得的經(jīng)濟利益，另一邊是其他市場個體和社會公眾對數(shù)據(jù)自由獲取和共享的現(xiàn)實需求；一邊是數(shù)據(jù)從業(yè)者將數(shù)據(jù)共享后可能出現(xiàn)創(chuàng)新熱情的減退，以及面對潛在的市場競爭對手的壓力和擔憂，另一邊是市場主體和社會公眾對產(chǎn)業(yè)發(fā)展和創(chuàng)新的依賴和期望。由數(shù)據(jù)從業(yè)者獨占數(shù)據(jù)，則其他市場個體和社會公眾的利益將近乎為零，而讓數(shù)據(jù)從業(yè)者完全共享數(shù)據(jù)，則會帶來社會公益的極度充盈?？梢姡瑔渭兊貜娬{(diào)數(shù)據(jù)從業(yè)者對數(shù)據(jù)的私權屬性缺乏足夠的合理性，而一味地要求數(shù)據(jù)從業(yè)者共享勞動所得的數(shù)據(jù)也欠缺充分的正當性，將私益與公益的分配進行協(xié)調(diào)和平衡才是妥適的選擇和安排。承認數(shù)據(jù)的知識產(chǎn)權客體地位，既能保護數(shù)據(jù)從業(yè)者的投資、勞動所得的私益，也能實現(xiàn)社會公益的提高，具有與知識產(chǎn)權趨同的價值追求。

四、展 望

作為一種法律意義上的財產(chǎn)，獨立存在、具有市場價值的數(shù)據(jù)符合知識產(chǎn)權客體的特性要求。在價值追求趨同的客觀背景下，確認數(shù)據(jù)的可知識產(chǎn)權性，將數(shù)據(jù)相關制度納入知識產(chǎn)權體系，易為國際社會接受和認可，也利于我國相關產(chǎn)業(yè)走向國際競爭[29]。

鑒于《民法典》并未規(guī)定知識產(chǎn)權獨立成編，且對數(shù)據(jù)的法律保護僅選用了授權式立法技術，并沒有具體的規(guī)范指向，而數(shù)據(jù)終究屬于新興事物范疇，對市場競爭和社會秩序的影響可能尚未完全展現(xiàn)。因此，目前較為適宜的做法是通過單獨立法的形式，對相關概念予以解釋和定位，對數(shù)據(jù)收集、儲存、處理和轉(zhuǎn)讓等行為加以合理規(guī)范，對由此產(chǎn)生的利益與負擔予以公平分配，并為數(shù)據(jù)自身和相關制度的發(fā)展保留一定的靈活彈性和完善空間。這樣，一方面，可以有助于人們加深對數(shù)據(jù)本身的充分認識，能為相關主體的行為提供規(guī)則指引，以進一步保障市場交易、節(jié)約社會成本；另一方面，可以基于現(xiàn)實需要、語言習慣和知識產(chǎn)權體系的發(fā)展趨勢，賦予知識產(chǎn)權概念以新的內(nèi)涵，明確數(shù)據(jù)的法律屬性，將數(shù)據(jù)作為新型知識產(chǎn)權客體，以兼顧數(shù)據(jù)共享利用與私益保護之間的動態(tài)平衡。