移動支付服務(wù)合同的法律規(guī)制淺析

[蘭州大學(xué) 蘭州 730030]

移動支付憑借移動性、及時性、定制化及集成性的特點，提高交易效率縮減交易成本，漸漸占據(jù)了當今支付領(lǐng)域大規(guī)模的市場份額。消費者使用移動設(shè)備與移動支付服務(wù)提供商達成合意從而接受其提供的服務(wù)，其中涉及合同關(guān)系，并因此產(chǎn)生各類問題，可能對消費者權(quán)益帶來影響。從合同角度出發(fā)，探尋問題根源，可以嘗試找到有針對性的制度設(shè)計方案。

一、移動支付服務(wù)合同概述

（一）概論

移動商務(wù)是進入21世紀以來重要的商業(yè)模式。移動支付通過移動通信網(wǎng)絡(luò)進行數(shù)據(jù)傳輸，并且利用手機，PDA等移動終端開展各種商業(yè)經(jīng)營活動，在金融領(lǐng)域取得了巨大成功。隨著移動互聯(lián)網(wǎng)的高速發(fā)展，數(shù)據(jù)分析技術(shù)、事務(wù)處理技術(shù)、數(shù)據(jù)流通技術(shù)的不斷進步，智能終端的數(shù)量井噴式的增長，直接的終端交易模式逐漸在現(xiàn)實生活中取代了傳統(tǒng)銀行支付機構(gòu)的柜臺交易模式，移動支付開始成為支付的重要方式。Mobile Payment Forum從無線支付行為的特性出發(fā)，給出了移動支付的定義：通過無線連接，使用一種移動通信設(shè)備作為電子支付工具，付款人向收款人進行支付的電子方式資金轉(zhuǎn)移[1]。本文所論述的“移動支付”不包括短信支付、銀行轉(zhuǎn)賬和信用卡支付等傳統(tǒng)的移動支付，而是基于電子銀行和第三方支付機構(gòu)服務(wù)等方式的新型移動支付。

相比于其他支付方式，移動支付更貼近人們的生活和工作，可以最大限度地滿足人們的支付需求。同時，第三方支付中的支付寶、微信支付等支付技術(shù)在我國乃至世界已經(jīng)處于移動支付變革的最前沿。目前，在線下，支付寶錢包完成了對出租車、超市、商場、藥店、餐飲等多種生活場景的覆蓋，且推出了以“未來”命名的多個項目，覆蓋醫(yī)療衛(wèi)生、公共服務(wù)等多種支付場景。移動支付不僅可以提高生活質(zhì)量及便捷性，而且可以給移動運營商帶來增值收益，并增加銀行業(yè)的中間業(yè)務(wù)收入，同時能夠幫助各方有效提高其用戶的黏性和忠誠度。

2018年底，我國數(shù)字經(jīng)濟規(guī)模達到31萬億元，同比增長20.9%，占GDP比重為34.8%，成為推動經(jīng)濟發(fā)展的重要力量[2]。研究表明，中國現(xiàn)已處于數(shù)字經(jīng)濟發(fā)展時代，移動支付則是數(shù)字經(jīng)濟的重要組成部分。在金融場景中，依托其移動性、實時性、快捷性和安全性的特點，移動支付與第三方支付成為社交平臺、電商與消費者之間的橋梁，一方面為銀行業(yè)、支付機構(gòu)帶來了海量高頻的線上小額資金支付行為，另一方面也為上述行業(yè)和機構(gòu)帶來了大規(guī)模風(fēng)險防控的挑戰(zhàn)[3]。

在美國，移動支付中的第三方支付手段很可能取代支票（checks）、信用卡（credit）和借記卡（debit cards）等傳統(tǒng)支付手段。根據(jù)2015年美聯(lián)儲的報告，在擁有手機的美國人口中，有87%的人擁有可以上網(wǎng)的智能手機。這些消費者不僅通過移動支付方式在手機購物，還可以在銀行賬戶之間轉(zhuǎn)賬。但在美國聯(lián)邦儲備銀行（Federal Reserve Bank）2015年進行的年度調(diào)查中發(fā)現(xiàn)，移動支付為消費者帶來便利的同時，也使得越來越多的消費者對移動支付的應(yīng)用程序的安全性持懷疑態(tài)度。相關(guān)問題引發(fā)的訴訟數(shù)量每年呈上升趨勢，不同學(xué)者對移動支付產(chǎn)生的若干法律問題提出了不同的思路和意見[4]。

簽訂移動支付服務(wù)合同是移動支付中最基礎(chǔ)的一個階段。消費者與移動支付服務(wù)機構(gòu)之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系是基于雙方合意下簽訂移動支付服務(wù)合同才形成的。因此需要了解消費者為何要接受移動支付合同，移動支付合同的類型和內(nèi)容如何以及基于移動支付合同產(chǎn)生的法律問題，探尋產(chǎn)生問題的原因和解決思路，才能全方位的理解移動支付這一龐大概念，并完善相應(yīng)的法律制度。

（二）移動支付服務(wù)合同類型

一般而言，移動支付服務(wù)合同的內(nèi)容包括：支付指令的接受，安全程序的選定，網(wǎng)上資金劃撥的終結(jié)點以及在合同中約定風(fēng)險和責(zé)任。其中風(fēng)險和責(zé)任一般從支付機構(gòu)和客戶的責(zé)任、證據(jù)的保留與效力和免責(zé)條款三個方面進行約定。從形式上看，作為電子合同的移動支付服務(wù)合同包括以下三種主要類型：

1.支付意思合同

支付意思合同是一種廣泛用于軟件許可和在線交易的合同，用戶在使用產(chǎn)品或服務(wù)前必須同意條款和條件，格式和內(nèi)容因供應(yīng)商而異。然而，大多數(shù)支付意思合同都需要最終用戶的同意，方式是在彈出窗口或?qū)υ捒蛑悬c擊“OK”“我接受”或“我同意”按鈕。用戶可以通過點擊取消按鈕或關(guān)閉窗口來拒絕協(xié)議。一旦被拒絕，用戶將無法使用服務(wù)或產(chǎn)品。當用戶經(jīng)歷一個在線注冊過程，如電子郵件賬戶創(chuàng)建、在線銀行登錄、在線購買或新的程序安裝時，這些協(xié)議通常出現(xiàn)在一個獨立的頁面，有時候會體現(xiàn)為一個小窗口中顯示的長達數(shù)十頁的文本，幾乎沒人會花時間去閱讀。此類合同的設(shè)計理念源于軟件包，即用戶在安裝軟件時收到一則通知，大意說:“通過打開這個包，您同意我們的條款和條件……”。同時支付意思合同允許在線公司與眾多客戶簽訂合同，而無須單獨與他們協(xié)商。此外，支付意思合同還允許這些公司保存電子簽名，并包含現(xiàn)有網(wǎng)絡(luò)法律沒有規(guī)定的附加條款。

2.支付實踐合同

支付實踐合同是涉及訪問或使用網(wǎng)站以及可下載產(chǎn)品的合同。網(wǎng)站或其他可下載產(chǎn)品的使用條款和條件會在網(wǎng)站上公布，通常是在屏幕底部的一個超鏈接。不同于支付意思合同中用戶必須通過點擊“我同意”框來表明對條款和條件的同意，這類協(xié)議不需要這種表示同意的方式。更確切地說，一個網(wǎng)站用戶僅僅通過使用產(chǎn)品—比如進入網(wǎng)站或下載軟件來表示他或她的同意即可。支付實踐合同源于有形產(chǎn)品密封包裝內(nèi)的“收縮包裝協(xié)議”，即在購買或使用產(chǎn)品之前無法看到該協(xié)議。在該領(lǐng)域做出相關(guān)裁決的法院認為，支付實踐合同的有效性主要取決于網(wǎng)站用戶在使用本網(wǎng)站或其他產(chǎn)品之前是否已經(jīng)收到關(guān)于條款和條件的真實情況告知。

3.連續(xù)支付合同

連續(xù)支付合同是指合同沒有明確的取消日期，只有在當事人之一的要求下才終止的合同。連續(xù)支付合同通常用于企業(yè)之間以及企業(yè)和消費者之間的長期交易，如租賃協(xié)議等，也經(jīng)常用于獨立承包商和客戶之間。還有一種更典型的連續(xù)支付合同是在購買電子產(chǎn)品或通信設(shè)備時簽訂一系列的軟件或虛擬服務(wù)的合同，這些服務(wù)在指定期限內(nèi)通常是免費的，免費期結(jié)束后直接從客戶的銀行賬戶中提取費用。事實上，許多消費者將繼續(xù)為這些商品付費，因為他們沒有注意到賬戶被提取費用的情形。移動支付服務(wù)合同約定的服務(wù)內(nèi)容往往具有長期、高頻次提供和使用的特點，因此通常都具備連續(xù)支付合同的特征。

二、非規(guī)范性移動支付服務(wù)合同產(chǎn)生的法律問題

（一）移動支付的數(shù)據(jù)風(fēng)險

1.機構(gòu)披露移動支付信息內(nèi)容的義務(wù)

我國的《消費者權(quán)益保護法》中第八條規(guī)定消費者有權(quán)利知悉其購買、使用商品或服務(wù)的真實情況；在二十條中要求相對方（經(jīng)營者）向消費者提供商品或者服務(wù)時，必須確定其信息真實完整。盡管消費者權(quán)益保護法中并未明確規(guī)定移動支付的有關(guān)權(quán)利義務(wù)，但可以看出在商業(yè)領(lǐng)域進行適當?shù)男畔⑴妒菫槲覈J可并支持的。中國人民銀行頒布的《非金融機構(gòu)支付服務(wù)管理辦法》第三章“監(jiān)督與管理”中，第二十一條第二款要求支付機構(gòu)應(yīng)當公開披露支付服務(wù)協(xié)議的格式條款，并報請備案。該規(guī)章盡管沒有明確規(guī)定支付機構(gòu)與消費者之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，但縱觀全部條文可見，其格式條款的信息披露義務(wù)為題中應(yīng)有之義?！峨娮鱼y行業(yè)務(wù)管理辦法》第三十九條也要求金融機構(gòu)與客戶之間簽訂協(xié)議要在雙方相互知曉重要信息之后才可簽訂。2019年開始實行的《中華人民共和國電子商務(wù)法》中有了更為明確的規(guī)定，第三章“電子商務(wù)合同的訂立和履行”中規(guī)定了電子商務(wù)經(jīng)營者的義務(wù)，其中披露有關(guān)信息是此章重點強調(diào)的內(nèi)容。我國目前并沒有法律明文要求公司在線披露移動支付合同的有關(guān)信息，但結(jié)合上述規(guī)定，從私法誠實信用原則與合同法律的具體規(guī)定出發(fā)，在移動支付服務(wù)合同簽訂時，公司在線披露移動支付合同的格式條款信息有其必要性。事實上，該項義務(wù)目前并未完全得到履行，且存在監(jiān)管不嚴的問題。

美國聯(lián)邦政府通過法案規(guī)定簽訂移動支付服務(wù)合同時，服務(wù)提供方即支付公司必須盡到在線披露有關(guān)信息的義務(wù)[5]。在2014年美國消費者金融保護局（CFPB）公布了對電子資金轉(zhuǎn)移法案（EFTA）以及《借貸真理法案》（TILA）的修改意見，新的消費者保護規(guī)則將適用于移動支付，新規(guī)則要求金融機構(gòu)需要提供預(yù)付賬戶需披露的信息。移動支付提供商要向消費者提供替代原有的披露方式，允許他們檢查賬戶余額和信息，而不是定期發(fā)送報表。違反相關(guān)義務(wù)的公司應(yīng)當承擔法律上規(guī)定的責(zé)任，可能會面臨罰款或?qū)οM者負侵權(quán)責(zé)任①。

2.不可忽視的數(shù)據(jù)與賬戶安全問題

互聯(lián)網(wǎng)金融創(chuàng)新活動中，賬戶的掌握與管理對金融機構(gòu)參與市場競爭至關(guān)重要，資本市場中，賬戶將是每一個投資者綜合理財與資產(chǎn)管理的出發(fā)點，是金融活動的基礎(chǔ)[6]。消費者的賬戶信息和數(shù)據(jù)被泄露，并被不法分子通過其他途徑掌握，他們通過掌握到的消費者信息，破解消費者在移動支付領(lǐng)域的賬號密碼，通過消費者的賬戶完成貸款、消費等非法目的。賬戶密碼是盜取財產(chǎn)的關(guān)鍵“鑰匙”，數(shù)據(jù)是得到“鑰匙”的開門磚，它們構(gòu)成了保護財產(chǎn)的最后一道防線。用戶往往因一味貪求便捷而淡化了關(guān)于密碼的安全意識，設(shè)置密碼過于簡單、多賬號密碼相同、驗證碼轉(zhuǎn)發(fā)他人、小額消費免密、手機未設(shè)鎖屏密碼等不良操作習(xí)慣導(dǎo)致了移動支付賬戶的信息容易遭到竊取和泄露，財產(chǎn)權(quán)受到嚴重侵害[7]。

信息泄露是移動互聯(lián)時代最大的風(fēng)險。目前我國類似黑色產(chǎn)業(yè)鏈的規(guī)模已經(jīng)達到相當高的水平，僅2016年因數(shù)據(jù)與賬戶安全問題導(dǎo)致的損失達上百億元，相當數(shù)量移動支付用戶的數(shù)據(jù)被泄露，賬戶、信息與財產(chǎn)安全受到極為嚴重的考驗。在簽訂移動支付合同時，消費者將個人數(shù)據(jù)和賬戶傳輸給公司，不論之后消費者是否繼續(xù)使用支付軟件，公司都有義務(wù)保證其數(shù)據(jù)與賬戶安全，這不僅僅出于誠實信用原則的要求，也旨在保護市場交易環(huán)境和交易秩序。

3.修改格式條款后的效力

消費者為得到移動支付使用權(quán)與經(jīng)營者簽訂移動支付服務(wù)合同，但公司往往會根據(jù)實際情況在格式條款中增添或減少條款，如增加仲裁條款等。在我國現(xiàn)有的指導(dǎo)案例中，“劉超捷訴中國移動通信集團江蘇有限公司徐州分公司電信服務(wù)合同糾紛案”判決書顯示，法院認為如果雙方簽訂合同，經(jīng)營者在格式合同中未明確對某項商品或服務(wù)的設(shè)定限制條件，且未能證明在訂立合同時已將內(nèi)容用合理的手段告知消費者并明確獲得消費者同意的意思表示，那么修改原合同條款對消費者不產(chǎn)生效力；同時認為電信服務(wù)企業(yè)在訂立合時未向消費者告知其設(shè)定了有效期限限制，在合同履行中以此為由限制或停止對消費者提供服務(wù)的，構(gòu)成違約，應(yīng)當承擔相應(yīng)責(zé)任[8]。針對司法實踐中此種情況，美國法院認為公司可以修改原合同條款，只要不侵害消費者權(quán)益，該認定的事實符合商事交易的基本原則，修改行為應(yīng)當有效[9]。

可見，我國對于格式條款的效力認定基本與美國持有同樣的思路，依據(jù)《合同法》第四十條的規(guī)定，格式條款只有符合第五十二條和五十三條的規(guī)范要件或有極為不公平的條款出現(xiàn)時才能認定為格式條款無效，《消費者權(quán)益保護法》第二十六條在適用范圍上更加具體的進行了明確。然而，由于移動支付具有長期頻繁使用的特殊性，而合同的簽訂則很可能只在首次使用時進行，故而公司單方面在線更改合同并設(shè)置新的格式條款可能會出現(xiàn)一般合同中不曾出現(xiàn)的問題，甚至可能增加消費者的義務(wù)或造成對消費者的權(quán)益侵害。當前，針對類似問題的規(guī)定有《電子商務(wù)法》第六十二條，明確了電子商務(wù)爭議處理中電子商務(wù)經(jīng)營者應(yīng)當提供原始合同，若因過錯導(dǎo)致無法提供真實原始合同，則需承擔相應(yīng)法律責(zé)任。該條款對于電子商務(wù)糾紛的解決具有較為重要的意義，認定了原始合同的效力與證據(jù)屬性，但對于修改條款的效力并未提及[10]。

（二）對移動支付服務(wù)用戶財產(chǎn)安全的沖擊

1.不情愿的增值服務(wù)

增值服務(wù)本質(zhì)上是一種差異化服務(wù)，在公司推出擁有基礎(chǔ)功能的產(chǎn)品之后，在此基礎(chǔ)上增加一些特殊的服務(wù)，通過向客戶施加無形的壓力達到刺激消費的目的，這是服務(wù)行業(yè)比較常見的經(jīng)營模式。公司可以依靠原有的基礎(chǔ)功能積累基礎(chǔ)用戶，并通過增值服務(wù)來進行盈利創(chuàng)收和抓住用戶。但現(xiàn)實情況是消費者往往反感增值服務(wù)的出現(xiàn)，導(dǎo)致該現(xiàn)狀的原因一是原有基礎(chǔ)功能已經(jīng)可以滿足絕大多數(shù)消費者的需求，二是增值服務(wù)常常隱含著多數(shù)消費者無法接受的財產(chǎn)支出乃至不公平和欺騙性的行為，三是增值服務(wù)導(dǎo)致消費者進行基礎(chǔ)交易時需要付出額外的時間成本，影響了基礎(chǔ)交易應(yīng)當具備的快捷性。

現(xiàn)實中，增值服務(wù)是商業(yè)領(lǐng)域不可或缺的一部分，由于移動支付的簡單快捷需求及目標的單一性，美國消費者金融保護局（CFPB）、聯(lián)邦貿(mào)易委員會和銀行監(jiān)管機構(gòu)認識到了如果不對增值服務(wù)加以合理規(guī)制，會對移動支付產(chǎn)生不良影響，故而采用一些方式限制這種行為。目前，多數(shù)州對增值服務(wù)產(chǎn)生的不公平和欺騙性的做法是制定保護消費者的法案加以規(guī)制。

我國針對因增值服務(wù)產(chǎn)生的矛盾糾紛已有一些處理方法，如增值服務(wù)影響了基礎(chǔ)服務(wù)的提供，一般公司要負合同法上的違約責(zé)任，若使消費者受到損失，可能導(dǎo)致違約與侵權(quán)的競合。支付公司因盈利需要推出增值服務(wù)后與消費者簽訂的移動支付服務(wù)合同中有增值服務(wù)的相關(guān)條款，在此之前與公司訂立移動服務(wù)合同的消費者是否需要接受這些新條款，也成了移動支付領(lǐng)域的問題所在。

2.濫用的商業(yè)廣告

消費者簽訂移動支付服務(wù)合同的初衷是便捷的支付服務(wù)本身，非希望通過移動設(shè)備獲取金融服務(wù)廣告。然而，移動支付龐大的用戶量基礎(chǔ)使得廣告投放可以收獲額外的商業(yè)價值。有些公司為了營銷軟件，推出會員去廣告的服務(wù)，在原有用戶的基礎(chǔ)上，繼續(xù)深挖商業(yè)價值。支付機構(gòu)在軟件中顯示商業(yè)廣告有時會侵犯消費者權(quán)益，與消費者產(chǎn)生爭端，例如廣告可能會誤導(dǎo)消費者，或是在支付的快捷過程中導(dǎo)致消費者誤點擊廣告內(nèi)容造成損失。

在“無錫市掌柜無線網(wǎng)絡(luò)技術(shù)有限公司訴無錫嘉寶置業(yè)有限公司網(wǎng)絡(luò)服務(wù)合同糾紛案”中，因雙方當事人明知所發(fā)送的電子信息為商業(yè)廣告性質(zhì)，卻無視手機用戶群體是否同意接收商業(yè)廣告信息的主觀意愿，強行向不特定公眾發(fā)送商業(yè)廣告短信息，侵害不特定公眾的利益，本案法院依據(jù)《合同法》第七條與第五十二條法院以及全國人民代表大會常務(wù)委員會《關(guān)于加強網(wǎng)絡(luò)信息保護的決定》第七條、第十一條認為雙方簽訂的相關(guān)協(xié)議無效，并沒收非法所得[11]。

除《合同法》外，《廣告法》第十四條、第二十八條要求公司發(fā)布的廣告具有可識別性，避免導(dǎo)致大眾產(chǎn)生誤解，以及如果廣告以虛假或者引人誤解的內(nèi)容欺騙、誤導(dǎo)消費者的，則會構(gòu)成法律意義上的虛假廣告，并在第五章規(guī)定了違反上述兩條規(guī)定時應(yīng)負的法律后果?！断M者權(quán)益保護法》以及《電子商務(wù)法》中對此亦有相應(yīng)規(guī)定，且消費者可以有多種救濟手段進行自我救濟，但對于移動支付領(lǐng)域的特殊問題尚未有專門規(guī)定或司法解釋。

在美國，美國聯(lián)邦貿(mào)易委員會（FTC）發(fā)布了一份指導(dǎo)文件，解釋了公司如何在不違反《聯(lián)邦貿(mào)易委員會法》（FTC Act）禁止欺騙性陳述的前提下發(fā)布在線廣告，公司應(yīng)當披露移動設(shè)備屏幕上顯示的金融服務(wù)廣告的相關(guān)信息，給予消費者選擇的權(quán)利，并且把相關(guān)信息放置在明顯的位置引起消費者的注意②。

3.無孔不入的支付詐騙

支付詐騙是網(wǎng)絡(luò)詐騙中最為常見的方式，生活中的支付詐騙可以大致分類為緊急求助，發(fā)票，銀行通知，賬戶驗證，拷貝或文檔拷貝，行動請求以及網(wǎng)絡(luò)購物。移動支付領(lǐng)域近年已經(jīng)成為發(fā)生財產(chǎn)詐騙的嚴重泛濫地，其相比于PC端的互聯(lián)網(wǎng)支付更難被規(guī)制。Webroot公司首席信息安全官員Gary Hayslip表示：雖然用戶越來越警惕各種釣魚詐騙的攻擊，各種防支付詐騙軟件也不少，但還是不能阻擋各種各樣的支付詐騙攻擊。進行支付詐騙攻擊的不法分子通過花樣迭出的各種方式，來騙取個人和企業(yè)用戶的信息并威脅財產(chǎn)安全。安全漏洞和隱私侵犯在移動支付時代被無限放大，在消費者簽訂移動支付服務(wù)合同時，可能就會被冒名頂替的虛假網(wǎng)站所欺騙。

在我國，最高檢發(fā)布了六起侵犯公民個人信息犯罪典型案例，其中章某某等詐騙、侵犯公民個人信息案中，被告人章某某嚴重威脅公民人身安全、財產(chǎn)安全和社會管理秩序，安溪縣人民法院對其判處有期徒刑和罰款。我國多以個人或數(shù)人組成的組織進行網(wǎng)絡(luò)詐騙，在相關(guān)案件中多以詐騙罪、侵犯公民個人信息罪判處，但缺乏民事角度的規(guī)制和民事責(zé)任的承擔[12]。

三、制度創(chuàng)新的必要性：將移動支付服務(wù)合同納入核心監(jiān)管對象

（一）以移動支付服務(wù)合同為核心監(jiān)管理念的形成

在移動支付發(fā)展前期，我國對移動支付的監(jiān)管相對寬松。從2015年開始，移動支付發(fā)展到了一個較為成熟的階段，支付規(guī)模的迅速擴張導(dǎo)致行業(yè)亂象頻發(fā)，暴露出一定的問題后，監(jiān)管機構(gòu)的規(guī)范文件也密集而來，對于支付牌照的發(fā)放也突然收緊，移動支付的監(jiān)管開始日趨嚴格，行業(yè)進行加速規(guī)范[13]。目前，該行業(yè)的監(jiān)管核心在于對支付機構(gòu)的準入資格限制以及對信息披露報備等方面的規(guī)定，監(jiān)管手段則以傳統(tǒng)方式為主。

事實上，監(jiān)管的目標除了宏觀市場風(fēng)險防控之外，還應(yīng)當包括對消費者這一相對弱勢群體的保護，這一目標的實現(xiàn)關(guān)鍵在于將移動支付服務(wù)合同納入核心監(jiān)管對象。金融交易中的合同是多個交易對手方之間形成的對未來權(quán)利義務(wù)的約定，其與一般民事合同最大的區(qū)別在于其公共產(chǎn)品的特性決定了公權(quán)力介入的必要性。監(jiān)管中應(yīng)充分注意合同本質(zhì)與合同公平性的發(fā)現(xiàn)，保障消費者的知情權(quán)，促成合同公平性的形成，督促信賴關(guān)系中的當事人嚴守信義義務(wù)，為私主體權(quán)利維護與救濟提供事實基礎(chǔ)，并與司法實踐相聯(lián)系，達到法律層面的實質(zhì)正義。在移動支付領(lǐng)域，支付機構(gòu)與消費者之間存在信息獲取等方面的不對等，同時合同的公平性是消費者權(quán)益保障的基礎(chǔ)，因此監(jiān)管者應(yīng)當對支付機構(gòu)修改格式條款、增加各類條款等行為加以規(guī)制。例如，要求支付機構(gòu)對消費者進行充分的信息披露，凡是涉及消費者義務(wù)與權(quán)益損失可能性的條款都必須重點強調(diào)并獲得消費者的明示同意，移動支付服務(wù)合同成立后應(yīng)當及時備案并在更改后隨時通知有關(guān)機關(guān)進行信息修改[14]。

（二）將合同納入監(jiān)管的緣由

移動支付服務(wù)合同是一個完整的移動支付流程中不可或缺的一環(huán)，當事人雙方通過移動支付服務(wù)合同形成了民事法律關(guān)系，并在此關(guān)系的基礎(chǔ)上行使雙方的權(quán)利并履行雙方的義務(wù)，它可以作為一個客觀的標準來衡量當事人的行為是否合理，可見只有一份良好的、完整的且并無巨大瑕疵的合同才可以擔此重任。從形式上說，合同在日常生活中扮演著舉足輕重的作用，例如買賣活動中需要買賣合同、租賃活動中需要租賃合同、甚至在親朋好友之間的借款亦需要借款合同，它具有極高的可接受性，可以作為大規(guī)模監(jiān)管的客體，并且移動支付活動中一方當事人一般為消費者，合同為監(jiān)管對象的引入會提高制度內(nèi)容的可預(yù)測性和可接受性?；谝陨纤伎?，筆者將從以下四點具體闡述為什么將移動支付服務(wù)合同納入核心監(jiān)管對象。

1.消費者的信賴利益保護

一方面，移動支付活動的最大特點在于快捷，無論是合同簽訂還是支付本身往往都會在幾秒鐘之內(nèi)迅速完成。其中合同的簽訂一般會在初次支付之前，之后的支付行為會沿用初次訂立的合同，消費者在簽訂移動支付服務(wù)合同時，需要面對冗長的合同條款，往往會出于節(jié)省時間的考慮直接勾選“用戶已同意”或是點擊下載軟件表達自己接受合同內(nèi)容的意思表示，而公司修改格式條款或連續(xù)支付合同到期等現(xiàn)象則根本得不到消費者的重視，使得日后因糾紛引發(fā)訴訟時，公司會通過條款中的自我保護條款來減免自己的責(zé)任。但初次簽訂合同時，消費者基于雙方簽訂的合同內(nèi)容已經(jīng)產(chǎn)生了信賴利益，根據(jù)誠實信用原則可以認定該信賴利益是值得法律進行保護的，同時該信賴利益是貫穿于移動支付活動的始終，倘若公司希望修改合同中的相關(guān)內(nèi)容，其一需要進行公示和必要的私信告知，其二需要征得相對人的同意，若不同意則需要沿用最初訂立的合同。

另一方面，消費者的信賴利益亦會產(chǎn)生于備案機關(guān)以及擁有雄厚底蘊的公司。在日常生活中，消費者對于支付機構(gòu)的侵害行為，因為其缺乏法律常識與維權(quán)意識，在原始合同與增值服務(wù)合同訂立時幾乎不會將合同文本保存下來以備不時之需，導(dǎo)致發(fā)生糾紛時舉證困難，同時認為自身力量弱小，選擇隱忍或認為此事僅僅是偶然發(fā)生，因此公權(quán)力機關(guān)所做的備案行為和監(jiān)管行為要盡可能地去保護消費者的信賴利益，因為一個普通人一般是不會在使用移動支付軟件時將原始電子合同文本保存在設(shè)備中。大公司的社會責(zé)任義務(wù)要求其在一定程度上考慮到消費者的信賴利益，并給予消費者一定的保護，而此種保護不能僅僅依靠法律中的任意性條款或者是道德的約束，需要將內(nèi)容落實到移動支付服務(wù)合同中，并將相關(guān)內(nèi)容進行備案。

2.民商合一背景下移動支付服務(wù)合同的特殊使命

民商合一是未來中國民商法的發(fā)展趨勢，民法商法化和商法民法化的情況正在逐漸凸顯，中國目前并無一部商法總則，但能從學(xué)理上以及民法中去認識商法的基本原則。商法遵循著提高交易效率、促進交易自由、確保交易安全以及維護交易公正的原則，而上述所說的基本原則皆出自民法或從民法的基本原則之中衍生而來。但不同于民法，商法中極大地提高了效率的地位，法律盡可能地簡化交易程序，弱化交易方式，以求交易得簡便、易行、迅速，因此商法要求商事活動定型化和短期化，這為將移動支付服務(wù)合同納入核心監(jiān)管對象提供了契機。在我國，有關(guān)合同的法律以合同法為基礎(chǔ)，并未在實體法上區(qū)分民事合同和商事合同，因此移動支付服務(wù)合同是要符合合同法的規(guī)定，不能出現(xiàn)合同法上所規(guī)定的強制性條款而導(dǎo)致合同的效力出現(xiàn)瑕疵，進而合同被推定為無效，但移動支付服務(wù)合同存在于金融流通領(lǐng)域，是一個典型的服務(wù)于商事行為的合同，因此亦需要符合商法的基本原則。商法和民法雖逐漸趨于合一，但并不意味著兩法在內(nèi)容上是同一的，兩法的價值取向是存在著矛盾?；诮?jīng)濟學(xué)上的經(jīng)濟自由主義發(fā)展而來的商法上的交易自由原則要求合同自由、企業(yè)自由、市場自律，其中的合同自由在內(nèi)容上基本符合合同法上所規(guī)定的內(nèi)容，但商法上為了確保交易安全，會采取諸如強制主義、外觀主義、嚴格責(zé)任主義、公示主義等措施，很明顯與絕對的私法自治相沖突。

但在上述的矛盾中，我們亦會發(fā)現(xiàn)一個契機，在民商合一的大趨勢下，合同是兩法需要解決的首要問題，而移動支付服務(wù)合同更是移動支付服務(wù)活動的前沿陣地，將移動支付服務(wù)合同作為研究和規(guī)制移動支付活動的首要方法有其可取之處，而將移動支付服務(wù)合同納入監(jiān)管對象亦存在著合理的理論基礎(chǔ)。與此同時，我國目前尚未形成一個成熟的有關(guān)移動支付的法律法規(guī)體系。雖然我國從2006年開始頒布了許多中國移動支付市場相關(guān)的政策法規(guī)，如《支付業(yè)務(wù)統(tǒng)計指標》《電子支付指引》《電子銀行業(yè)務(wù)管理辦法》等，并且我國《刑法》《中華人民共和國電子簽名法》《中華人民共和國電子商務(wù)法》等法律均有所涉及移動支付的相關(guān)內(nèi)容，但都未有深入的分析和體系化的規(guī)制。相關(guān)規(guī)定多以部門規(guī)章和其他規(guī)范性文件為主，位階較低，經(jīng)常導(dǎo)致賠償責(zé)任問題不清晰，利益難以得到有效的平衡。因此，通過將移動支付服務(wù)合同納入監(jiān)管對象有助于緩解民商領(lǐng)域有關(guān)移動支付內(nèi)容的法律沖突，既可以保障自由和公平，亦可以兼顧效率和安全。

3.形式強制的辯證思考

形式強制系對私法自治的限制，亦需要受到私法自治的限制。有學(xué)者認為形式強制需要建立在維護利益的基礎(chǔ)上，具體情形為維護當事人、第三人或公共利益[15]。維護利益是形式強制最有力的理由，認為適當?shù)男问綇娭朴兄诎l(fā)揮警告功能及澄清與證據(jù)功能，而警告、澄清和證據(jù)恰恰是移動支付糾紛解決過程中最為棘手的難題，因此形式強制的引入變得不可或缺。移動支付服務(wù)合同雖服務(wù)于金融流通領(lǐng)域，但其亦需要受到私法自治的限制，使得個人自由不會因公權(quán)力的過分介入而損失殆盡。同時，移動支付服務(wù)合同為無名合同，又因其屬性的特殊性，盡管法定形式可以通過當事人意思排除，但是對于當事人的意思介入亦需要獲得一定程度的限制，原因在于，一方面移動支付服務(wù)合同雙方當事人地位往往不對等，另一方面消費者很難有能力去扭轉(zhuǎn)這一頹勢。因為我們知道雙方經(jīng)濟地位、文化地位等個人因素的差距本身并不會構(gòu)成法律層面的不正當性，法律亦不可去規(guī)制當事人的經(jīng)濟能力、文化素質(zhì)以及其他個人因素，因此適當?shù)男问綇娭剖谴_有必要的，正如哈耶克在其《法律、立法和自由》中所述，正義是人的正義，人在不正義的情況下才會尋求法律的幫助來解決糾紛，同理移動支付活動需要法律所允許的公權(quán)力介入以及接受法律所認同的私法自治的限制，在該活動中移動支付服務(wù)合同是形式強制行為實施的最肥沃的土壤。

上述論述并非是對私法自治的否認，而是尋求在私法自治的基礎(chǔ)上，進行一定程度的形式強制，即規(guī)制合同[16]。移動支付活動是典型的私法公法化領(lǐng)域的規(guī)制范圍，因此形式強制的要求會更具有合理性。合同法所追求的契約效力，本質(zhì)上是自由意志是否受到了不正當?shù)挠绊?，這種影響若發(fā)生在兩個自然人的身上則有自由意志的探討價值，倘若發(fā)生在一方自然人一方法人或其他組織時提出的自由意志有些牽強。如上所述，盡管經(jīng)濟等個人因素不予考慮，但線上支付的特殊性使得消費者與移動支付軟件公司之間平等的溝通渠道很難存在，此時合同法中的內(nèi)容難以達到追求公平的預(yù)期效果，移動支付服務(wù)合同的形式強制是不可避免的，而我們需要思考的問題則是形式強制的程度問題。

4.合同規(guī)制的初步經(jīng)濟分析

評價一個制度的好壞需要通過實踐去檢驗，一個制度是否需要建立則必須去考慮制度建設(shè)的成本和預(yù)期收益。將移動支付服務(wù)合同納入核心監(jiān)管對象這一制度的經(jīng)濟分析將從以下幾個方面進行論述，首先，該制度的建立成本主要集中在公權(quán)力機關(guān)數(shù)據(jù)庫成本、人工成本、公司運作合同成本以及消費者因該合同所支付的額外成本，制度的建立所獲得的回報為司法資源的高效利用、消費者尋求證據(jù)以及救濟途徑的成本降低。相比于其他的移動支付監(jiān)管制度的建立，將移動支付服務(wù)合同納入核心監(jiān)管對象的成本更低，近年物聯(lián)網(wǎng)和區(qū)塊鏈等技術(shù)的蓬勃發(fā)展，讓數(shù)字信息高效運作的成本極大降低，并且增強了數(shù)字信息儲存的安全性，為監(jiān)管機關(guān)監(jiān)管數(shù)字信息提供了強大的技術(shù)后盾，與司法資源的高效利用一拍即合。而公司運作合同的成本需要公司自己進行承擔，公司有義務(wù)去保障消費者可以獲得最低的技術(shù)支持，相比于其他技術(shù)，制定、更新以及備案合同的成本幾乎可以忽略不計。同時，糾紛的發(fā)生往往就是因為消費者所支付的額外成本、支付公司侵犯消費者的合法權(quán)益以及消費者欺詐支付公司等，前兩項中消費者尋求證據(jù)以及救濟途徑的能力遠不及移動支付公司，這必將導(dǎo)致司法資源的浪費。在中國，當事人往往是因為通過其他途徑糾紛無法得到解決才會訴諸法院，法院重視證據(jù)，若無證據(jù)當事人很難得到應(yīng)有的結(jié)果，移動支付軟件后臺數(shù)據(jù)屬于公司的商業(yè)秘密，亦無備案需要，因此有預(yù)見性的進行合同規(guī)制勢必會大大降低當事人搜尋證據(jù)以及尋求救濟途徑的成本。并在此基礎(chǔ)上可以對移動支付服務(wù)合同進行匯總并分析，并與司法實踐相結(jié)合，逐漸完善將移動支付服務(wù)合同納入核心監(jiān)管對象這一制度，綜上所述，利大于弊。

四、將移動支付服務(wù)合同納入核心監(jiān)管對象制度的建設(shè)

（一）備案體系的完善

目前，移動支付公司都會將移動支付服務(wù)合同在公權(quán)力機關(guān)進行備案，但目前僅僅是形式上的保存，在實踐中并無突出作用，因此備案體系的功能性不足是首要解決的難題。備案體系的問題在于，其并未發(fā)揮外延作用，僅僅停留在保留文本層面，這導(dǎo)致數(shù)據(jù)庫中的合同信息無法與現(xiàn)實案件緊密相連，新技術(shù)的出現(xiàn)愈發(fā)凸顯備案體系的無力，為充分發(fā)揮備案體系的作用以及將備案制度得以充分發(fā)展，完善備案體系迫在眉睫。

首先，建設(shè)合同備案數(shù)據(jù)庫與糾紛解決對接機制，增加數(shù)據(jù)庫的管理內(nèi)容。第一，除構(gòu)成合同基本內(nèi)容外，后續(xù)更改的合同內(nèi)容應(yīng)當及時向有關(guān)部門進行備案。第二，數(shù)據(jù)庫應(yīng)當增加數(shù)據(jù)統(tǒng)計以及數(shù)據(jù)計算功能，將高概率出現(xiàn)糾紛的合同內(nèi)容進行統(tǒng)計，并運用在法律制度研究中[17]。第三，開辟合同信息公開平臺，消費者可以在數(shù)據(jù)庫中注冊用戶，在出現(xiàn)糾紛時可以第一時間登錄用戶，從平臺中獲取合同的內(nèi)容以及過往的全部信息，并且平臺會將過往出現(xiàn)問題的合同進行公示，并著重標記其中的“危險條款”諸如免責(zé)條款、限責(zé)條款以及增值服務(wù)條款。

其次，保障信息的真實性和安全性是建設(shè)完備的備案體系的目標，亦是消費者信賴利益保護的墻頭堡。信息的真實性和安全性，一方面需要提供者履行義務(wù)，另一方面需要備案機關(guān)積極發(fā)揮作用[18]。首先，備案機關(guān)應(yīng)當確保數(shù)據(jù)庫防火墻的質(zhì)量；其次，備案機關(guān)應(yīng)對信息的采集和保管程序進行精細，做到必要的形式審查；再者，信息提供者應(yīng)當對所提供的信息進行擔保；最后，備案機關(guān)應(yīng)當跟蹤和抽查移動支付公司所提供的信息的真實性和安全性。

同時，區(qū)塊鏈技術(shù)以及5G通信技術(shù)、物聯(lián)網(wǎng)技術(shù)的迅猛發(fā)展，為高速傳輸信息，安全保存信息，準確計算信息提供了強大的技術(shù)支持，也為備案系統(tǒng)的建設(shè)提供了契機[19]。將移動支付服務(wù)合同的內(nèi)容納入監(jiān)管僅僅是初步構(gòu)想，強大的技術(shù)會協(xié)助備案機關(guān)、研究機關(guān)、消費者以及公司去發(fā)掘移動支付服務(wù)合同的強大功能，在保障私法自治的前提下，通過合同的內(nèi)容改變提高移動支付的效率、減少糾紛的發(fā)生以及預(yù)防移動支付法律問題的產(chǎn)生。

（二）消費者風(fēng)險防范意識的培養(yǎng)

《消費者權(quán)益保護法》第二章規(guī)定了消費者的權(quán)利，并在第十三條要求消費者需要提高維權(quán)和風(fēng)險防范的意識。同理，移動支付服務(wù)消費者應(yīng)增強風(fēng)險防控和維權(quán)意識，在簽訂移動支付合同和接受增值服務(wù)時注意閱讀和保存合同文本，遭遇權(quán)益侵害時積極尋找救濟途徑進行維權(quán)。接受服務(wù)的過程中，應(yīng)時刻關(guān)注自身賬號安全和財產(chǎn)安全，樹立防范意識。但一個人的知識水平、道德教養(yǎng)、法律意識層次不盡相同，因此監(jiān)管機構(gòu)應(yīng)當加大對移動支付風(fēng)險防范的宣傳力度，在中小學(xué)、大學(xué)、機關(guān)單位等的普法教育中，使消費者具備基本的網(wǎng)絡(luò)知識并掌握防控風(fēng)險的基本手段，尤其在密碼和身份認證方面，嚴格保密相關(guān)信息，不隨意委托他人管理賬號和移動支付設(shè)備。如果遇到賬號被盜，內(nèi)容泄露等事情時，及時向相關(guān)機構(gòu)反應(yīng)，而支付機構(gòu)需要隨時保證溝通渠道暢通，并迅速為消費者解決問題，如申請掛失、凍結(jié)賬戶等。此外，在移動支付合同訂立與支付活動中，以了解消費者心理狀態(tài)為基礎(chǔ)，通過技術(shù)手段與消費者教育等方式，讓消費者對合同中的權(quán)利義務(wù)內(nèi)容、服務(wù)免費期限、附加條款等細節(jié)進行關(guān)注，這也應(yīng)當引起服務(wù)提供者和監(jiān)管者的重視。

（三）適度的監(jiān)管與強制

擁有統(tǒng)一的數(shù)據(jù)標準是建立健全新型移動支付監(jiān)管體系的重要一步。目前，國內(nèi)已經(jīng)擁有了一些有關(guān)移動支付的相關(guān)規(guī)范及標準，如人民銀行推出的《中國金融集成電路（IC）卡規(guī)范3.0版》，但第三方支付領(lǐng)域規(guī)范標準尚不明確，相較于發(fā)達國家有較大的提升空間。通過監(jiān)管業(yè)務(wù)與數(shù)據(jù)應(yīng)用的協(xié)調(diào)發(fā)展，改變因數(shù)據(jù)標準不同造成高壁壘的情況，構(gòu)建一個繁榮、可持續(xù)的金融服務(wù)環(huán)境，支持創(chuàng)新技術(shù)，推進政策目標，降低潛在風(fēng)險[20]。

對移動支付服務(wù)合同進行適當?shù)男问綇娭剖墙ㄔO(shè)移動支付服務(wù)合同監(jiān)管制度的重要手段，在尊重私法自治的基礎(chǔ)上，對合同中涉及當事人、第三人和公共利益的條款進行適當?shù)男问綇娭疲兄诮鉀Q移動支付活動中的數(shù)據(jù)安全問題以及財產(chǎn)安全問題。例如，對合同中有關(guān)公司修改原合同條款的權(quán)利進行規(guī)制，公司修改原合同條款不得對相對人的權(quán)利造成傷害，相對人的權(quán)利不得低于原合同承諾的水平，應(yīng)當要求公司在合同中寫明該項內(nèi)容；再如，公司應(yīng)對增值服務(wù)、商業(yè)廣告和支付詐騙等問題積極地履行保護消費者義務(wù)，僅僅依靠道德約束是不夠的，應(yīng)當要求公司將上述保護義務(wù)寫入合同中。適當?shù)男问綇娭?，可以增強合同?nèi)容的精確性，并在一定程度上提高法律的可接受性和可預(yù)測性，從而減少移動支付糾紛的發(fā)生，給予消費者更多的救濟途徑。

五、結(jié)語

移動支付服務(wù)合同的法律規(guī)制核心是將合同的訂立過程與核心內(nèi)容納入監(jiān)管對象。隨著科學(xué)技術(shù)對商業(yè)活動的促進及商事制度的不斷發(fā)展，出于效率、公平與安全的多重價值考量，公法與私法的互滲應(yīng)當在數(shù)字經(jīng)濟時代的網(wǎng)絡(luò)與移動交易領(lǐng)域體現(xiàn)的愈發(fā)突出。將移動支付服務(wù)合同納入監(jiān)管對象是基于形式強制的辯證思考的結(jié)果，既有利于保護消費者的信賴利益，有益于各類風(fēng)險防控，且在節(jié)約監(jiān)管與司法制度運行成本方面具有重要意義。具體操作中，需要構(gòu)建體系化的備案機制，實現(xiàn)合同備案數(shù)據(jù)庫與糾紛解決的對接，保障信息的真實性和安全性，并采用不斷發(fā)展的信息技術(shù)為備案機制完善提供技術(shù)支持。同時，消費者的風(fēng)險防范意識與權(quán)益保障態(tài)度的培養(yǎng)、統(tǒng)一數(shù)據(jù)標準的研究和使用也是以合同為中心的移動支付監(jiān)管制度的重要組成部分。通過意識、技術(shù)、制度三個層面的創(chuàng)新和發(fā)展對移動支付服務(wù)合同進行適度法律規(guī)制，可以預(yù)防糾紛發(fā)生，提高糾紛解決效率，最大程度保護消費者權(quán)益，并在宏觀層面實現(xiàn)風(fēng)險防控的重要目標。

注釋

① 如果美國相關(guān)公司違反了調(diào)整信用卡（15 USC 1640）和借記卡（15 USC1693m）的相關(guān)規(guī)定，公司將承擔實際和法定的損害賠償。

② “How to Make Effective Disclosures in Digital Advertising” by FTC in March 2013.