智能法治與疫情防控的秩序模式

程金華

(上海交通大學(xué)凱原法學(xué)院，上海 200030)

一、 新冠肺炎的系統(tǒng)風(fēng)險(xiǎn)與秩序建構(gòu)邏輯

中國(guó)針對(duì)新冠肺炎的防控至今已經(jīng)取得了階段性勝利。一方面，正如世界衛(wèi)生組織等所贊許的那樣，我們的成績(jī)可圈可點(diǎn)、經(jīng)驗(yàn)值得總結(jié)。(1)王紹光.深度不確定條件下的決策——以新冠肺炎疫情為例[J].東方學(xué)刊，2020(2)： 1-7.但在另一方面，我們所付出的整體社會(huì)成本也應(yīng)當(dāng)認(rèn)真對(duì)待，有必要對(duì)前期的防控政策進(jìn)行反思，總結(jié)教訓(xùn)，為將來(lái)謀劃。從大的方面看，中國(guó)與美國(guó)、日本等國(guó)家的疫情防控采取了非常不一樣的治理模式。(2)季衛(wèi)東.疫情監(jiān)控： 一個(gè)比較法社會(huì)學(xué)的分析[J].中外法學(xué)，2020(3)： 565-589.中國(guó)模式強(qiáng)調(diào)的是以自上而下的方式確立并嚴(yán)格防范病情擴(kuò)散的集體秩序，并輔以事后的嚴(yán)格問(wèn)責(zé)。美國(guó)模式更多是采取自下而上的個(gè)體選擇，并通過(guò)市場(chǎng)法則來(lái)懲罰選擇失誤的群體，包括未能做好身體防護(hù)的個(gè)人、沒(méi)能做出正確決策的政客和未能及時(shí)封城的地區(qū)。當(dāng)然，上述差異并非是絕對(duì)的，中國(guó)模式也蘊(yùn)含了個(gè)體選擇和地方差異的可能，(3)陳忠.彈性： 風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)的行為哲學(xué)應(yīng)對(duì)[J].探索與爭(zhēng)鳴，2020(4)： 29-32.美國(guó)模式也存在政府強(qiáng)制和全國(guó)統(tǒng)一的傾向。其他國(guó)家針對(duì)新冠肺炎的治理方式，或多或少地偏向中國(guó)或者美國(guó)模式，或者在兩者中間。這種“秩序優(yōu)先”或者“自由優(yōu)先”的中外治理模式的選擇偏好，并非只體現(xiàn)在本次疫情防控之中，在其他領(lǐng)域的治理中，也是非常普遍的，并有深厚的歷史淵源。(4)潘岳.戰(zhàn)國(guó)與希臘： 中西方文明根性之比較[J].文化縱橫，2020(3)： 14-31.

不過(guò)，與經(jīng)濟(jì)建設(shè)等常規(guī)的國(guó)家治理不一樣的是，本次新冠疫情的防控更具有突發(fā)性、連鎖性和破壞性，凸顯出風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)治理中決策的非常規(guī)性和非常態(tài)性。(5)Ulrick Beck. Risk Society： Towards a New Modernity[M]. London： SAGE Publications， 1992;季衛(wèi)東，程金華.風(fēng)險(xiǎn)法學(xué)的探索——聚焦圍繞責(zé)任的互動(dòng)關(guān)系[M].上海： 上海三聯(lián)書(shū)店出版社，2017.有學(xué)者把新冠肺炎疫情稱為“非傳統(tǒng)安全危機(jī)”，以區(qū)別于諸如豬瘟這樣的“常態(tài)危機(jī)”，并認(rèn)為非常態(tài)危機(jī)會(huì)導(dǎo)致復(fù)合性、系統(tǒng)性和異質(zhì)性的沖突狀態(tài)，往往需要耗費(fèi)大量資源全力予以應(yīng)對(duì)。(6)余瀟楓，潘臨靈.“非常態(tài)危機(jī)”識(shí)別與防控——基于非傳統(tǒng)安全的視角[J].探索與爭(zhēng)鳴，2020(4)： 149-159.王紹光則把新冠肺炎的治理歸類為“深度不確定條件下的決策”，這種決策是在“未知之未知”(unknown unknows)條件下的決策，即決策相關(guān)的關(guān)鍵信息是未知的，且決策者并不知道這些未知因素是什么。這種情況類似“隕石來(lái)襲”，具有不可預(yù)見(jiàn)、小概率和影響超大的三個(gè)顯著特質(zhì)，既比“灰犀?！钡那樾魏币?jiàn)，也比“黑天鵝”的情形更加罕見(jiàn)、更加不可預(yù)見(jiàn)。要在深度不確定條件下進(jìn)行有效決策，必須依賴如下四種能力： 及時(shí)的信息收集分析能力、高效的組織動(dòng)員能力、靈巧的監(jiān)測(cè)評(píng)估能力和快速的調(diào)整轉(zhuǎn)變能力。(7)王紹光.深度不確定條件下的決策——以新冠肺炎疫情為例[J].東方學(xué)刊，2020(2)： 1-7;Vincent A. W. J. Marchau， Warren E. Walker， Pieter J. T. M. Bloemen， et al. Decision Making under Deep Uncertainty： From Theory to Practice[M]. Cham， Switzerland： Springer， 2019.因此，對(duì)人力、物力和財(cái)力等資源的快速動(dòng)員能力，以及對(duì)有效社會(huì)秩序的建構(gòu)和維持能力，被史無(wú)前例地重視。

與常規(guī)時(shí)期相比，疫情防控期間的社會(huì)秩序建構(gòu)存在明顯的差異。常規(guī)社會(huì)秩序的確立大致可以通過(guò)三種途徑來(lái)實(shí)現(xiàn)，包括公民的自我選擇、第三方私人執(zhí)法和國(guó)家公權(quán)力規(guī)制。其中，國(guó)家公權(quán)力規(guī)制既可以是事前的行為管制(比如行政許可)，也可以是事后的懲罰(比如刑事定罪)。但是，新冠肺炎防控所要求的社會(huì)秩序明顯具有事前性和強(qiáng)制性。面對(duì)新冠肺炎這樣的災(zāi)難，雖然理論上可以由公民自我選擇或者第三方私人執(zhí)法機(jī)制來(lái)建構(gòu)社會(huì)秩序。但是，如果事前的社會(huì)秩序未能有效確立，個(gè)人一旦感染，便會(huì)有極高的負(fù)外部性，以及由此形成的潛在系統(tǒng)風(fēng)險(xiǎn)。因此，面對(duì)新冠肺炎，通過(guò)國(guó)家公權(quán)力規(guī)制來(lái)確立社會(huì)秩序是優(yōu)先考慮的選項(xiàng)?；谕瑯拥牡览?，國(guó)家公權(quán)力的事前介入優(yōu)先于事后懲罰。

在這個(gè)意義上講，疫情防控所要求的社會(huì)秩序與常規(guī)國(guó)家治理所要求的社會(huì)秩序的差別，有點(diǎn)類似金融市場(chǎng)秩序維護(hù)與一般市場(chǎng)秩序維護(hù)的差異，即為了避免事發(fā)之后的系統(tǒng)性風(fēng)險(xiǎn)和坍塌，對(duì)事前秩序的建構(gòu)與維護(hù)就顯得特別重要。其基本邏輯是這樣的： 公民感染新冠肺炎雖然是個(gè)人的事，但是個(gè)人感染對(duì)家庭、社區(qū)/單位乃至整個(gè)社會(huì)而言都具有極強(qiáng)的負(fù)外部性，并可能引發(fā)整個(gè)社會(huì)坍塌的系統(tǒng)風(fēng)險(xiǎn)，因此有必要通過(guò)事前的介入來(lái)確立一種有利于社會(huì)整體的集體秩序——這種事前強(qiáng)制確立的社會(huì)秩序未必對(duì)所有個(gè)體都是有利的，但是就疫情防控而言，對(duì)于社會(huì)整體是有利的。

鑒于新冠肺炎對(duì)于治理模式選擇的歷史性意義，美國(guó)著名政治評(píng)論家湯姆斯·弗里德曼(Thomas Friedman)在其《紐約時(shí)報(bào)》專欄提出了一個(gè)非常有意思的看法。他認(rèn)為，新冠肺炎將會(huì)是人類歷史的分水嶺： 之前是“新冠前史”，之后是“新冠后史”。在同篇評(píng)論文章中，弗里德曼引用了美國(guó)馬里蘭大學(xué)心理學(xué)系教授米歇爾·蓋爾芬德(Michele Gelfand)的觀點(diǎn)，認(rèn)為以中國(guó)、新加坡等為代表的“緊湊型社會(huì)”(tight society)的人們因?yàn)闅v史上經(jīng)常吃災(zāi)難的苦頭，所以傾向在災(zāi)害面前遵守規(guī)矩，也極大地幫助他們?cè)谶@次抗擊新冠肺炎的戰(zhàn)斗中獲得勝利；反之，以美國(guó)、意大利、巴西等為代表的“松散型社會(huì)”(loose society)的人們則因在歷史上所經(jīng)歷的苦難磨煉不多，因此容易顯得懶散和叛逆，導(dǎo)致在這次疫情防控中失去更多。(8)Thomas Friedman. Our New Historical Divide： B.C. and A.C. — the World before Corona and the World after[N]. New York Times， 2020-03-17.

根據(jù)蓋爾芬德的觀點(diǎn)，緊湊型社會(huì)和松散型社會(huì)的差別，是國(guó)民關(guān)于“秩序優(yōu)先”還是“自由優(yōu)先”的不同選擇偏好。(9)Michele Gelfand. Rule Makers， Rule Breakers： How Tight and Loose Cultures Wire Our World[M]. New York： Scribner， 2018.應(yīng)該說(shuō)，這是一個(gè)洞見(jiàn)。但是，該觀點(diǎn)并不完全新穎。正如潘岳主張，中國(guó)國(guó)家治理中的“秩序優(yōu)先”和歐美國(guó)家治理中的“自由優(yōu)先”的歷史根源可以分別追溯到戰(zhàn)國(guó)晚期的“大一統(tǒng)”思想和古希臘時(shí)期的“自治”觀念。(10)潘岳.戰(zhàn)國(guó)與希臘： 中西方文明根性之比較[J].文化縱橫，2020(3)： 14-31；程金華.從文明之根到治理之花——讀《戰(zhàn)國(guó)與希臘》有感[EB/OL].(2020-06-22)[2020-08-06].http：//www.rmzxb.com.cn/c/2020-06-22/2596344.shtml.深受儒家價(jià)值觀和共產(chǎn)革命傳統(tǒng)的影響，中國(guó)人比較強(qiáng)調(diào)集體秩序，包括要求人們行動(dòng)的整齊劃一。在新冠肺炎防控中，強(qiáng)調(diào)群體的集體秩序和行為的整齊劃一，的確有一定的優(yōu)勢(shì)，并在實(shí)踐中得到了很好驗(yàn)證。

進(jìn)一步講，雖然新冠肺炎暴發(fā)是一個(gè)小概率的事件，但是類似的其他社會(huì)風(fēng)險(xiǎn)卻是越來(lái)越多。第二次世界大戰(zhàn)以來(lái)，現(xiàn)代工業(yè)社會(huì)日益縱深發(fā)展，在給人們帶來(lái)更多物質(zhì)文明的同時(shí)，也不斷呈現(xiàn)了其“張牙舞爪”的一面，并直接引發(fā)了西方學(xué)術(shù)界對(duì)現(xiàn)代化的批判性反思。德國(guó)社會(huì)學(xué)家烏爾里?！へ惪?Ulrich Beck)和英國(guó)社會(huì)理論家安東尼·吉登斯(Anthony Giddens)同時(shí)提出“自反性現(xiàn)代化”的觀點(diǎn)非常具有代表性，(11)Ulrich Beck， Anthony Giddens， Scott Lash. Reflexive Modernization： Politics， Tradition and Aesthetics in the Modern Social Order[M]. Stanford， Calif.： Stanford University Press， 1994.以及與之相關(guān)的是貝克關(guān)于“風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)”以及“第二現(xiàn)代性”的理論建構(gòu)。(12)Ulrick Beck. Risk Society： Towards a New Modernity[M]. London： SAGE Publications， 1992; Ulrick Beck， Edgar Grande. Varieties of Second Modernity： the Cosmopolitan Turn in Social and Political Theory and Research[J]. The British Journal of Sociology， 2010， 61 (3)： 409-443.根據(jù)上述貝克和吉登斯的觀點(diǎn)，人類在成功從傳統(tǒng)農(nóng)業(yè)社會(huì)發(fā)展到現(xiàn)代工業(yè)社會(huì)，實(shí)現(xiàn)從“前現(xiàn)代性”發(fā)展到“第一現(xiàn)代性”的同時(shí)，在科技和經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域出現(xiàn)了巨大的、不可知、跨越民族國(guó)家的風(fēng)險(xiǎn)，也就是轉(zhuǎn)型到“第二現(xiàn)代性”或者“自反性現(xiàn)代性”，跨入現(xiàn)代全球風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)的階段。貝克在其經(jīng)典著作《風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)——邁向新現(xiàn)代性》一書(shū)中，開(kāi)門見(jiàn)山就指出我們“活在文明的火山口上”。(13)Ulrick Beck. Risk Society： Towards a New Modernity[M]. London： SAGE Publications， 1992.縱觀近三十年以來(lái)的各種風(fēng)險(xiǎn)，比如切爾諾貝利核電站爆炸和福島核泄漏事故、1997年和2007年兩次世界性的金融危機(jī)、2003年的SARS暴發(fā)和2020年的新冠肺炎傳播等，無(wú)不展現(xiàn)了當(dāng)今世界進(jìn)入全球風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)的一面。

換言之，雖然前文提及救災(zāi)時(shí)刻是非常規(guī)、非常態(tài)的“非傳統(tǒng)安全危機(jī)”，但在另一方面卻日益變成今后國(guó)家治理的重要組成部分。因之，如何建構(gòu)救災(zāi)時(shí)刻的社會(huì)秩序并維持其有效運(yùn)作，包括更大范圍的應(yīng)急管理體系，已經(jīng)成為當(dāng)前國(guó)家治理體系和能力現(xiàn)代化的重要議題。(14)鐘開(kāi)斌.國(guó)家應(yīng)急管理體系： 框架建構(gòu)、演進(jìn)歷程與完善策略[J].改革，2020(5)： 5-18.在這個(gè)意義上講，回顧半年多的新冠肺炎防控歷史，其中固然有“秩序優(yōu)先”還是“自由優(yōu)先”的選擇問(wèn)題，但還有依照何種方式來(lái)建構(gòu)疫情防控期間的有效社會(huì)秩序的路徑選擇問(wèn)題。在下文中，筆者總結(jié)提煉了三種已經(jīng)實(shí)施或者有可能實(shí)施的疫情防控的社會(huì)秩序建構(gòu)模式，結(jié)合實(shí)例描述這三種秩序建構(gòu)的主要特征，并比較它們的利弊得失。

二、 物理強(qiáng)制秩序： 應(yīng)急治理及其高昂成本

新冠肺炎剛開(kāi)始大范圍傳播之時(shí)，在面對(duì)“未知之未知”的疫情以及沒(méi)有先例可以學(xué)習(xí)的情況下，中國(guó)共產(chǎn)黨和政府通過(guò)“集中力量辦大事”，快速地建立起一種有效抗衡疫情傳播的社會(huì)秩序。

新冠疫情在全國(guó)暴發(fā)伊始，為了阻止人員流動(dòng)所帶來(lái)的病毒傳播，繼武漢封城之后，全國(guó)各地采取了形式多樣、程度不一、對(duì)象廣泛的強(qiáng)制隔離舉措。通過(guò)隔離人群、阻止流動(dòng)來(lái)建立社會(huì)秩序。除了各地所出臺(tái)的相對(duì)宏觀的封城舉措之后，我們還頻繁觀察到相對(duì)微觀的所謂“硬核”防控舉措： 挖斷連接村與村之間、鄉(xiāng)與鄉(xiāng)之間、市與市之間的道路并設(shè)置路障，以阻止陌生人進(jìn)入本地；對(duì)居家隔離的居民進(jìn)行大門反鎖或者貼封條，以防止被隔離者出門；大量的干部、警察、保安上街巡邏、盤查流動(dòng)人口；出動(dòng)大量的執(zhí)法人員，強(qiáng)制要求商戶、商販停止?fàn)I業(yè)；執(zhí)法人員或者保安甚至破門進(jìn)入居民家庭，打砸麻將機(jī)等娛樂(lè)設(shè)施，以防止人員聚集等。這些“硬核”舉措和SARS期間的村村封路，并無(wú)二致。

以上述方式建構(gòu)疫情社會(huì)秩序的途徑有兩個(gè)重要特征： 一個(gè)是強(qiáng)制性，另一個(gè)是通過(guò)物理性的(相對(duì)于規(guī)則性的而言)力量進(jìn)行強(qiáng)制。我們不妨把這種社會(huì)秩序稱為“物理強(qiáng)制秩序”。

若要使物理強(qiáng)制秩序發(fā)揮作用，必須依賴大量的人力、物力等“物理性”資源的大量投入。事實(shí)上也是如此。在中國(guó)疫情暴發(fā)的初期，全國(guó)的防控基本上靠的是人海戰(zhàn)術(shù)，以及不計(jì)成本的資源投入。但是，新冠肺炎的獨(dú)特性在于，高傳染性的病毒直接讓人力資源大打折扣，并且使其面臨一個(gè)嚴(yán)重的悖論： 一方面，必須依賴大量的人力資源去建構(gòu)秩序；在另一方面，這種秩序建構(gòu)的目的是為了隔離人群。在武漢，最嚴(yán)重的時(shí)候，基層政府干部、居委會(huì)工作人員和社會(huì)組織志愿者極其短缺，導(dǎo)致這種傳統(tǒng)上的戰(zhàn)術(shù)面臨嚴(yán)重的挑戰(zhàn)。

不僅人力資源面臨折扣，物理強(qiáng)制秩序的確立還必須支付極高的社會(huì)經(jīng)濟(jì)成本。針對(duì)可能反復(fù)出現(xiàn)的疫情，物理強(qiáng)制秩序防控模式的每一次巨大的人力和物力成本投入，都是純粹的消耗性成本，對(duì)未來(lái)的防控而言，基本上沒(méi)有收益。在很多地方，在疫情傳播的時(shí)候，出現(xiàn)了挖路、建墻等舉措，在疫情過(guò)后，重新鋪好路、拆掉墻。這些舉措全是成本，對(duì)未來(lái)的防控不會(huì)有任何的收益。而不幸的是，新冠肺炎正是一種可能反復(fù)出現(xiàn)的疫情。正如一些專家指出的那樣，我們可能不得不與新冠肺炎長(zhǎng)期共存。并且，物理強(qiáng)制方式確立的是靜態(tài)秩序，以人員和其他社會(huì)要素的不流動(dòng)為前提，最后導(dǎo)致整個(gè)社會(huì)變成了“一潭死水”，并導(dǎo)致全球經(jīng)濟(jì)體系出現(xiàn)不同程度的發(fā)展停滯。很多西方國(guó)家不愿意采取這種方式，部分原因便在此。

從制度建設(shè)與國(guó)家治理關(guān)系的角度看，物理強(qiáng)制秩序的實(shí)踐也彰顯了中國(guó)國(guó)家治理體系建設(shè)所存在的兩個(gè)深層次問(wèn)題。一個(gè)問(wèn)題是，借用邁克爾·曼的術(shù)語(yǔ)，國(guó)家在社會(huì)領(lǐng)域的治理還缺乏“基礎(chǔ)性權(quán)力”(infrastructural power)的有效實(shí)施。(15)[英] 邁克爾·曼.社會(huì)權(quán)力的來(lái)源(第二卷)[M].陳海宏，等譯.上海： 上海人民出版社，2007.國(guó)家缺乏有效的基礎(chǔ)性權(quán)力，導(dǎo)致中國(guó)政府權(quán)力實(shí)施對(duì)社會(huì)的影響并不是十分高效，不是事半功倍，而是事倍功半。這也說(shuō)明社會(huì)組織太弱小，在關(guān)鍵的時(shí)候無(wú)法和政府有效合作。

另外一個(gè)相關(guān)的問(wèn)題是，當(dāng)前中國(guó)有效規(guī)范國(guó)民流動(dòng)的國(guó)家法和民間法規(guī)則體系均不夠完備、執(zhí)行亦不完全到位。因此，我們?nèi)狈ο袢毡竞托录悠抡菢拥淖孕胖饕揽恳?guī)則去引導(dǎo)疫情期間社會(huì)秩序的確立，而不得不依靠物理性的力量去強(qiáng)行確立秩序。(16)程金華.也論法治社會(huì)[J].中國(guó)法律評(píng)論，2017(6)： 203-210.

簡(jiǎn)言之，在本次新冠肺炎防控過(guò)程中——尤其是在初期階段，中國(guó)治理模式的確用事實(shí)證明了自身的優(yōu)勢(shì)，在短時(shí)期內(nèi)有效動(dòng)員各種資源，以極強(qiáng)的學(xué)習(xí)和創(chuàng)新能力，快速建立并維持了一種相對(duì)有效的物理強(qiáng)制秩序，避免新冠肺炎轉(zhuǎn)化成系統(tǒng)性的社會(huì)災(zāi)難。然而，在另一方面，在物理強(qiáng)制秩序的建構(gòu)與維持過(guò)程中，中國(guó)治理模式主要是基于大量人力、物力和財(cái)力投入所強(qiáng)制隔離形成的靜態(tài)秩序，是一種資源消耗性的秩序生成路徑，不具有可持續(xù)性。

三、 數(shù)據(jù)理性秩序： 理想目標(biāo)及其現(xiàn)實(shí)制約

隨著疫情防控往縱深發(fā)展，越來(lái)越多的信息技術(shù)手段和基于信息技術(shù)采集的大數(shù)據(jù)被我們應(yīng)用于疫情防控。其中部分信息技術(shù)具有重大的推廣價(jià)值，包括已經(jīng)“飛入尋常百姓家”的健康碼。我們把這些基于現(xiàn)代信息技術(shù)獲得的大量數(shù)據(jù)用于國(guó)家治理的方式稱為數(shù)字治理。(17)顏佳華，王張華.數(shù)字治理、數(shù)據(jù)治理、智能治理與智慧治理概念及其關(guān)系辨析[J].湘潭大學(xué)學(xué)報(bào)(哲學(xué)社會(huì)科學(xué)版)，2019(5)： 25-30.在這部分，筆者將討論疫情期間利用數(shù)字治理手段來(lái)建構(gòu)與維持社會(huì)秩序的第二種模式的實(shí)踐與挑戰(zhàn)。

應(yīng)該說(shuō)，大力推進(jìn)數(shù)字治理，并不新鮮。針對(duì)新冠肺炎的防控，早在2020年2月份，習(xí)近平總書(shū)記在北京調(diào)研指導(dǎo)新冠肺炎防控工作時(shí)就明確指出“要運(yùn)用大數(shù)據(jù)等手段，加強(qiáng)疫情溯源和監(jiān)測(cè)”。(18)濟(jì)兼.防控疫情要用好大數(shù)據(jù)[N].光明日?qǐng)?bào)，2020-02-17(02).根據(jù)中國(guó)工程院前副院長(zhǎng)鄔賀銓院士的歸納，把大數(shù)據(jù)應(yīng)用于新冠疫情防控主要體現(xiàn)在三個(gè)方面。其一，利用移動(dòng)信號(hào)，配合其他類型的大數(shù)據(jù)，進(jìn)行人群追蹤和病原擴(kuò)散監(jiān)測(cè)。中國(guó)實(shí)行手機(jī)用戶實(shí)名制，獨(dú)立移動(dòng)通信用戶的普及率超過(guò)80%，有獨(dú)立活動(dòng)能力的人幾乎都有手機(jī)(到2019年底其中4G用戶超過(guò)80%)，所以對(duì)絕大部分獨(dú)立活動(dòng)的人群可以通過(guò)手機(jī)信號(hào)進(jìn)行精準(zhǔn)定位(可以精準(zhǔn)到幾十米的范圍之內(nèi))。同時(shí)，中國(guó)的鐵路和航空客運(yùn)也實(shí)行實(shí)名制，加上就醫(yī)也是實(shí)行實(shí)名制，因此如果移動(dòng)通信公司、交通部門和醫(yī)院的信息聯(lián)網(wǎng)，基本上可以確定傳染源的定位和移動(dòng)監(jiān)測(cè)。其二，相應(yīng)地，在能夠?qū)崿F(xiàn)對(duì)絕大多數(shù)個(gè)人進(jìn)行監(jiān)測(cè)的基礎(chǔ)上，把相關(guān)的信息匯集成大數(shù)據(jù)進(jìn)行疫情擴(kuò)散走勢(shì)分析。其三，大數(shù)據(jù)可以應(yīng)用于幫助治療診斷，包括有助于加快藥物的篩選過(guò)程，優(yōu)化醫(yī)療緊缺物資的生產(chǎn)組織與調(diào)度。(19)鄔賀銓.大數(shù)據(jù)如何助力疫情防控[EB/OL].(2020-04-10)[2020-4-12].https：//www.thepaper.cn/newsDetail_forward_6894903.

鄔賀銓院士對(duì)疫情數(shù)字治理實(shí)踐的歸納，作為普通公民的我們也有直觀感受。除了目前已經(jīng)在全國(guó)普及使用的健康碼以外，在整個(gè)疫情擴(kuò)散和防控期間，我們也能夠通過(guò)各種信息平臺(tái)查詢相關(guān)病情數(shù)據(jù)，了解所在區(qū)域的最近病例增減情況。另外，很多城市也把確診病人居住區(qū)域和活動(dòng)軌跡的數(shù)據(jù)信息提供給社會(huì)各界查詢。(20)據(jù)媒體報(bào)道，在新冠肺炎防控期間，南京、鄭州、濟(jì)南、太原和蘭州等城市做到了確診病例的活動(dòng)軌跡信息披露，深圳則開(kāi)放了確診患者具體逗留場(chǎng)所坐標(biāo)數(shù)據(jù)，以幫助第三方開(kāi)發(fā)者快速更新疫情查詢工具的信息。參見(jiàn)： 毛怡玫.2020城市應(yīng)急能力報(bào)告[R/OL].(2020-06-10).https：//www.yicai.com/vip/news/100662187.html.

對(duì)于公民而言，關(guān)于疫情的信息采集和及時(shí)發(fā)布非常重要。公民可以根據(jù)這些信息，就自己是否出行、如何出行，是否開(kāi)工、如何開(kāi)工，做出利弊得失的判斷，形成一種基于理性判斷形成的自發(fā)秩序。我們不妨把這種公民基于大數(shù)據(jù)信息就自己如何應(yīng)對(duì)新冠肺炎的行為安排進(jìn)行理性決策，以及由此形成的社會(huì)秩序稱為“數(shù)據(jù)理性秩序”。數(shù)據(jù)理性秩序本質(zhì)上是一種理性自發(fā)秩序，但因?yàn)榛诖髷?shù)據(jù)進(jìn)行理性決策，因此是一種高級(jí)的理性自發(fā)秩序。顯然，數(shù)據(jù)理性秩序和前文提到的物理強(qiáng)制秩序固然都形成了秩序，但是秩序建構(gòu)的路徑并不一樣。物理強(qiáng)制秩序靠的是他律，是外在強(qiáng)制所形成的秩序。相反，數(shù)據(jù)理性秩序是人們基于現(xiàn)實(shí)理性判斷之后所形成的自律秩序。新冠肺炎剛剛在歐洲肆虐的時(shí)候，英國(guó)政府一度計(jì)劃采取放任的“群體免疫”策略。這種策略，在本質(zhì)上就是讓公民基于已有的信息進(jìn)行自我行為選擇，形成一種理性自發(fā)秩序。

在理想情況下，數(shù)據(jù)理性秩序比物理強(qiáng)制秩序更加經(jīng)濟(jì)，因?yàn)榍罢邿o(wú)須支付強(qiáng)制人們靜止不動(dòng)的社會(huì)成本。但實(shí)際情況是，理性自發(fā)秩序能否有效，對(duì)數(shù)據(jù)信息的充分性有很大的依賴。面對(duì)新冠肺炎，如果人們選擇流動(dòng)，則流動(dòng)中被病毒感染的概率多大以及后果如何；是否要戴口罩，以及戴口罩的程度和范圍如何確定；政府有哪些行動(dòng)禁令，違背禁令的法律后果是什么等。這些關(guān)于病情的科學(xué)知識(shí)和法律規(guī)范都是人們做出理性選擇的必要信息。在疫情暴發(fā)初期，種種原因?qū)е氯藗儗?duì)相關(guān)信息所知甚少，所以無(wú)法做出帕累托最優(yōu)的行為選擇，因此國(guó)家也不得不依賴外在力量確立社會(huì)秩序。隨著數(shù)據(jù)信息的大量積累和公開(kāi)，大量病情數(shù)據(jù)為人們做出理性的行為選擇提供了更加豐富的必要信息，很顯然這有助于自發(fā)秩序的形成。無(wú)論是在中國(guó)還是世界范圍之內(nèi)，經(jīng)過(guò)一段時(shí)間的“信息爆炸”之后，越來(lái)越多的人選擇自己待在家里休息或者辦公，這是一種數(shù)據(jù)理性秩序。因此，在新冠肺炎治理的社會(huì)秩序形成過(guò)程中，我們不能忽視數(shù)據(jù)治理帶來(lái)的良好效應(yīng)。

然而在中國(guó)，雖然健康碼已經(jīng)成為公民出行的新型“身份證”，其他病情數(shù)據(jù)信息也日益應(yīng)用于疫情防控，但是相對(duì)于物理強(qiáng)制秩序這個(gè)“主旋律”而言，基于信息技術(shù)和大數(shù)據(jù)應(yīng)用促成的理性自發(fā)秩序至今還只是“次旋律”，即只是起到輔助作用。目前，信息科技和大數(shù)據(jù)在幫助國(guó)家確立疫情防控所需要的社會(huì)秩序方面，還明顯存在一個(gè)顯著局限和突出問(wèn)題。

一個(gè)顯著局限是，公民的病情數(shù)據(jù)、居住數(shù)據(jù)、出行數(shù)據(jù)等掌握在不同的部門、機(jī)構(gòu)、公司等手中，并沒(méi)有形成一張行之有效、暢通無(wú)阻的數(shù)據(jù)網(wǎng)，因此并不好用。正如大家經(jīng)常講的那樣，與新冠肺炎相關(guān)的數(shù)據(jù)至今依然處于“數(shù)據(jù)煙囪”狀態(tài)。這大大地限制了數(shù)據(jù)治理的效能。以健康碼為例，雖然它已經(jīng)普及使用，但是其效能非常有限。一個(gè)基本的事實(shí)是，既然健康碼是個(gè)二維碼圖案，真正能夠識(shí)別其豐富含義的應(yīng)該是閱讀二維碼圖案的機(jī)器，而非只是分辨其顏色的自然人?，F(xiàn)在的實(shí)踐是，個(gè)人給自己或者幫助親屬輸入相關(guān)信息之后，會(huì)自動(dòng)生成一個(gè)標(biāo)識(shí)其健康信息的二維碼，然后交由相關(guān)人員去辨認(rèn)其顏色。在大部分時(shí)候，信息科技和大數(shù)據(jù)只是人工秩序的輔助手段。

一個(gè)突出問(wèn)題是，在新冠肺炎防控的數(shù)據(jù)使用中，數(shù)據(jù)掌握方(包括政府單位和企業(yè))往往根據(jù)自身的工作需要——而不是疫情防控的整體需求——來(lái)決定數(shù)據(jù)是否使用和如何使用，因此有時(shí)數(shù)據(jù)使用往往會(huì)越過(guò)法律所確定的邊界，造成對(duì)公民隱私的侵害。(21)鄔賀銓.大數(shù)據(jù)如何助力疫情防控 [EB/OL].(2020-04-10) [2020-4-12].https：//www.thepaper.cn/newsDetail_forward_6894903.就社會(huì)秩序的建構(gòu)而言，這個(gè)問(wèn)題至少會(huì)派生兩個(gè)問(wèn)題： 一是泛濫的私人執(zhí)法，造成私人對(duì)私人的傷害；二是公權(quán)力過(guò)度介入私人生活，造成公權(quán)力對(duì)私人的傷害。在疫情傳播早期，新媒體上不時(shí)出現(xiàn)某個(gè)高鐵班次、某個(gè)航班班次的乘客名單，某個(gè)自武漢或者湖北返回本地的人員名單——這些名單不僅包含了姓名，還包含了身份證等個(gè)人重要信息。在獲得這些公開(kāi)、半公開(kāi)或者私下轉(zhuǎn)手的名單之后，一些村居工作人員依據(jù)此類信息對(duì)“涉嫌人員”進(jìn)行隔離、歧視甚至敵視，進(jìn)行疫情防控的私人執(zhí)法。反過(guò)來(lái)，為了避免遭到不必要的隔離、歧視甚至敵視，一些從疫區(qū)返回的人員則千方百計(jì)隱瞞個(gè)人行程信息，形成了爾虞我詐的局面。

簡(jiǎn)言之，當(dāng)前疫情防控?cái)?shù)字治理的整體局面是，信息數(shù)據(jù)的整體使用效率不高，數(shù)據(jù)治理的整體效能不足；信息數(shù)據(jù)在個(gè)別地方被過(guò)度使用，數(shù)據(jù)治理在個(gè)別領(lǐng)域存在明顯越界。事實(shí)上，這些問(wèn)題不僅僅出現(xiàn)在新冠肺炎治理中，也是整個(gè)數(shù)字治理領(lǐng)域存在的普遍性問(wèn)題。比如，在公安執(zhí)法中，一方面，我們驚嘆于“雪亮工程”建設(shè)的巨量高清探頭；但是在另一方面，我們又驚訝于越來(lái)越多的警察輔助人員被聘用并“投放于”馬路和街頭協(xié)助執(zhí)法。又如，在司法領(lǐng)域，一方面，我們驚嘆于“智慧法院”建設(shè)所帶來(lái)的“炫酷”技術(shù)應(yīng)用場(chǎng)景；但在另一方面，我們又同樣驚訝于全國(guó)法院系統(tǒng)沉陷于“案多人少”的泥坑。再如，在立法領(lǐng)域，一方面，我們驚嘆于“電子政務(wù)”運(yùn)作所帶來(lái)的海量數(shù)據(jù)與大數(shù)據(jù)分析報(bào)告；而在另一方面，我們同樣驚訝于政府主導(dǎo)的立法有時(shí)會(huì)忽略一些社會(huì)事實(shí)。

毫無(wú)疑問(wèn)，在過(guò)去幾年，得益于各級(jí)政府的重視和推廣，以及騰訊、阿里和百度等互聯(lián)網(wǎng)商業(yè)巨頭的技術(shù)支撐，數(shù)字治理得到了突飛猛進(jìn)的發(fā)展。在各地，政府大數(shù)據(jù)中心幾乎成了標(biāo)配。理論上講，數(shù)字治理的發(fā)展應(yīng)當(dāng)轉(zhuǎn)化為治理效力的提升，其直接效果應(yīng)當(dāng)是人海戰(zhàn)術(shù)的重要性降低，風(fēng)險(xiǎn)治理由“人防”轉(zhuǎn)化為“技防”。但是，新冠肺炎治理至今的歷史表明，健康碼和很多形式的數(shù)字治理實(shí)踐，其實(shí)質(zhì)是有“數(shù)字”，有“治理”，沒(méi)有“數(shù)字治理”。

那么，妨礙信息技術(shù)替代物理性手段，并引發(fā)中國(guó)治理范式發(fā)生實(shí)質(zhì)性變革的原因是什么？在我看來(lái)，至少有三個(gè)層次的原因： 分別是技術(shù)的、體制的和價(jià)值的原因。在技術(shù)層面，不同種類、不同性質(zhì)的數(shù)據(jù)往往有不同的采集標(biāo)準(zhǔn)，相互之間并不方便連接和轉(zhuǎn)換。在體制層面，大數(shù)據(jù)有很大價(jià)值，往往涉及重大利益，因此利益相關(guān)者自然有自己的考慮。在制度層面，數(shù)據(jù)的公開(kāi)、共享和分享還有法律上的障礙或者“防火墻”，因此即便解決了技術(shù)和機(jī)制的問(wèn)題，也有制度方面的顧慮。(22)程金華.未來(lái)還未來(lái)： 反思中國(guó)法律大數(shù)據(jù)的基礎(chǔ)建設(shè)[J].中國(guó)法律評(píng)論，2018(2)： 160-168.當(dāng)然，這三個(gè)層次的原因是互相強(qiáng)化的。中國(guó)政府治理體系是一個(gè)“條條塊塊”的體制。在常規(guī)時(shí)期，“條條塊塊”的機(jī)構(gòu)與部門各司其職，“各掃門前雪”。這種體制導(dǎo)致在政務(wù)數(shù)據(jù)建設(shè)的時(shí)候，也是各做各的，委托不同的數(shù)據(jù)公司，采用不同的技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)和數(shù)據(jù)形態(tài)。針對(duì)日常的管理，這種體制大體上可行，不妨礙其運(yùn)作。但是，一旦發(fā)生新冠肺炎這樣的重大事件，“條條塊塊”的治理體系就容易出現(xiàn)頭疼醫(yī)頭、腳疼醫(yī)腳的窘境。綜合上述原因，當(dāng)前基于數(shù)字治理的理性自發(fā)秩序的形成并不容易。

數(shù)據(jù)理性秩序的理想與現(xiàn)實(shí)的差距折射了自發(fā)秩序建設(shè)的深層次困境?，F(xiàn)代自然和社會(huì)科學(xué)證明人是有限理性的——因此，即使是最聰慧的人也無(wú)法真正做到對(duì)自己的行動(dòng)做理性安排。換句話說(shuō)，因?yàn)槿瞬荒芟裆衲菢邮裁炊贾?，因此需要一系列的制度安排?lái)確立社會(huì)秩序形成的治理機(jī)制。(23)Oliver E. Williamson. The Economic Institutions of Capitalism[M]. New York： The Free Press， 1985： 15-42.而新冠肺炎的“未知之未知”獨(dú)特屬性，更加妨礙了人們基于理性形成自發(fā)的事前社會(huì)秩序。并且，理性個(gè)人容易產(chǎn)生機(jī)會(huì)主義的行為，傾向把自己行動(dòng)的成本外化和收益內(nèi)化。如果沒(méi)有合理的外在干預(yù)，理性自發(fā)秩序雖然可以克服“一潭死水”的弊端，但也往往形成“一江渾水”，并產(chǎn)生新的問(wèn)題。

四、 智能法治秩序： 改良范式及其機(jī)制設(shè)計(jì)

上文的討論給我們這樣一個(gè)啟示： 在新冠肺炎治理中，越來(lái)越被重視且被實(shí)際應(yīng)用的數(shù)據(jù)治理，通過(guò)幫助確立公民的理性自發(fā)秩序，對(duì)物理強(qiáng)制秩序作了很好的補(bǔ)充。但是，同物理強(qiáng)制秩序一樣，數(shù)據(jù)理性秩序既存在操作上的問(wèn)題，也有本質(zhì)上的缺陷。為了給疫情防控確立一個(gè)更加合理有效的社會(huì)秩序，我們需要分別發(fā)揮它們的優(yōu)勢(shì)，改善不足，最終建構(gòu)起一個(gè)社會(huì)成本最小的有效社會(huì)秩序。這種社會(huì)秩序不應(yīng)該是“一潭死水”，而應(yīng)該是“一江流水”；不應(yīng)該是“一江渾水”，而應(yīng)該是“一江凈水”。本文把這個(gè)相對(duì)理想的秩序稱之為“智能法治秩序”。

作為一種新出現(xiàn)的治理方式，“智能法治”(24)高奇琦.智能革命與國(guó)家治理現(xiàn)代化初探[J].中國(guó)社會(huì)科學(xué)，2020(7)；石少劍.智能技術(shù)革命與法治秩序轉(zhuǎn)型——從傳統(tǒng)法治到智能法治[J].江漢大學(xué)學(xué)報(bào)(社會(huì)科學(xué)版)，2020(4)： 15-30.或者“智慧法治”(25)雷磊.中國(guó)特色社會(huì)主義智慧法治建設(shè)論綱[J].中共中央黨校(國(guó)家行政學(xué)院)學(xué)報(bào)，2020(1)： 99-110；彭中禮.智慧法治： 國(guó)家治理能力現(xiàn)代化的時(shí)代宣言[J].法學(xué)論壇，2020(3)： 29-39.在近年來(lái)得到了越來(lái)越多的理論關(guān)注。但是，要對(duì)“智能法治”做一個(gè)精準(zhǔn)的定義，是非常有挑戰(zhàn)性的。在這里，筆者僅想指出，疫情防控的智能法治秩序的本質(zhì)是以法律規(guī)則來(lái)確立社會(huì)秩序，通過(guò)數(shù)字治理的手段，幫助公民更加自主守法，推動(dòng)執(zhí)法機(jī)關(guān)更加精準(zhǔn)執(zhí)法，提升司法裁判的效率，并提升疫情防控立法的科學(xué)性。考慮到針對(duì)新冠肺炎這樣的非常態(tài)危機(jī)防控決策的總體要求是“信息要早、判斷要準(zhǔn)、出手要快”，(26)余瀟楓，潘臨靈.“非常態(tài)危機(jī)”識(shí)別與防控——基于非傳統(tǒng)安全的視角[J].探索與爭(zhēng)鳴，2020(4)： 149-159.以大數(shù)據(jù)的方式實(shí)現(xiàn)信息收集、整合與使用，并將這些信息應(yīng)用在疫情相關(guān)的立法、執(zhí)法、司法和守法活動(dòng)中將成為關(guān)鍵環(huán)節(jié)。在下文中，筆者分六步討論實(shí)現(xiàn)智能法治秩序的已有或者可有工作機(jī)制。

第一步是在疫情或者災(zāi)害發(fā)生伊始充分收集數(shù)據(jù)信息，并做及時(shí)發(fā)布，以便相關(guān)區(qū)域的公民依據(jù)事實(shí)和規(guī)則信息自行判斷，進(jìn)行理性決策，確立初步的自發(fā)秩序。無(wú)論是把新冠肺炎視為“黑天鵝”還是“隕石來(lái)襲”，確立防疫期間社會(huì)秩序的最大挑戰(zhàn)是情況的不可知。情況的不可知，既包括對(duì)疫情自身的不可知(即沒(méi)有人真的知道這種疫情是什么)，又包括雖然小部分人掌握情況，但是大多數(shù)公民不知實(shí)情，導(dǎo)致無(wú)法進(jìn)行理性決策。因此，第一時(shí)間的信息收集與發(fā)布，是確立智能法治秩序的基礎(chǔ)與前提。這一步的核心理念是，在面對(duì)新冠肺炎這樣的突發(fā)事件，除了政府啟動(dòng)的應(yīng)急響應(yīng)，同樣需要民眾、企業(yè)及社會(huì)組織等的“自行啟動(dòng)”。(27)李楯.我們?cè)撛鯓討?yīng)對(duì)突發(fā)事件——與陳國(guó)強(qiáng)院士等商榷[J].探索與爭(zhēng)鳴，2020(4)： 100-117.畢竟，正如哈耶克所言，個(gè)體才是自己信息的充分掌握者和行動(dòng)的直接控制者。當(dāng)然，針對(duì)普通公民的信息發(fā)布不僅僅是與疫情相關(guān)的事實(shí)發(fā)布，而且包括相應(yīng)的法律、政策、命令等規(guī)則的發(fā)布，以及相關(guān)的案例信息發(fā)布，讓公民對(duì)事實(shí)和規(guī)則都盡可能地及時(shí)充分了解。

第二步是根據(jù)已有的大數(shù)據(jù)信息，對(duì)疫情相關(guān)的人員和區(qū)域進(jìn)行風(fēng)險(xiǎn)評(píng)估和動(dòng)態(tài)分類，并為公民提供相應(yīng)的風(fēng)險(xiǎn)預(yù)警和行為指南。當(dāng)前，針對(duì)新冠肺炎的防控，已經(jīng)有相關(guān)的做法。就人員分類而言，傳染病動(dòng)力學(xué)中有個(gè)經(jīng)典的SEIR模型，即把人群分為易感人群(susceptible)、已被感染但無(wú)癥狀處于潛伏期的人群(exposed)、已表現(xiàn)出癥狀但未被隔離的患病人群(infectious)、康復(fù)人群(recovered)四類。北京大學(xué)前沿計(jì)算研究中心的陳寶權(quán)課題組在這個(gè)經(jīng)典分類基礎(chǔ)上發(fā)展出了C-SEIR模型，即在SEIR的四類人群基礎(chǔ)上增加了兩類新的人群： 被隔離疑似感染人群和已確診并被隔離的患病人群。(28)陳寶權(quán)課題組.面向新冠疫情的數(shù)據(jù)可視化分析與模型預(yù)測(cè)[EB/OL].(2020-02-11)[2020-06-18].http：//cfcs.pku.edu.cn/news/236546.htm.同時(shí)，《國(guó)家自然災(zāi)害救助應(yīng)急預(yù)案》還根據(jù)突發(fā)公共衛(wèi)生事件的性質(zhì)、危害程度、涉及范圍等，把公共衛(wèi)生事件劃分為特別重大(Ⅰ級(jí))、重大(Ⅱ級(jí))、較大(Ⅲ級(jí))和一般(Ⅳ級(jí))四級(jí)響應(yīng)。每個(gè)地方(通常是省級(jí)區(qū)域)在啟動(dòng)相應(yīng)的響應(yīng)級(jí)別之后，也就自然對(duì)區(qū)域進(jìn)行了風(fēng)險(xiǎn)評(píng)級(jí)。目前的做法是以縣級(jí)為單位劃分低風(fēng)險(xiǎn)地區(qū)、中風(fēng)險(xiǎn)地區(qū)和高風(fēng)險(xiǎn)地區(qū)三類。但是，目前這些人員和區(qū)域的分類還主要是用于政府決策和科學(xué)研究，為公民個(gè)人提供確切的風(fēng)險(xiǎn)預(yù)警和行動(dòng)指南的效用有限。今后應(yīng)當(dāng)結(jié)合公民個(gè)人與家庭、居住社區(qū)和所在城市這些變量，對(duì)公民個(gè)人作為傳染源的風(fēng)險(xiǎn)，以及擬前往區(qū)域的被傳染風(fēng)險(xiǎn)，進(jìn)行大數(shù)據(jù)評(píng)級(jí)，并根據(jù)傳染他人以及被他人傳染的風(fēng)險(xiǎn)評(píng)級(jí)，為公民提供相應(yīng)的行動(dòng)指南。

比如，假設(shè)根據(jù)前期的大數(shù)據(jù)分析，把傳染他人的風(fēng)險(xiǎn)等級(jí)確定為五級(jí)，其中確診人群為傳染他人風(fēng)險(xiǎn)最高的一級(jí)風(fēng)險(xiǎn)人群，相應(yīng)的行為指南是建議強(qiáng)制隔離并盡快就醫(yī)；疑似感染人群為風(fēng)險(xiǎn)次高的二級(jí)風(fēng)險(xiǎn)人群，相應(yīng)的行為指南是建議居家隔離；普通人群為中等風(fēng)險(xiǎn)的三級(jí)風(fēng)險(xiǎn)人群，可以在本市進(jìn)行必要的活動(dòng)(比如上班、買菜等)，但每天出入社區(qū)次數(shù)有限額，并不得離開(kāi)所居住的城市；剛通過(guò)核酸檢測(cè)確定為未感染人群為低風(fēng)險(xiǎn)的四級(jí)風(fēng)險(xiǎn)人群，可以在居住城市自由活動(dòng)，但不得離開(kāi)居住城市；康復(fù)后免疫人群為無(wú)風(fēng)險(xiǎn)人群，可以在居住城市自由活動(dòng)，并根據(jù)需要離開(kāi)居住城市。同時(shí)，對(duì)社區(qū)、單位、市場(chǎng)等可以做類似的大數(shù)據(jù)風(fēng)險(xiǎn)評(píng)估，以方便人們確定是否前往辦事。當(dāng)然，具體的風(fēng)險(xiǎn)評(píng)級(jí)可以通過(guò)科學(xué)研究來(lái)確定，并最好實(shí)時(shí)動(dòng)態(tài)更新，并根據(jù)所在城市的風(fēng)險(xiǎn)程度做相應(yīng)地調(diào)整。

進(jìn)入夏季以后，由于先后出現(xiàn)了北京、大連、烏魯木齊等地方的新一波疫情傳播，“國(guó)務(wù)院小程序碼”增加了很多與疫情防控相關(guān)的信息，包括公民查詢各地風(fēng)險(xiǎn)等級(jí)的功能，以及可以顯示14天內(nèi)到達(dá)或者途經(jīng)城市的動(dòng)態(tài)“通信大數(shù)據(jù)行程卡”等。與此同時(shí)，各個(gè)地方和單位根據(jù)人口流出地的風(fēng)險(xiǎn)等級(jí)，確立了本地和本單位的防疫政策。但是，這些信息和舉措的主要功能還是服務(wù)于事后的“防堵”，對(duì)事前的“疏通”作用有限。

第三步是在上述風(fēng)險(xiǎn)評(píng)級(jí)和行為指南的基礎(chǔ)上，由有關(guān)機(jī)構(gòu)進(jìn)行精準(zhǔn)預(yù)防和執(zhí)法。其具體舉措是對(duì)違反行為指南的人群進(jìn)行定點(diǎn)風(fēng)險(xiǎn)預(yù)警，以及如果有必要，進(jìn)行精準(zhǔn)執(zhí)法。比如，假設(shè)公民甲被大數(shù)據(jù)自動(dòng)評(píng)定為三級(jí)風(fēng)險(xiǎn)人群，根據(jù)上述假設(shè)的行動(dòng)指南，不應(yīng)當(dāng)離開(kāi)所居住城市。由于種種原因，甲計(jì)劃出行，在購(gòu)買機(jī)票時(shí)，被短信提示因?yàn)楸粯?biāo)識(shí)為三級(jí)風(fēng)險(xiǎn)人群，不能購(gòu)買機(jī)票。在這種情況下，甲有權(quán)利快速通過(guò)人工或者智能系統(tǒng)申請(qǐng)信息核對(duì)，確定大數(shù)據(jù)評(píng)級(jí)是否有誤，如果有誤，有權(quán)利要求系統(tǒng)予以更正。如果信息確定無(wú)誤，甲應(yīng)當(dāng)放棄出行計(jì)劃。但是，如果甲通過(guò)偽造信息或者通過(guò)其他途徑(比如自駕車?yán)@路出行)離開(kāi)城市，則屬于違法行為。經(jīng)移動(dòng)通信或者探頭自動(dòng)監(jiān)測(cè)出甲違法出行之后，執(zhí)法部門應(yīng)當(dāng)?shù)谝粫r(shí)間通過(guò)人工途徑通知甲就地隔離或者返回，并根據(jù)實(shí)際情況進(jìn)行適當(dāng)違法處罰。

第四步是如果公民(比如上述甲)因?yàn)椴环嬉咝姓幜P提起行政訴訟，或者因違反疫情防控法律被提起刑事公訴，或者與其他公民或者組織發(fā)生涉疫的民事訴訟，則應(yīng)當(dāng)由法院根據(jù)前期大數(shù)據(jù)記錄信息與相關(guān)的法律規(guī)則，進(jìn)行及時(shí)審理，快速做出裁定。由于涉疫案件的審判不僅僅是針對(duì)個(gè)案糾紛的裁決，還會(huì)涉及對(duì)涉疫事實(shí)的確認(rèn)、涉疫規(guī)則的釋法，因此應(yīng)當(dāng)通過(guò)特別訴訟程序，縮短審理時(shí)間，以便在第一時(shí)間確定與疫情相關(guān)的法律規(guī)則及其適用尺度。同時(shí)，在案件終結(jié)審理之后，應(yīng)當(dāng)盡快、全面地把相關(guān)案件信息向社會(huì)公布，通過(guò)智能手機(jī)推送給相關(guān)人群，以便人們明晰疫情防控期間的法律規(guī)則，起到精準(zhǔn)普法、維持有效社會(huì)秩序的效果。

第五步是把前期通過(guò)信息技術(shù)收集的大數(shù)據(jù)，在疫情防控的實(shí)戰(zhàn)運(yùn)行一段時(shí)間之后，轉(zhuǎn)化為對(duì)疫情相關(guān)的人、行為、結(jié)果等社會(huì)事實(shí)的類型化知識(shí)，并在此基礎(chǔ)上對(duì)防疫相關(guān)的法律規(guī)范進(jìn)行廢、改、立，以實(shí)現(xiàn)基于大數(shù)據(jù)的科學(xué)立法。如果說(shuō)新冠肺炎剛發(fā)生時(shí)的決策和社會(huì)秩序建構(gòu)是在“未知之未知”的條件下做的決策和行為選擇，那么數(shù)字治理的推廣應(yīng)當(dāng)通過(guò)對(duì)事實(shí)的更多了解，實(shí)現(xiàn)“未知之未知”向“已知之未知”轉(zhuǎn)化，并最終變成“已知之已知”，并使疫情防控成為一種常規(guī)性的、制度化的社會(huì)秩序建構(gòu)過(guò)程。這樣，智能法治秩序就完成了對(duì)物理強(qiáng)制秩序的整體超越，對(duì)于未來(lái)可能發(fā)生的N輪類似疫情，這些過(guò)去的治理投入能夠?qū)崿F(xiàn)持續(xù)的“治理盈利”。至少，在面對(duì)同一種或者類似疫情時(shí)，我們就不再是面對(duì)“隕石來(lái)襲”或者“黑天鵝”，而是面對(duì)更容易應(yīng)對(duì)的“灰犀牛”。

第六步，也是不可或缺的一步是，在疫情結(jié)束之后，系統(tǒng)自動(dòng)抓取、存儲(chǔ)和分析的公民行為大數(shù)據(jù)，應(yīng)當(dāng)通過(guò)特定的技術(shù)進(jìn)行“脫敏”，使已經(jīng)存儲(chǔ)的大數(shù)據(jù)不再是對(duì)公民個(gè)人行為的精準(zhǔn)記錄，讓公民個(gè)人隱私適時(shí)被數(shù)據(jù)系統(tǒng)遺忘，以保障公民個(gè)人信息的被遺忘權(quán)。如果這一點(diǎn)不做，上述工作很可能就變成“監(jiān)視社會(huì)”(29)David Lyon. The Culture of Surveillance： Watching as a Way of Life[M].London： Polity Press， 2018.的一部分，而不是為了建設(shè)“法治社會(huì)”。

通過(guò)上面六步的工作，我們大體上可以實(shí)現(xiàn)疫情防控的智能法治秩序。與物理強(qiáng)制秩序相比，智能法治秩序也強(qiáng)調(diào)通過(guò)公權(quán)力來(lái)制約公民在疫情期間的自由流動(dòng)，但不同的是，智能法治秩序力圖通過(guò)信息的收集與分享，盡可能讓公民在掌握更多信息的前提下做出合理行為的決策，在運(yùn)用強(qiáng)制手段之前盡可能引導(dǎo)公民通過(guò)理性選擇來(lái)確立自發(fā)秩序。同時(shí)，顧名思義，智能法治秩序的強(qiáng)制力是執(zhí)法和司法，而不是其他物理性力量，體現(xiàn)了“法治是風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)治理的根本遵循”。(30)沈國(guó)明.法治是風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)治理的根本遵循[J].探索與爭(zhēng)鳴，2020(4)： 16-18.再者，智能法治秩序也盡可能為公民保留流動(dòng)的空間，避免整個(gè)社會(huì)在疫情期間成為“一潭死水”。與傳統(tǒng)的理性自發(fā)秩序相比，智能法治秩序是在維持社會(huì)秩序的前提下保留公民自由選擇的空間，而傳統(tǒng)的理性自發(fā)秩序則是在堅(jiān)持自由優(yōu)先的前提下維持社會(huì)秩序。

值得強(qiáng)調(diào)的是，本文描述的以確立集體秩序?yàn)樽谥嫉闹悄芊ㄖ沃刃?，主要是針?duì)新冠肺炎防控或者類似社會(huì)風(fēng)險(xiǎn)的應(yīng)急管理語(yǔ)境討論的，并不能把這種秩序建構(gòu)方式全盤搬到常規(guī)的國(guó)家治理中去。筆者在文章開(kāi)始強(qiáng)調(diào)過(guò)，新冠肺炎治理的一個(gè)獨(dú)特性在于公民個(gè)人活動(dòng)具有極大的負(fù)外部性以及由此形成的潛在系統(tǒng)風(fēng)險(xiǎn)。在常規(guī)的國(guó)家治理中，公民個(gè)人活動(dòng)不會(huì)產(chǎn)生如此負(fù)面效應(yīng)。因此，在常規(guī)的國(guó)家治理中，集體秩序的重要性會(huì)下降，事前秩序的必要性會(huì)下降；反之，個(gè)人自由的價(jià)值會(huì)上升，事后規(guī)制的意義會(huì)更大，因此不能如此機(jī)械地利用大數(shù)據(jù)對(duì)公民進(jìn)行事前的規(guī)制。

當(dāng)然，上述對(duì)智能法治秩序的分析，既有實(shí)然性的成分，也有應(yīng)然性的期待。從最近疫情防控的實(shí)踐看，尤其是北京新發(fā)地市場(chǎng)相關(guān)的一波疫情暴發(fā)以來(lái)，上述六個(gè)步驟，或多或少已經(jīng)在實(shí)踐，因此在一定程度上它們也是對(duì)當(dāng)前實(shí)踐的歸納。但是，也正如前文分析所提到的，上述所有六步在實(shí)踐中都有值得改善和升級(jí)的空間，因此本文的分析也是一種應(yīng)然的期待或者機(jī)制的整體設(shè)計(jì)。

由于上述分析是在實(shí)然歸納基礎(chǔ)上的應(yīng)然展望，因此本文所謂的智能法治秩序并非是一種范式的革命，充其量是范式的改良。在司法改革領(lǐng)域，筆者之前也曾經(jīng)做類似的分析，認(rèn)為如果信息科技在司法領(lǐng)域得到廣泛應(yīng)用，并且法院組織和功能能夠適時(shí)做出調(diào)整的話，那么將會(huì)出現(xiàn)從“人工專家司法體系”向“智能人工司法體系”的大轉(zhuǎn)型(而非其他學(xué)者主張的更加激進(jìn)的建設(shè)“人工智能司法體系”的主張)。(31)程金華.人工、智能與法院大轉(zhuǎn)型[J].上海交通大學(xué)學(xué)報(bào)(哲學(xué)社會(huì)科學(xué)版)，2019(6)： 33-48.因此，本文的智能法治秩序與學(xué)術(shù)界提到的“未來(lái)法治”或者“智慧法治”等具有范式革命性的概念并不一致。(32)鄭戈.區(qū)塊鏈與未來(lái)法治[J].東方法學(xué)，2018(3)： 75-86；季衛(wèi)東.人工智能時(shí)代的法律議論.法學(xué)研究，2019(6)： 32-49；馬長(zhǎng)山.AI法律、法律AI及“第三道路”[J].浙江社會(huì)科學(xué)，2019(12)： 4-11；雷磊.中國(guó)特色社會(huì)主義智慧法治建設(shè)論綱[J].中共中央黨校(國(guó)家行政學(xué)院)學(xué)報(bào)，2020(1)： 99-110；彭中禮.智慧法治： 國(guó)家治理能力現(xiàn)代化的時(shí)代宣言[J].法學(xué)論壇，2020(3)： 29-39.對(duì)于后面一些概念而言，論者更多是結(jié)合大數(shù)據(jù)、5G技術(shù)、區(qū)塊鏈和人工智能等技術(shù)熱潮，對(duì)法治秩序建構(gòu)的整體性思考。(33)張文顯.“未來(lái)法治”當(dāng)為長(zhǎng)遠(yuǎn)發(fā)展謀[N].新華日?qǐng)?bào)，2018-12-04(015).當(dāng)然，上述諸多新技術(shù)應(yīng)用于法治建設(shè)已經(jīng)是一種難以阻攔的趨勢(shì)——正如季衛(wèi)東所言，“隨著物聯(lián)網(wǎng)、大數(shù)據(jù)、區(qū)塊鏈、人工智能以及5G移動(dòng)通信等數(shù)字技術(shù)在法律系統(tǒng)的廣泛應(yīng)用，這種縱橫交錯(cuò)、無(wú)所不在的監(jiān)控網(wǎng)絡(luò)很可能將成為社會(huì)秩序的新常態(tài)，進(jìn)而引起法治的范式革命”。(34)季衛(wèi)東.疫情監(jiān)控： 一個(gè)比較法社會(huì)學(xué)的分析[J].中外法學(xué)，2020(3)： 565-589.但是，這種新的范式革命將是什么，其好處和壞處又分別是什么，還需另行撰文深入研究。

五、 余論： 建構(gòu)疫情防控的“中國(guó)之治”

正如個(gè)人從磨難中獲得成長(zhǎng)經(jīng)驗(yàn)一樣，善于學(xué)習(xí)的國(guó)家也應(yīng)當(dāng)從危機(jī)處理中提煉經(jīng)驗(yàn)、歸納教訓(xùn)，以更好應(yīng)對(duì)下一次“劇變”。(35)[美] 賈雷德·戴蒙德.劇變： 人類社會(huì)與國(guó)家危機(jī)的轉(zhuǎn)折點(diǎn)[M].曾楚媛，譯.北京： 中信出版社，2020.在本次新冠肺炎治理過(guò)程中，中國(guó)國(guó)家治理模式的表現(xiàn)可圈可點(diǎn)，贏得了不少國(guó)際社會(huì)的贊譽(yù)，尤其是以雷霆萬(wàn)鈞的手法快速地建構(gòu)起了一個(gè)有利于切斷疫情傳播的社會(huì)秩序。但是有效社會(huì)秩序建構(gòu)的途徑與方式，有很大值得改善和升級(jí)的空間。

本文通過(guò)對(duì)中國(guó)實(shí)踐的經(jīng)驗(yàn)分析，歸納了三種在新冠肺炎防控過(guò)程中，曾經(jīng)先后、也在不同程度上采用的社會(huì)秩序建構(gòu)途徑。它們分別是： 物理強(qiáng)制秩序、數(shù)據(jù)理性秩序和智能法治秩序。整體上看，中國(guó)在疫情防控中采用的是以物理強(qiáng)制秩序?yàn)橹?、以?shù)據(jù)理性秩序?yàn)檩o的治理模式。但是，隨著疫情防控實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)的不斷積累，以及中國(guó)共產(chǎn)黨和政府的不斷自我學(xué)習(xí)和創(chuàng)新，智能法治秩序日益變得更加受歡迎，并應(yīng)用于實(shí)戰(zhàn)。

應(yīng)該說(shuō)，針對(duì)新冠肺炎防控以及類似的風(fēng)險(xiǎn)應(yīng)急，智能法治秩序是一種整體成本最低、效益最好的社會(huì)秩序建構(gòu)方式，值得進(jìn)一步優(yōu)化和升級(jí)。事實(shí)上，智能治理和法治建設(shè)的各自提升和相互交融，已經(jīng)被中共十九屆四中全會(huì)所確立的“中國(guó)之治”的治理體系所吸納。具體到中國(guó)應(yīng)急管理體系中的變革看，在“全面依法治國(guó)”的規(guī)范下，加大智慧科技的應(yīng)用，實(shí)現(xiàn)“智慧+法治”的應(yīng)急治理體系，也是發(fā)展的潮流和趨勢(shì)。(36)鐘開(kāi)斌.國(guó)家應(yīng)急管理體系： 框架建構(gòu)、演進(jìn)歷程與完善策略[J].改革，2020(5)： 12.

對(duì)于未來(lái)，我們需要做的就是把已經(jīng)有的規(guī)劃實(shí)施到位。這次新冠肺炎的暴發(fā)，提供了一個(gè)倒逼機(jī)制，讓智能法治秩序的建構(gòu)加快了步伐。對(duì)于學(xué)術(shù)界而言，系統(tǒng)地歸納已有的實(shí)踐，總結(jié)好的做法，把存在的問(wèn)題理清楚，并提出一些具有操作性的改良意見(jiàn)，也是一種貢獻(xiàn)。當(dāng)然，這樣的研究不僅僅只有實(shí)踐和政策含義，還有更加深遠(yuǎn)的理論意義，即在中國(guó)國(guó)家治理體系與治理能力現(xiàn)代化的大背景下，結(jié)合實(shí)踐，探索一條既符合中國(guó)國(guó)情、又具有“超現(xiàn)代性”特征的中國(guó)法治建設(shè)與治理模式變革的獨(dú)特道路。(37)雷磊.中國(guó)特色社會(huì)主義智慧法治建設(shè)論綱[J].中共中央黨校(國(guó)家行政學(xué)院)學(xué)報(bào)，2020(1)： 99-110；彭中禮.智慧法治： 國(guó)家治理能力現(xiàn)代化的時(shí)代宣言[J].法學(xué)論壇，2020(3)： 29-39；馬長(zhǎng)山.數(shù)字社會(huì)的治理邏輯及其法治化展開(kāi)[J].法律科學(xué)，2020(5)： 1-14；高奇琦.智能革命與國(guó)家治理現(xiàn)代化初探[J].中國(guó)社會(huì)科學(xué)，2020(7)： 81-102.