地方政府在突發(fā)傳染病事件中的法律應(yīng)對

葉必豐

(上海交通大學(xué)凱原法學(xué)院，上海 200030)

在抗擊新冠肺炎這一突發(fā)傳染病事件中，圍繞著地方政府的應(yīng)對措施，引發(fā)了許多理論和實踐爭議，概括起來包括地方政府是否有權(quán)主動應(yīng)對，是否有權(quán)公布疫情信息，是否有權(quán)進行“封城”，以及應(yīng)對措施是否符合法律。為此，本文擬針對上述爭議，根據(jù)現(xiàn)行法律規(guī)定作一討論。

一、 地方政府有權(quán)主動應(yīng)對嗎？

(一) 屬地管理為主原則

根據(jù)媒體的報道，有的地方政府把國務(wù)院“落實屬地責(zé)任”的要求(1)中國政府網(wǎng).李克強主持召開國務(wù)院常務(wù)會議 進一步部署新型冠狀病毒感染的肺炎疫情防控工作等[EB/OL].(2020-01-20)[2020-04-09].http：//www.gov.cn/premier/2020-01/20/content_5471058.htm.，誤解成積極應(yīng)對疫情的賦權(quán)(2)環(huán)球時報.武漢市長接受央視專訪： 只要能把疫情控制好，愿意革職以謝天下[EB/OL].(2020-01-27)[2020-04-15].https：//baijiahao.baidu.com/s?id=1656872829091507780&wfr=spider&for=pc.。其實，“屬地責(zé)任”或“屬地負責(zé)”原則的準確表述應(yīng)該是“屬地管理為主”的原則?！秱魅静》乐畏ā返?條規(guī)定了傳染病防治工作的屬地管理原則。《突發(fā)事件應(yīng)對法》第4條規(guī)定突發(fā)事件的應(yīng)對實行“屬地管理為主”的原則。因此，屬地管理為主原則不是國務(wù)院新提出的原則，而是法律本來就有規(guī)定的一個原則。

屬地管理原則源于屬地主義。屬地主義是相對于屬人原則即屬人主義而言的，解決相沖突的法律規(guī)范如何適用，從而確定權(quán)利義務(wù)的原則。早在古羅馬時代就出現(xiàn)了僑民，相應(yīng)地出現(xiàn)了法律適用上的沖突。如果按照人的身份標準，羅馬法適用于羅馬人，那么是否適用于在國外的羅馬人，是否適用于在羅馬的外國人？如果按照人的所在地標準，那么羅馬法適用于在羅馬境內(nèi)的人，包括羅馬人和外國人，但如何保護在國外的羅馬人？這就形成了法律適用的屬人主義和屬地主義。對此在學(xué)術(shù)上做出杰出貢獻的是德國近代法學(xué)家薩維尼。他提出了“法律關(guān)系本座說”，并認為屬人原則或?qū)俚卦瓌t不僅存在于國際法而且存在于國內(nèi)法，隨著社會的發(fā)展屬地原則的適用將越來越重要而廣泛。(3)[德] 弗里德里?！た枴ゑT·薩維尼.法律沖突與法律規(guī)則的地域和時間范圍[M].李雙元等，譯.北京： 法律出版社，1999： 7-12.

在我國境內(nèi)，不僅有適用于全國的法律、行政法規(guī)和部門規(guī)章，而且還有眾多僅適用于特定行政區(qū)域的地方性法規(guī)和地方政府規(guī)章，也存在法律規(guī)范適用的沖突，需要運用屬人主義或?qū)俚刂髁x原則加以確定。如《山東省養(yǎng)老服務(wù)條例》第55條第2款規(guī)定，縣級以上政府應(yīng)當落實具有本省戶籍的80周歲以上老年人的高齡津貼制度，所實行的就是屬人主義?！渡虾Ｊ猩罾芾項l例》第2條第1款規(guī)定，本市行政區(qū)域內(nèi)生活垃圾的處理適用本條例。該條所規(guī)定的則是屬地主義，非上海戶籍的人只要在上海市內(nèi)對生活垃圾的處理，就應(yīng)受到該條例的約束。

屬人主義或?qū)俚刂髁x主要用來確定人的權(quán)利義務(wù)，但也可以用來確定執(zhí)法者或法律適用機構(gòu)的管轄權(quán)即職權(quán)范圍。這是一個問題的兩個方面： 它一方面可據(jù)以確定被治理者，另一方面可據(jù)以確定治理者即由誰來管轄、誰有權(quán)管轄。如生活在南京市的80周歲以上山東籍老年人的高齡津貼，按屬人主義，由山東省有關(guān)主管部門負責(zé)發(fā)放，其居住地的南京市主管部門無須對其負責(zé)；(4)《南京市養(yǎng)老服務(wù)條例》第24條規(guī)定：“市、區(qū)人民政府和江北新區(qū)管理機構(gòu)向具有本市戶籍并居住在本市的老年人按照下列規(guī)定提供養(yǎng)老服務(wù)： ……(三) 八十周歲以上老年人享有高齡津貼；……”在上海生活的外地籍人士處理生活垃圾，按屬地主義，并不由其戶籍所在地主管部門而由上海市的有關(guān)主管部門管轄。

屬地管理原則即地域管轄權(quán)，所解決的不限于與法律規(guī)范沖突的適用。它所解決的是在全國各行政區(qū)(一般法律不適用于港、澳、臺)內(nèi)，對特定事務(wù)哪個行政區(qū)的行政機關(guān)有權(quán)管轄。即使不存在法律規(guī)范沖突的全國性法律、行政法規(guī)或部門規(guī)章，也需要確定有地域管轄權(quán)的行政機關(guān)。在大多數(shù)情況下，法律、行政法規(guī)或部門規(guī)章都是按屬地主義確定行政機關(guān)的地域管轄權(quán)的。但也有少量情況，法律規(guī)范是按屬人主義確定行政機關(guān)地域管轄權(quán)的。如《機動車登記規(guī)定》系公安部制定、適用于全國的規(guī)章，在第5條按屬人主義確定機動車由住所地即自然人戶籍所在地或法人登記地主管部門負責(zé)登記。

不同區(qū)域地方政府相互間并沒有領(lǐng)導(dǎo)或監(jiān)督關(guān)系，只能對各自區(qū)域負責(zé)，因而《傳染病防治法》對傳染病的防治按屬地主義確立了地域管轄原則。但在傳染病暴發(fā)、流行而成為突發(fā)公共衛(wèi)生事件時，發(fā)生地政府機關(guān)往往需要其他本來并無地域管轄權(quán)的地方政府的合作和援助。這樣，屬地主義管轄就不能絕對化，因而《突發(fā)事件應(yīng)對法》就規(guī)定了屬地管理為主的原則，實現(xiàn)依法援助。

綜上所述，屬地管理為主原則所要求的是按屬地主義各自負責(zé)，與地方政府的抗疫主動性基本無關(guān)。國務(wù)院要求特定地方政府落實屬地責(zé)任的同時，還要求其他地方政府落實轄區(qū)內(nèi)的防控職責(zé)，是要求各地方政府在自己的轄區(qū)內(nèi)盡到職責(zé)。

(二) 分級負責(zé)原則

有關(guān)地方政府的抗疫積極性、主動性，應(yīng)在地方和中央、下級和上級的維度上討論。有的地方政府沒有等待上級的命令，就果斷地實行了封城，(5)對潛江市1月17日的封城和防控措施，作者經(jīng)查閱1月17日、18日《潛江日報》電子版、潛江市政府網(wǎng)站和潛江市委建委網(wǎng)站，均未發(fā)現(xiàn)正式通告、通知，而僅見于媒體報道，如郭婷婷.央視連線： 潛江疫情應(yīng)對決斷早、力度大搶占主動權(quán)[EB/OL].(2020-02-07)[2020-04-19].http：//hb.people.com.cn/n2/2020/0207/c194063-33773993.html.體現(xiàn)了抗疫的積極性和主動性。

在我國憲法上，中央和地方政府的關(guān)系，所遵循的是在中央統(tǒng)一領(lǐng)導(dǎo)下，充分發(fā)揮地方主動性、積極性的原則。當然，在法律適用上，低位階法律應(yīng)優(yōu)先適用，除非缺乏合適的低位階法律可供適用，不得直接適用高位階法律。(6)陳清秀.行政法的法源[M]//翁岳生編.行政法[M].北京： 中國法制出版社，2000： 167.這是因為，低位階的法律對所調(diào)整的社會關(guān)系更具有針對性，更為具體和明確。關(guān)于地方政府在突發(fā)傳染病事件中的主動應(yīng)對，也應(yīng)該從更為具體的法律規(guī)定來討論。契合本文討論主題，規(guī)范央地、上下級關(guān)系的法律有《突發(fā)事件應(yīng)對法》。該法第4條規(guī)定，國家建立統(tǒng)一領(lǐng)導(dǎo)、分級負責(zé)的應(yīng)急管理體制。也就是說，中央、上級政府對突發(fā)事件的應(yīng)對具有統(tǒng)一領(lǐng)導(dǎo)職責(zé)，地方、下級政府應(yīng)在各自層級的職權(quán)范圍內(nèi)組織應(yīng)對。

關(guān)于突發(fā)事件應(yīng)對的分級負責(zé)原則，其實就是事權(quán)分工原則。國務(wù)院將事權(quán)分為中央事權(quán)、地方事權(quán)以及中央和地方共同事權(quán)三類，并要求省級政府也對地方各級政府的事權(quán)進行類似劃分。(7)國務(wù)院.國務(wù)院關(guān)于推進中央與地方財政事權(quán)和支出責(zé)任劃分改革的指導(dǎo)意見(國發(fā)〔2016〕49號)[EB/OL].(2016-08-24).http：//www.gov.cn/zhengce/content/2016-08/24/content_5101963.htm.具體到本文主題來說，傳染病具有擴散性和傳播性，嚴重威脅廣大公眾的生命安全。對傳染病的防控需要各地的合作，需要全國、全省一盤棋。同時，對傳染病流行病學(xué)調(diào)查、病例隔離、傳播切斷等所需信息量龐大而復(fù)雜，地方、下級政府更有優(yōu)勢。為此，《傳染病防治法》《突發(fā)事件應(yīng)對法》才將傳染病的防治作為中央和地方、上級和下級的共同事權(quán)，并規(guī)定了分級負責(zé)原則。分級負責(zé)或事權(quán)分工的目的，就在于“要切實落實地方政府在中央授權(quán)范圍內(nèi)履行財政事權(quán)的責(zé)任，最大限度減少中央對微觀事務(wù)的直接管理，發(fā)揮地方政府因地制宜加強區(qū)域內(nèi)事務(wù)管理的優(yōu)勢，調(diào)動和保護地方干事創(chuàng)業(yè)的積極性和主動性”。(8)國務(wù)院.國務(wù)院關(guān)于推進中央與地方財政事權(quán)和支出責(zé)任劃分改革的指導(dǎo)意見(國發(fā)〔2016〕49號)[EB/OL].(2016-08-24).http：//www.gov.cn/zhengce/content/2016-08/24/content_5101963.htm.

明確央地、上下級事權(quán)分工，是我國近年來國家治理體系和治理能力現(xiàn)代化的重大改革舉措。與我國這一改革相類似的，是法國2000年前后的地方分權(quán)改革。法國在改革中確立了多項法律原則。地方事務(wù)原則，就是法律賦予地方政府在其轄區(qū)內(nèi)實施自主治理的原則。補充性原則，就是當下級政府難以實現(xiàn)有效治理，而上級政府能夠更有效實現(xiàn)治理時，上級政府可以代位治理。事后合法性監(jiān)督原則，是指國家對地方不實行事前審批，但事后有權(quán)對地方政府的治理措施是否合法進行監(jiān)督。(9)李馳.法國地方分權(quán)改革[M].北京： 中國政法大學(xué)出版社，2016： 6-8.確立這些原則的目的，就是要求地方政府更有效率、更高質(zhì)量地服務(wù)公眾。

當然，我國突發(fā)事件應(yīng)對上的分級負責(zé)，不能等同于法國的地方分權(quán)。并且，我國的依法行政在實踐中往往表現(xiàn)為依令行政，即法律的規(guī)定往往需要中央或上級政府的層層轉(zhuǎn)發(fā)或一級級通知，地方或下級政府才會重視實施。但是，法國的上述原則對我們認識分級負責(zé)原則仍是有啟發(fā)意義的： 地方政府在自己的法定權(quán)限范圍內(nèi)應(yīng)該積極、主動地應(yīng)對突發(fā)事件；中央或上級政府則承擔統(tǒng)一領(lǐng)導(dǎo)、協(xié)調(diào)的責(zé)任以及解決地方、下級政府解決不了的困難。

二、 地方政府有權(quán)公布疫情信息嗎？

有地方官員說，地方政府只有在獲得授權(quán)后才能披露新冠肺炎信息。(10)環(huán)球時報.武漢市長接受央視專訪： 只要能把疫情控制好，愿意革職以謝天下[EB/OL].(2020-01-27)[2020-04-15].https：//baijiahao.baidu.com/s?id=1656872829091507780&wfr=spider&for=pc.那么，法律上的規(guī)定是否如此呢？《傳染病防治法》除了總則以外規(guī)定了下列七項制度： 傳染病的預(yù)防，疫情報告、通報、公布，疫情控制，醫(yī)療救治，監(jiān)督管理，保障措施以及法律責(zé)任。在上述七項制度中，地方政府其實都有機會公布疫情信息。

(一) 通過預(yù)警制度公布疫情信息

傳染病預(yù)防的具體制度之一就是傳染病預(yù)警制度。《傳染病防治法》第19條第2款規(guī)定，國務(wù)院衛(wèi)生行政部門和省級政府根據(jù)傳染病發(fā)生、流行趨勢的預(yù)測，及時發(fā)出傳染病預(yù)警，根據(jù)情況予以公布。根據(jù)上述規(guī)定，即使是疫情最嚴重的某副省級城市，也沒有通過傳染病預(yù)警制度來公布疫情信息的權(quán)力，只能請求其上級即省政府預(yù)警從而公布疫情信息。省政府具有通過傳染病預(yù)警制度公布疫情信息的權(quán)力，而且沒有、也不需要諸如經(jīng)中央批準或者傳染病等級等前置性條件的限制。無論該市政府有沒有請求，省政府一旦獲知疫情信息，完全可以及時公布。在通常情況下，該市政府作為省會所在地市政府，提出的請求能夠得到省政府的支持，予以預(yù)警并公布。如果省政府沒有及時公布疫情信息，則責(zé)任不在市政府而在省政府了。

(二) 根據(jù)授權(quán)公布疫情信息

關(guān)于疫情的正式公布是以疫情報告、通報為基礎(chǔ)，這是《傳染病防治法》第38條規(guī)定的。該條第2款規(guī)定：“國務(wù)院衛(wèi)生行政部門定期公布全國傳染病疫情信息。省、自治區(qū)、直轄市人民政府衛(wèi)生行政部門定期公布本行政區(qū)域的傳染病疫情信息。”第3款：“傳染病暴發(fā)流行時，國務(wù)院衛(wèi)生行政部門負責(zé)向社會公布傳染病疫情信息，并可以授權(quán)省、自治區(qū)、直轄市人民政府衛(wèi)生行政部門向社會公布本行政區(qū)域的傳染病疫情信息?！?/p>

地方政府援引前述第3款規(guī)定，認為自己沒有權(quán)力公布疫情信息。有的專家則根據(jù)前述第2款的規(guī)定，認為地方主管部門即省級衛(wèi)健委有權(quán)公布疫情信息。其實，第2款僅僅明確了公布疫情信息的主體以及可公布的疫情信息的范圍，即如果省級衛(wèi)健委公布疫情信息，則只能是本行政區(qū)域的以往已經(jīng)發(fā)現(xiàn)的常規(guī)性疫情信息。省級衛(wèi)健委不能、無權(quán)公布省外的疫情信息、新發(fā)現(xiàn)的疫情信息。法律在這里所體現(xiàn)的、所堅持的是屬地管理原則和常態(tài)性管理原則。并且，第2款與第3款是緊密結(jié)合的，第2款是受第3款限制的，即新暴發(fā)、流行的傳染病疫情信息的公布，省級衛(wèi)健委需要獲得國家衛(wèi)健委的授權(quán)。

現(xiàn)行《傳染病防治法》制定于1989年，經(jīng)2004年、2013年兩次修訂。早在1989年的《傳染病防治法》就在第23條規(guī)定了疫情信息的授權(quán)公布制度。當年，原衛(wèi)生部就發(fā)通知授權(quán)省級衛(wèi)生行政主管部門自主公布傳染病疫情信息。(11)衛(wèi)生部.關(guān)于授權(quán)公布傳染病疫情的通知[EB/OL].(1989-11-08).https：//law.lawtime.cn/d601568606662.html.2004年修訂后，結(jié)合2003年的《突發(fā)公共衛(wèi)生事件應(yīng)急條例》，原衛(wèi)生部于2006年再次授權(quán)省級衛(wèi)生行政主管部門公布疫情信息。(12)衛(wèi)生部.衛(wèi)生部法定傳染病疫情和突發(fā)公共衛(wèi)生事件信息發(fā)布方案(衛(wèi)辦發(fā)[2006]79號)[EB/OL].(2006-03-03).http：//www.nhc.gov.cn/zwgk/zcyj/201310/caa25c1f23ef4e888ac4f42f4bbbe291.shtml.2013年的修訂，僅僅修改了第3條第5款和增加了第4條第2款，對疫情信息公布制度未作修改。(13)中國人大網(wǎng).全國人民代表大會常務(wù)委員會關(guān)于修改《中華人民共和國文物保護法》等十二部法律的決定[EB/OL].(2015-04-22).http：//www.npc.gov.cn/zgrdw/npc/lfzt/rlyw/2015-04/23/content_1934218.htm.這樣，2006年的授權(quán)繼續(xù)有效。

基于上述討論，省級衛(wèi)健委從2006年開始就已經(jīng)取得了授權(quán)，有權(quán)公布疫情信息；非省級地方政府的衛(wèi)健委確實無權(quán)公布疫情信息。但事實上從1月11日以后，已有地方衛(wèi)健委暨后來成立的新冠肺炎指揮部一直在公布疫情信息，1月21日以后有更多地方的衛(wèi)健委公布了疫情信息。當然，對這些疫情信息的公布是否有委托根據(jù)，我們現(xiàn)在還沒有可以用來考察的資料。

(三) 通過公告防控措施公布疫情信息

《傳染病防治法》第42條第1款規(guī)定：“傳染病暴發(fā)、流行時縣級以上地方人民政府應(yīng)當立即組織力量按照預(yù)防控制預(yù)案進行防治，切斷傳染病的傳播途徑，必要時報經(jīng)上一級人民政府決定可以采取下列緊急措施并予以公告?！?/p>

根據(jù)上述規(guī)定，傳染病的暴發(fā)和流行是地方政府實施防控措施的條件?！秱魅静》乐畏▽嵤┺k法》第73條第4款規(guī)定：“暴發(fā)： 指在一個局部地區(qū)短期內(nèi)突然發(fā)生多例同一種傳染病病人?！薄傲餍校?指一個地區(qū)某種傳染病發(fā)病率顯著超過該病歷年的一般發(fā)病率水平?！痹撧k法是根據(jù)1989年的《傳染病防治法》制定的，法律在2004年、2013年做過2次修訂。但是關(guān)于暴發(fā)和流行的上述規(guī)定，即《傳染病防治法實施辦法》第73條的規(guī)定仍然有效。最高法院的《關(guān)于審理行政案件適用法律規(guī)范問題的座談會紀要》(14)2004年5月18日，法[2004]96號。指出，實施性規(guī)定與修改后的法律、行政法規(guī)或者地方性法規(guī)不相抵觸的，可以繼續(xù)適用。

去年12月31日，某市就發(fā)現(xiàn)了有關(guān)人傳人的疫情。(15)隋唐.“疫情上報第一人”張繼先： 我這次把一生的眼淚流光了！[EB/OL].(2020-02-10)[2020-04-16].https：//baijiahao.baidu.com/s?id=1658124957442564271&wfr=spider&for=pc.1月11日，該市新冠肺炎的感染者為41例；到1月19日的24點，該市累計報告新型冠狀病毒感染的肺炎病例198例、死亡4例、重癥35例、危重癥9例。(16)武漢市衛(wèi)生健康委.武漢市衛(wèi)生健康委關(guān)于不明原因的病毒性肺炎情況通報[EB/OL].(2020-01-11).http：//www.nhc.gov.cn/xcs/yqtb/202001/1beb46f061704372b7ca41ef3e682229.shtml；武漢市衛(wèi)生健康委員會.武漢市衛(wèi)生健康委員會關(guān)于新型冠狀病毒感染的肺炎情況通報[EB/OL].(2020-01-21).http：//wjw.wuhan.gov.cn/xwzx_28/gsgg/202004/t20200430_1199581.shtml.這些情況都表明了傳染病在該市的暴發(fā)、流行，符合法律規(guī)定采取防控措施的條件。該市市政府依法可以自行決定切斷傳染病的傳播途徑的措施，如果報經(jīng)省政府決定還可以采取法定的緊急措施。根據(jù)《傳染病法實施辦法》第53條的規(guī)定，省政府應(yīng)當在24小時內(nèi)作出決定。該市政府無論是采取切斷傳染病傳播途徑的措施還是采取法定的緊急措施都應(yīng)當依法公告，說明實施緊急措施的理由。政府通過公告、說明理由，也就公布了疫情信息。

通過以上三方面分析所得出的結(jié)論是： 省政府有權(quán)通過疫情預(yù)警制度公布疫情信息，省衛(wèi)健委有權(quán)通過疫情授權(quán)公布制度公布疫情信息；省政府以外的地方政府有權(quán)通過疫情控制制度采取防控措施的同時公告疫情信息，當然如果地方政府事先獲得委托那么它還有權(quán)根據(jù)委托公布疫情信息。

三、 地方政府有權(quán)進行封城嗎？

(一) 封城或“戰(zhàn)時管制”的法律性質(zhì)

1月23日，某市新型肺炎防控指揮部發(fā)布第1號通告，對這座千萬人的城市進行史無前例的全面封鎖。對此，有意識形態(tài)偏見的境外媒體發(fā)文質(zhì)疑其侵犯人權(quán)，限制了旅行自由，或認為封城屬于中央的權(quán)力；(17)童黎.美媒炒作武漢“封城”是“侵犯人權(quán)”，翻車了[EB/OL].(2020-01-26).https：//www.guancha.cn/internation/2020_01_26_533232.shtml；笑蜀.武漢封城與極端政治[EB/OL].[2020-04-16].https：//vu.qnid.cc/index.php?q=aHR0cHM6Ly9jbi5ueXRpbWVzLmNvbS9vcGluaW9uLzIwMjAwMTMxL3d1aGFuLWxvY2tkb3duLXBvbGl0aWNhbC1leHRyZW1pc20vP2NoYW5nZUxhbmc9emgtaGFucw.國內(nèi)也有人認為，基于封城對出行自由的限制，存在違反法律保留原則和比例原則的嫌疑。(18)參見陳偉.武漢“封城”措施的合法性分析[EB/OL].(2020-01-23)[2020-04-16].http：//www.calaw.cn/article/default.asp?id=13519.

封城即緊急管制，有的地方稱為“戰(zhàn)時管制”。(19)十堰市張灣區(qū)新冠肺炎疫情防控指揮部《張灣區(qū)全域?qū)嵤?zhàn)時管制的緊急通告》，2020年2月12日；佚名.湖北大悟縣實施戰(zhàn)時管制[EB/OL].(2020-02-13).http：//www.bjnews.com.cn/news/2020/02/13/689015.html?from=timeline&isappinstalled=0.佚名.湖北省孝感市云夢縣城區(qū)實施戰(zhàn)時管制[EB/OL].(2020-02-14)[2020-04-16].https：//www.guancha.cn/politics/2020_02_14_536253.shtml.對此，有專家找到了憲法第67條的第19項、第89條的第16項的戰(zhàn)爭狀態(tài)，有專家又找到了憲法第67條第21項的緊急狀態(tài)。他們的共同結(jié)論是地方無權(quán)決定，只有全國人大常委會或者國務(wù)院才有權(quán)決定緊急狀態(tài)。(20)王俊.十堰張灣區(qū)發(fā)布全國首個戰(zhàn)時管制令，聽法學(xué)專家怎么說[EB/OL].(2020-02-13).http：//www.bjnews.com.cn/news/2020/02/13/688836.html?from=timeline&isappinstalled=0.劉青.“戰(zhàn)時管制令”相關(guān)的法律問題，你了解多少？聽聽專家怎么說[EB/OL].(2020-02-16).http：//www.legaldaily.com.cn/Lawyer/content/2020-02/16/content_8118374.htm；楊智杰.湖北多地宣布“戰(zhàn)時管制”，專家稱不應(yīng)濫用概念[EB/OL].(2020-03-06)[2020-04-16].http：//www.inewsweek.cn/society/2020-03-06/8650.shtml.

地方政府使用“戰(zhàn)時管制”概念，確實很不適當，容易引發(fā)歧義、爭議。(21)楊智杰.湖北多地宣布“戰(zhàn)時管制”，專家稱不應(yīng)濫用概念[EB/OL].(2020-03-06)[2020-04-16].http：//www.inewsweek.cn/society/2020-03-06/8650.shtml.但作為研究者，不能僅僅從概念出發(fā)進行推理和評判，而要看問題的實質(zhì)。從概念出發(fā)討論問題的現(xiàn)象，比較典型的表現(xiàn)在接受媒體采訪?，F(xiàn)在的媒體往往為了搶時間，大多采用電話采訪，提供有限的信息。專家往往還沒有全面地了解事實，有時也難以獲取政府所作決定的文本，沒有來得及閱讀、思考該決定的內(nèi)容，就需要作出回應(yīng)，容易出偏差。

所謂“戰(zhàn)時管制”，實質(zhì)上，對外是封鎖機場、車站和港口等交通；對內(nèi)是限制或者停止經(jīng)營、演出、人群聚集的活動，封閉可能造成傳染病擴散的場所，以及居家隔離。根據(jù)ZW區(qū)的通告，實施“戰(zhàn)時管制”還有相應(yīng)的保障措施，包括統(tǒng)一采購配送居民的生活必需品，以及對違反管制者“一律要實行拘留”。從上述內(nèi)容來看，“戰(zhàn)時管制”其實就是封區(qū)、封縣，與封城措施相同，在法律上都屬于封鎖疫區(qū)。

(二) 不確定法律概念與行政裁量

封城的有關(guān)措施都有法律上的依據(jù)，只是法律規(guī)定有太多的不確定法律概念。如第41條規(guī)定的“可以”實施隔離措施；第42條規(guī)定的“切斷”傳染病的傳播途徑，“必要時”采取緊急措施，“必要時”限制或者停止“人群聚集的活動”，“封閉可能造成傳染病擴散的場所”，“可以”宣布疫區(qū)，“可以”對疫區(qū)實施封鎖，以及“緊急狀態(tài)”等等，都是不確定法律概念。

不確定法律概念導(dǎo)致了意思的模糊性。“可以”在字面意義上的意思，是可以這樣也可以那樣，無法得出“應(yīng)當”的意思?！氨匾獣r”應(yīng)達到什么程度，“封閉”“切斷”應(yīng)如何判斷，“人群聚集”是幾個人，“場所”是指住宅、門棟、樓棟還是小區(qū)，以及“緊急狀態(tài)”如何理解？

在大陸法系國家，不確定法律概念構(gòu)成法律解釋及行政判斷的余地，并非裁量，但在我國當前的司法實踐中卻被認為構(gòu)成行政裁量，即政府或行政機關(guān)在法律規(guī)定的條件認定上可以進行裁量。

在陸煜章訴上海市工商局案中，原告向被告申請以“資本家”作為企業(yè)的名稱，被駁回后向法院提起了訴訟。根據(jù)《企業(yè)名稱登記管理規(guī)定》第9條第1、2項的規(guī)定，企業(yè)名稱不得含有有損于國家、社會公共利益，或者可能對公眾造成欺騙或者誤解的內(nèi)容和文字。法院認為，“這是一條明確的禁止性規(guī)定”。(22)上海市第一中級人民法院(2003)滬一中行終字第194號行政判決書。在法院看來，企業(yè)名稱對有損于國家社會公共利益，可能對公眾造成欺騙或者誤解的法律禁止是明確的。但法院接著指出這“又是一條原則性規(guī)定”。(23)上海市第一中級人民法院(2003)滬一中行終字第194號行政判決書。因為法院的態(tài)度是，“公共利益”“可能”都屬于一種不確定法律概念。法院認為，基于不確定法律概念，被告作為行政機關(guān)“當然地具有自由裁量權(quán)”。(24)上海市第一中級人民法院(2003)滬一中行終字第194號行政判決書。這樣，法院從不確定法律概念導(dǎo)出了行政裁量權(quán)。

《傳染病防治法》中的不確定法律概念也意味著行政裁量。有關(guān)封城的直接法律依據(jù)是該法第43條第2款的規(guī)定：“省、自治區(qū)、直轄市的人民政府可以決定對本行政區(qū)域內(nèi)的甲類傳染病疫區(qū)實施封鎖?！被谄渲械摹翱梢浴保畱?yīng)如何裁量？

在司法實踐中，審查對法律中“可以”的裁量需要看它的條件。在特定條件下，應(yīng)當對“可以”的裁量予以限縮，解釋為“應(yīng)當”。最高法院公報上刊登的張成銀訴徐州市政府案、最高法院行政審判庭編選的參考案例彭淑華訴寧波市北侖區(qū)政府案，都為“可以”找出了特定的條件，推導(dǎo)出需要解釋為“應(yīng)當”的結(jié)論。(25)最高人民法院.張成銀訴徐州市人民政府房屋登記行政復(fù)議決定案[J].最高人民法院公報，2005，3： 44-46；最高法院行政審判庭.中國行政審判指導(dǎo)案例(第1卷)[M].北京： 中國法制出版社，2010： 99.

第43條第2款中有關(guān)封城措施的“可以”就有法律條件和事實條件。法律條件有兩個： 一是甲類傳染病暴發(fā)、流行。如前文所述，某市當時存在傳染病的暴發(fā)、流行。同時，根據(jù)國家衛(wèi)健委1月20日的公告，新冠肺炎屬于乙類甲管傳染病。某市當時符合這一法律條件。另一條件是疫區(qū)，能夠進行封鎖的只能是疫區(qū)?！秱魅静》乐畏ā返?3條第1款規(guī)定：“甲類、乙類傳染病暴發(fā)、流行時，縣級以上地方人民政府報經(jīng)上一級人民政府決定，可以宣布本行政區(qū)域部分或者全部為疫區(qū)?！睉?yīng)該說，這在法律上是一個很大的瑕疵，因為至今沒有宣布過某市、某區(qū)、某縣是疫區(qū)。事實方面的條件則是，可以以某市為例加以討論。對全國的公眾安全來說，由于春節(jié)期間人員大流動，作為九省通衢和已有500萬人出行的特大城市，如果不封鎖，疫情就有迅速擴散到全國的現(xiàn)實風(fēng)險，因而必須加以阻斷。對市區(qū)內(nèi)部來說，市民中哪些并無感染，哪些有密切接觸，哪些屬于疑似，哪些已經(jīng)感染，如美國專家所言，需要不斷地檢測，然后根據(jù)檢測進行治療。(26)佚名.《紐約時報》記者采訪視頻爆火！沒想到他是這么介紹中國抗疫經(jīng)驗的[EB/OL].(2020-03-17)[2020-04-17].https：//www.sohu.com/a/380796910_661793.分析發(fā)現(xiàn)，對“可以”需要解釋為“應(yīng)當”，裁量結(jié)果是應(yīng)當進行封鎖、封城。

(三) 地方政府的合目的性裁量

在應(yīng)對突發(fā)傳染病事件中，法律為什么要賦予地方政府實施封城的裁量權(quán)？

《傳染病防治法》第1條規(guī)定：“為了預(yù)防、控制和消除傳染病的發(fā)生和流行，保障人體健康和公共衛(wèi)生，制定本法?！痹摋l所規(guī)定的立法目的即保障公共安全，對整個法律的制度設(shè)計、所有條文都有引導(dǎo)、約束作用。封城措施就是為了通過阻斷傳染病擴散，保障公共安全。法律之所以把公共安全提升到如此重要的地位，是因為安全利益不可放棄?！笆郎系暮芏嗬娑伎杀灰蝗怂枰粸榱硪粋€人所需要，其中許多利益，如有必要，都能被高高興興放棄，或被其他東西替代，但唯有安全，沒有一個人能夠缺少?！?27)[英] 約翰·穆勒.功利主義[M].徐大建，譯.北京： 商務(wù)印書館，2017： 67.

公共安全包括公眾生命、自由和財產(chǎn)的安全。特定時空中盡管有不自由毋寧死，但一般情況下公眾的生命安全總是第一位的，“人權(quán)就是讓人活下來”。(28)關(guān)末.“人權(quán)就是讓人活下來！”英專家力挺中國抗疫打了誰的臉[EB/OL].(2020-04-08)[2020-04-17].https：//www.sohu.com/a/386456514_162522.這樣的價值選擇是正義的。在穆勒看來，有時正義與否不能以實定法為最終標準，因為人們制定的實定法也可能會踐踏人權(quán)，因而就需要有高于法律的價值標準來衡量正義。他認為，對正義也不能從詞源學(xué)來考證，因為它會關(guān)系到人們的欲望和情感。他認為，正義必須以功利原則即最大多數(shù)人的最大幸福為最高原則、價值或標準。基于功利原則基礎(chǔ)上的正義，要求人人平等，不得互相傷害，誠實守信，公正無私。(29)[英] 約翰·穆勒.功利主義[M].徐大建，譯.北京： 商務(wù)印書館，2017： 52-61，74.

但是，既然有一般原則就必然有特殊情形。穆勒說：“在某些特定情況下，也可能有某個其他的社會義務(wù)非常重要，以致可以否決任何一個一般的正義準則?！?30)[英] 約翰·穆勒.功利主義[M].徐大建，譯，北京： 商務(wù)印書館，2017： 79.他舉例指出，為了搶救某人的生命，偷竊和搶奪必需的食物和藥品，或者劫持唯一能救命的醫(yī)生并強迫他進行救治，也許不僅是可以允許的，甚至還是一種義務(wù)。(31)[英] 約翰·穆勒.功利主義[M].徐大建，譯.北京： 商務(wù)印書館，2017： 79.這是一般正義規(guī)則下的例外。穆勒所舉的這個例子是否恰當可以另行討論，但是如果我們把它置換成新冠肺炎中的“封城”措施，即為了阻斷傳染，保護更多人的生命安全，限制個人的某些自由，應(yīng)該是正義的。

賦予地方政府實施封城的裁量權(quán)，就為了針對突發(fā)傳染病事件的復(fù)雜多變、各地實際情況，選擇足以實現(xiàn)《傳染病防治法》的立法目的即保障公共安全的手段，確保最大多數(shù)人的最大幸福，作合目的性裁量?！锻话l(fā)事件應(yīng)對法》第11條明確規(guī)定： 地方政府應(yīng)對突發(fā)事件“有多種措施可供選擇的，應(yīng)當選擇有利于最大限度地保護公民、法人和其他組織權(quán)益的措施”。所以，疫情暴發(fā)期間地方政府的封城、封鎖疫區(qū)，就是合目的性裁量的結(jié)果。

四、 地方政府的應(yīng)對措施符合法律要求嗎？

“戰(zhàn)爭時期法學(xué)沉默了?！?32)[英] W·Ivor·詹寧斯.法與憲法[M].龔祥瑞，侯健，譯.北京： 三聯(lián)書店，1997： 第4版序言.應(yīng)對突發(fā)的新冠肺炎疫情就是一場“戰(zhàn)爭”，只是我們?nèi)蕴幱诤推綍r代，仍應(yīng)該有法治的引領(lǐng)，地方的應(yīng)對措施應(yīng)當符合法律的要求。

(一) 符合法律目的

應(yīng)對新冠肺炎疫情的措施是裁量實施的，因而它是不是符合法律上的要求就應(yīng)分析裁量是否合目的性。需要禁止的人群聚集，不僅取決于聚集在一起的人數(shù)，聚集的地點、環(huán)境和人員構(gòu)成，(33)佚名.英國升級管制措施： 禁止非同一家庭2人以上的聚集[EB/OL].(2020-03-24)[2020-04-17].https：//baijiahao.baidu.com/s?id=1661997032111246114&wfr=spider&for=pc.而且取決于切斷病毒傳播途徑、阻斷病毒擴散的目的是否能得以實現(xiàn)。需要封閉的場所，法律未規(guī)定是住宅、門棟還是樓棟、社區(qū)，目的就是要根據(jù)具體情況由地方政府裁量決定。如果實際情況是僅僅某住宅里有人感染，就采用隔離。如果病毒感染了整個社區(qū)，那當然應(yīng)該封閉該社區(qū)。同時，法律上規(guī)定需封閉的場所，僅要求該場所有造成傳染病擴散的可能，而并不要求有確鑿的證據(jù)或病毒、感染源必須真正存在。因此，需要封閉的場所，要按照保障公共安全、阻斷傳染途徑、避免風(fēng)險發(fā)生作合目的性裁量。

據(jù)媒體報道，大理市衛(wèi)健委征用了大理市轄區(qū)內(nèi)已被重慶市采購的口罩。多名專家對此提出了質(zhì)疑： 該批口罩屬于跨區(qū)域物資，因而地方無權(quán)征用；重慶的疫情比大理更嚴重；各地的救援物資運輸應(yīng)當暢通無阻，不得截留。(34)佚名.大理衛(wèi)健局承認市政府征用口罩，專家： 違法！[EB/OL].(2020-02-05).https：//www.sohu.com/a/370883763_594189；楊玉龍.政府征用口罩別違法行事[EB/OL].(2020-02-06).http：//n.eastday.com/pnews/1580950402015121；李蓬國.大理“征用”口罩，免職就夠了？[EB/OL].(2020-02-06)[2020-04-17].http：//m.kdnet.net/share-13588866.html.沈巋教授作了詳細分析，提出了不同看法，核心有兩點： 一是即將流通于外地的物資并非跨行政區(qū)物資，地方有權(quán)征用；二是在該流通物資已經(jīng)計劃用于抗疫的情況下能否被征用，并無法律規(guī)定，應(yīng)通過今后法律的修改加以完善。(35)沈巋.大理“征用”口罩引發(fā)的修法問題[EB/OL].[2020-04-17].http：//www.calaw.cn/article/default.asp?id=13612.本文贊成沈巋教授的觀點。根據(jù)《突發(fā)事件應(yīng)對法》第4條的規(guī)定，屬地管理為主原則也適用于對被征用物資的確定。對跨省級行政區(qū)流通中的物資，征用權(quán)不在地方而歸屬國務(wù)院的主張，難以成立。從合目的性裁量來說，當某物資已經(jīng)被計劃用于防治疫情目的，地方政府就不能再選擇其作為抗疫征用的標的物。征用的法定目的是防治疫情，因而征用的物資應(yīng)該是還沒有實際用于或還沒確定用于抗疫的物資。

關(guān)于對違反封鎖封閉規(guī)定者“一律拘留”的法律依據(jù)，是《治安管理處罰法》第50條第1款。(36)該款規(guī)定：“有下列行為之一的，處警告或者二百元以下罰款的；情節(jié)嚴重的，處五日以上十日以下拘留，可以并處五百元以下罰款： (一) 拒不執(zhí)行人民政府在緊急狀態(tài)情況下依法發(fā)布的決定、命令的?！痹摋l款的關(guān)鍵在于什么是“緊急狀態(tài)”，疫情封鎖期間是不是緊急狀態(tài)，特定地方是否處于“緊急狀態(tài)”？在司法判例中有大量的“緊急狀態(tài)”，概括起來有兩方面的意思： 一方面是情況緊急，另一方面是嚴格規(guī)制+風(fēng)險。嚴格規(guī)制下的“緊急狀態(tài)”，新近有馬登會訴會東縣森林公安局案。原告于會東縣森林草原防火禁火期內(nèi)未經(jīng)批準，擅自在林區(qū)邊緣使用其隨身攜帶的打火機燒桑葚樹丫枝。被告根據(jù)上述法律規(guī)定，決定對原告處以行政拘留10日的行政處罰。原告不服，向法院起訴稱： 全國人大常委會和國務(wù)院未宣布過“緊急狀態(tài)”，同時憲法未授權(quán)縣級政府決定和宣布緊急狀態(tài)。被告辯稱： 會東縣政府先后發(fā)布的森林草原防火禁火令、防火公告等決定、命令系縣政府在緊急狀態(tài)發(fā)布的決定、命令。法院在裁判文書中指出，森林資源十分重要，森林火災(zāi)極為危險，縣政府嚴格規(guī)制的決定、命令必須得到遵守。然后，裁判文書認為： 緊急狀態(tài)包括國家層面和地方層面的緊急狀態(tài)。國家層面的緊急狀態(tài)正如憲法的規(guī)定，地方層面的緊急狀態(tài)是指轄區(qū)內(nèi)發(fā)生公共衛(wèi)生災(zāi)難、生態(tài)環(huán)境災(zāi)難、事故災(zāi)難、經(jīng)濟危機、社會公共安全事件等緊急情況。(37)會東縣人民法院(2019)川3426行初11號行政判決書。法院所說的地方層面的緊急狀態(tài)，不僅僅是指已經(jīng)發(fā)生的“緊急情況”，而且還指作為規(guī)制目標的需要避免的“緊急情況”，是一種風(fēng)險。原告所述“緊急狀態(tài)”是一種法律上的規(guī)定，法院認為的地方層面的“緊急狀態(tài)”則是一種事實。如果有人違反疫區(qū)封鎖、場所封閉，則封鎖、封閉措施無法達到阻斷傳染風(fēng)險的預(yù)期目標。如果法院所說的地方層面的“緊急狀態(tài)”成立的話，那么按照《治安管理處罰法》第50條第1款的規(guī)定，應(yīng)該處以200元以下罰款或者5—10日拘留，具體由公安機關(guān)裁量。有關(guān)地方通告所稱的“一律拘留”，理論上可視為指導(dǎo)裁量的基準即從嚴處罰，而并非違法創(chuàng)設(shè)處罰。

(二) 最小侵害和利益衡量

地方政府的應(yīng)對措施是否符合法律要求不僅僅受合目的性的限制，而且還要遵守最小侵害的原則?！锻话l(fā)事件應(yīng)對法》第11條規(guī)定： 多種措施可供選擇的，應(yīng)當選擇有利于最大限度地保護公民、法人和其他組織權(quán)益的措施。這一方面是指保障公共安全，公共利益最大化；另一方面是指要維護個人權(quán)益，對個人權(quán)益的影響最小化。

最小侵害原則可以把行政裁量持續(xù)限縮到零，無可選擇。但在傳染病突發(fā)、形勢復(fù)雜、時機不容錯失的背景下，很難將行政裁量限縮為零，最多只能要求行政裁量對公民權(quán)益的影響不能超過必要的限度?！锻话l(fā)事件應(yīng)對法》第11條還規(guī)定： 有關(guān)地方政府及其部門采取的應(yīng)對突發(fā)事件的措施，應(yīng)當與突發(fā)事件可能造成的社會危害的性質(zhì)、程度和范圍相適應(yīng)。這就要求在合目的性裁量時，對公共利益和個人利益予以衡量，所犧牲的個人利益不得超過要保護的公共利益。

利益衡量原則要求，如果能夠選擇集中隔離或居家隔離的，那么政府應(yīng)該選擇居家隔離。如果居家隔離，而且獲得配合，阻斷傳染的目的能夠得以實現(xiàn)，就不應(yīng)該干涉其在家的活動自由，允許其上網(wǎng)工作、娛樂等。像媒體報道的砸麻將機之類的行為，(38)佚名.拿著雞毛當令箭？孝感志愿者暴力打砸居民麻將機，遭網(wǎng)友強烈聲討[EB/OL].(2020-02-19)[2020- 04- 07].https：//xw.qq.com/cmsid/20200219A08DCP00.就屬于超過必要限度的干涉。封閉門棟、樓棟或社區(qū)，保護了內(nèi)部居民不受外部感染，避免內(nèi)部居民的病毒擴散到外部，都是一種合目的性裁量。如果內(nèi)外部的確診病例、疑似病例和密切接觸者都已經(jīng)確定、隔離，那么還采取封閉措施的話就屬于裁量過度。如果通過戴口罩、勤洗手、不聚集就可以避免感染，那么還采取封閉措施的話就屬于裁量過度。如果前述兩項條件都不具備，感染源不確定，風(fēng)險處處都在，那么采取封閉措施就沒有過度。

行政機關(guān)按照合目的性、最小侵害和利益衡量坐標裁量的，即符合法律要求。據(jù)媒體報道，家人疑似新冠肺炎被隔離，湖北17歲腦癱兒獨自在家6天后死亡。(39)佚名.家人疑似新冠肺炎被隔離，湖北17歲腦癱兒獨自在家6天后死亡[EB/OL].(2020-01-29)[2020-04-17].https：//www.sohu.com/a/369482260_610793.對這種情況，其實可以采用居家隔離的方式而不必采取集中隔離的措施，既阻斷傳染又照顧到家里的病人。

結(jié) 語

本文關(guān)于地方政府應(yīng)對突發(fā)傳染病事件權(quán)力和行為的討論，是圍繞個別地方的個別行為所引發(fā)的爭議展開的。獲諾貝爾經(jīng)濟學(xué)獎的布坎南認為，如果政府的行為合法、沒有爭議，學(xué)者是提不出什么建議、也是不需要研究的。只有對這些行為是否合法存在爭議時，學(xué)者才能開展研究并得出結(jié)論。(40)[美] 詹姆斯·M.布坎南.憲法經(jīng)濟學(xué)[M]//劉軍寧等編.市場社會與公共秩序[M].北京： 三聯(lián)書店，1996： 333-334.今天，行政法學(xué)關(guān)注傳染病突發(fā)事件的應(yīng)對措施也是如此。

本文的基本結(jié)論是： 地方政府在自己的法定權(quán)限范圍內(nèi)有權(quán)積極主動應(yīng)對突發(fā)傳染病事件，所依據(jù)的原則是分級負責(zé)原則而不是屬地管理原則；地方政府只要想公布疫情，法律上有很多路徑；地方政府有權(quán)基于合目的性裁量封鎖疫區(qū)，但應(yīng)符合法定條件，未宣布疫區(qū)即實施封鎖存在嚴重瑕疵；地方政府的防控措施應(yīng)當足以實現(xiàn)法定目的，符合利益衡量原則。

關(guān)于地方政府權(quán)力的邊界，不僅僅表現(xiàn)在突發(fā)事件的應(yīng)對中，而且也存在于平常的央地關(guān)系中。這是國家治理體系和治理能力現(xiàn)代化的一個重要課題，需要今后持續(xù)而深入地研究。