美國《海外腐敗防止法》會(huì)計(jì)條款下的企業(yè)合規(guī)管理

劉雅婷 周凌軻

【摘 要】隨著全球化進(jìn)程的深入和“一帶一路”倡議的實(shí)施，我國越來越多的企業(yè)開始參與跨國交易。在此過程中，我國企業(yè)在經(jīng)營管理的過程中不僅要符合我國的法律規(guī)范，也要符合外國的法律規(guī)范。通過對(duì)美國的《海外腐敗防止法》會(huì)計(jì)條款的執(zhí)法對(duì)象、處罰行為和違法后果進(jìn)行研究，在分析案例之后發(fā)現(xiàn)，我國企業(yè)要避免受到《海外腐敗防止法》的處罰，需要在會(huì)計(jì)記錄時(shí)選擇嚴(yán)格的會(huì)計(jì)準(zhǔn)則，并建立長效的企業(yè)內(nèi)部控制機(jī)制。

【關(guān)鍵詞】《海外腐敗防止法》;企業(yè)合規(guī)管理;案例分析

【中圖分類號(hào)】D922.294;D971.2【文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼】A【文章編號(hào)】1674-0688（2020）10-0227-03

實(shí)現(xiàn)合規(guī)管理是一個(gè)企業(yè)得以長期穩(wěn)定發(fā)展的前提條件，在全球化時(shí)代，合規(guī)管理不僅需要針對(duì)本國法律，也需要針對(duì)外國法律。但無論是從學(xué)術(shù)研究還是企業(yè)管理實(shí)踐來看，我國在針對(duì)外國法律的合規(guī)管理方面存在一定的忽略，直到“中興事件”之后，針對(duì)外國法律的合規(guī)管理才逐漸得到重視。在有關(guān)企業(yè)合規(guī)管理的外國法律中，美國的《Foreign Corrupt Practices Act》（《海外腐敗防止法》，簡稱FCPA）是最值得關(guān)注的，一是因?yàn)槊绹删哂械摹伴L臂管轄原則”賦予了美國執(zhí)法機(jī)構(gòu)對(duì)于非美國企業(yè)的執(zhí)法權(quán)，二是因?yàn)槊绹袢允侨澜缱钪匾氖袌?，觸犯美國法律會(huì)導(dǎo)致企業(yè)在美國市場的經(jīng)營活動(dòng)受阻。在這樣的背景下，本文通過案例分析，針對(duì)FCPA會(huì)計(jì)條款進(jìn)行分析，以求為我國跨國企業(yè)找出FCPA會(huì)計(jì)條款上的合規(guī)管理路徑。

1 FCPA概述

1.1 FCPA基本概要

FCPA是美國政治史上的最大丑聞——“水門事件”（Watergate Scandal）的產(chǎn)物。在“水門事件”中，尼克森競選團(tuán)隊(duì)從美國企業(yè)非法獲取選舉資金，并涉嫌海外洗錢等犯罪活動(dòng)。由此，美國證券交易委員會(huì)（SEC）開始就美國企業(yè)對(duì)外國公務(wù)員的行賄行為展開調(diào)查。調(diào)查顯示，有超過包括177家世界500強(qiáng)企業(yè)在內(nèi)的共400家美國企業(yè)涉嫌向外國公務(wù)員行賄，總賄賂金額超過3億美元。該事件被揭露之后，美國企業(yè)在海外名聲大跌，不僅影響到企業(yè)的正常經(jīng)營活動(dòng)，也因事件涉及外國公務(wù)員而產(chǎn)生了一系列外交問題。為消除事件帶來的負(fù)面影響，美國政府著手制定一部旨在預(yù)防美國企業(yè)參與海外腐敗活動(dòng)的法案，卡特政府時(shí)期（1977年12月19日）FCPA完成國會(huì)的立法程序正式生效。FCPA正式生效之后，成為美國司法部（DOJ）與美國證券交易委員會(huì)（在下文中，兩部門統(tǒng)稱為美國執(zhí)法機(jī)構(gòu)）調(diào)查企業(yè)在非美國領(lǐng)土上腐敗問題的主要法律依據(jù)。

從FCPA的內(nèi)容來看，F(xiàn)CPA主要處罰的行為來自“反腐敗條款”和“會(huì)計(jì)條款”上的規(guī)定。在美國執(zhí)法機(jī)構(gòu)的立場上，“反腐敗條款”主要處罰針對(duì)外國公務(wù)員的賄賂行為，而“會(huì)計(jì)條款”主要處罰公司本身存在的內(nèi)控管理不合規(guī)問題。應(yīng)該說，“反腐敗條款”中所指的行為，在絕大多數(shù)國家的法律框架下均屬不合規(guī)的行為，但“會(huì)計(jì)條款”中所指的不合規(guī)行為卻是典型的“美國標(biāo)準(zhǔn)”，因此本文主要針對(duì)“會(huì)計(jì)條款”進(jìn)行討論。

1.2 FCPA的長臂管轄原則

FCPA作為一項(xiàng)美國的國內(nèi)法，之所以會(huì)得到包括我國在內(nèi)的世界各國的重視，是因?yàn)镕CPA在執(zhí)法時(shí)遵循了“最低限度聯(lián)系”原則。依據(jù)此原則，F(xiàn)CPA的執(zhí)法對(duì)象包括持有美國國籍的自然人（無論該自然人的“腐敗行為”是否發(fā)生在美國）;依據(jù)美國法律注冊(cè)的企業(yè)，以及雖未在美國注冊(cè)，但與美國企業(yè)存在交易的企業(yè);發(fā)生“腐敗行為”時(shí)，使用了美國的通信工具（包括MSN等美國實(shí)時(shí)通信軟件和outlook等美國公司提供的電子郵件系統(tǒng)）的當(dāng)事人。現(xiàn)實(shí)中，由于大多數(shù)跨國企業(yè)都與美國企業(yè)存在或多或少的交易，在國際通信的時(shí)候也存在使用美國通信工具的情況，以至FCPA這項(xiàng)美國的國內(nèi)法賦予了美國執(zhí)法機(jī)構(gòu)針對(duì)全世界的執(zhí)法權(quán)力。本文不討論這種“長臂管轄”是否合理，事實(shí)上這種長臂管轄原則的存在，造成我國成為因觸犯FCPA被美國執(zhí)法機(jī)構(gòu)處罰最多的國家。FCPA執(zhí)法對(duì)象國前五位見表1。

2 FCPA會(huì)計(jì)條款的執(zhí)法對(duì)象、處罰行為和違法后果

2.1 FCPA會(huì)計(jì)條款的執(zhí)法對(duì)象

上文描述了FCPA賦予了美國執(zhí)法機(jī)構(gòu)對(duì)全世界的執(zhí)法權(quán)力，具體到會(huì)計(jì)條款上，美國執(zhí)法機(jī)構(gòu)可以對(duì)觸犯會(huì)計(jì)條款的下列企業(yè)進(jìn)行處罰：第一，美國證券市場上的證券發(fā)行人（issuer）。這不僅包括其股票和債券在美國證券交易所上市的企業(yè)，也包括通過美國存托憑證（ADR）在美國流通股票和債券的企業(yè)。第二，上一條所稱證券發(fā)行人控股超過50%以上的所有企業(yè)。

FCPA會(huì)計(jì)條款的上述兩個(gè)執(zhí)法對(duì)象可以覆蓋我國多數(shù)大型企業(yè)與高新技術(shù)企業(yè)。僅以股票為例，在納斯達(dá)克交易所和紐約證券交易所上市的我國企業(yè)數(shù)量超過200家，不僅如此，加上在美國發(fā)行債券和通過美國存托憑證交易證券的企業(yè)，以及這些企業(yè)的控股企業(yè)，可以說我國的絕大多數(shù)大型企業(yè)，包括“中國石油”“中國石化”等大型國有企業(yè)都會(huì)成為FCPA上所稱的“證券發(fā)行人”，由此成為美國執(zhí)法機(jī)構(gòu)根據(jù)FCPA的執(zhí)法對(duì)象。

2.2 FCPA會(huì)計(jì)條款的處罰行為

簡單理解，F(xiàn)CPA會(huì)計(jì)條款要求企業(yè)做到以下兩個(gè)方面合規(guī)：第一，企業(yè)應(yīng)該履行會(huì)計(jì)賬簿記錄義務(wù)（Books and Records）。這要求企業(yè)通過正確且詳細(xì)記賬，以求能真實(shí)地反映出企業(yè)資產(chǎn)處理與交易狀況。需要注意的是，F(xiàn)CPA會(huì)計(jì)條款要求的記錄并非只針對(duì)按規(guī)定需要公示的財(cái)務(wù)報(bào)表，而是涵蓋記賬的所有憑證，特別是關(guān)于接待費(fèi)用與餐飲費(fèi)用的記錄，是美國執(zhí)法機(jī)構(gòu)主要關(guān)注的對(duì)象。第二，企業(yè)內(nèi)控制度（Internal Accounting Controls System）的建立。根據(jù)FCPA會(huì)計(jì)條款的要求，企業(yè)必須在以下5個(gè)方面做好內(nèi)控：①企業(yè)需具有批準(zhǔn)交易的一般性或特定程序;②企業(yè)需具有保障各類報(bào)表符合通用會(huì)計(jì)準(zhǔn)則的內(nèi)部制度;③企業(yè)需具有保證足以說明財(cái)產(chǎn)現(xiàn)狀的記錄制度;④企業(yè)需具有批準(zhǔn)雇員接觸企業(yè)資產(chǎn)的一般性或特定程序;⑤企業(yè)需要對(duì)所交易資產(chǎn)與現(xiàn)有資產(chǎn)的比較做出詳細(xì)記錄，記錄要能顯示出交易資產(chǎn)與現(xiàn)有資產(chǎn)的比較差異。

根據(jù)上述描述可以看出，如果企業(yè)嚴(yán)格履行會(huì)計(jì)賬簿的記錄義務(wù)，一切不合規(guī)的資金轉(zhuǎn)移都會(huì)被切斷，即使發(fā)生了不合規(guī)的資金轉(zhuǎn)移，也無法事后隱瞞;同時(shí)，如果企業(yè)依照FCPA會(huì)計(jì)條款的要求設(shè)立了內(nèi)控制度，不合理交易也會(huì)從根源上被杜絕。但如果企業(yè)未能完成上述兩大義務(wù)，或違反了上述義務(wù)，就會(huì)遭到美國執(zhí)法機(jī)構(gòu)的處罰。

2.3 FCPA會(huì)計(jì)條款的違法后果

FCPA的執(zhí)法對(duì)象企業(yè)一旦違反FCPA會(huì)計(jì)條款，將面臨嚴(yán)重處罰，這種處罰可以分為顯性處罰和隱性處罰兩種。所謂的顯性處罰，是指FCPA中明示的處罰。根據(jù)FCPA的規(guī)定，違反FCPA會(huì)計(jì)條款的處罰可以分為民事與刑事兩種（如圖1所示）。可以看出，違法個(gè)人或者企業(yè)，無論其違法行為構(gòu)成民事違法還是刑事違法，其違法后果都是非常嚴(yán)重的，一旦遭到頂格處罰，都足以給個(gè)人或企業(yè)帶來毀滅性打擊。

除了上述的顯性處罰之外，企業(yè)一旦因違反FCPA會(huì)計(jì)條款被美國執(zhí)法機(jī)構(gòu)處罰之后，企業(yè)的聲譽(yù)會(huì)受到極大的負(fù)面影響，從而影響企業(yè)在美國市場上的經(jīng)營活動(dòng)。而且，因?yàn)镕CPA會(huì)計(jì)條款的執(zhí)法對(duì)象是證券發(fā)行人，所以違法結(jié)果會(huì)給企業(yè)的證券價(jià)格帶來波動(dòng)，這一系列隱性處罰所帶來的打擊會(huì)持續(xù)相當(dāng)長的一段時(shí)間。

3 FCPA會(huì)計(jì)條款下的企業(yè)違規(guī)案例

上文中提到FCPA的違法后果極其嚴(yán)重，那在現(xiàn)實(shí)中企業(yè)的哪些行為會(huì)因觸犯FCPA會(huì)計(jì)條款而被處罰？本文使用兩起與我國相關(guān)的案例說明問題。

3.1 H公司招待費(fèi)違規(guī)記錄案例

H公司是一家總部位于我國香港地區(qū)的跨國公司，因其股票在美國上市，符合FCPA會(huì)計(jì)條款中所指的“證券發(fā)行人”。H公司控股了我國大陸的S公司（持股96%）和N公司（持股70%），雖然S公司和N公司與美國沒有直接關(guān)系，但由于兩公司受H公司控股的關(guān)系，兩公司也屬于FCPA會(huì)計(jì)條款的執(zhí)法對(duì)象。2014年之后，S公司和N公司為獲得政府業(yè)務(wù)采取賄賂方式支出50萬美元。這筆支出被作為招待費(fèi)與差旅計(jì)入H公司的合并報(bào)表。美國執(zhí)法機(jī)構(gòu)在查實(shí)之后，沒收S公司和N公司賄賂所獲得的政府業(yè)務(wù)的收益，并處以巨額罰款。

此案例中，H公司至少存在兩個(gè)方面的明顯過錯(cuò)。第一，兩控股子公司的招待費(fèi)違規(guī)支出問題。我國稅法上對(duì)業(yè)務(wù)招待費(fèi)雖然也有不能用于回扣、賄賂等支出的規(guī)定，但在實(shí)際操作過程中較難把握。但FCPA上對(duì)于所謂賄賂的規(guī)定更為嚴(yán)格，且有準(zhǔn)確定義。此案例中，雖然不能確定S公司和N公司的行為在我國法律上是否屬于合理的業(yè)務(wù)招待，但依據(jù)FCPA肯定是違法的。第二，H公司在合并報(bào)表中隱瞞了賄賂支出。如前所述，雖然不能肯定S公司和N公司在記賬時(shí)將賄賂支出記錄為招待費(fèi)是否合理，但可以肯定的是，H公司在明知自己是FCPA會(huì)計(jì)條款執(zhí)法對(duì)象的前提下，仍然將該筆支出記錄為招待費(fèi)，這是一種故意或者過失的隱瞞行為。

3.2 D集團(tuán)內(nèi)控缺失案例

D集團(tuán)是我國著名的科技企業(yè)，所生產(chǎn)的主要產(chǎn)品在企業(yè)所在領(lǐng)域的國際市場中具有較高市場占有率。2018年，為了優(yōu)化內(nèi)部管理結(jié)構(gòu)，D集團(tuán)對(duì)企業(yè)內(nèi)部進(jìn)行了一系列自我審查。在審查的過程中發(fā)現(xiàn)，企業(yè)在有供應(yīng)商參與決策的“研發(fā)、采購、品質(zhì)控制，乃至銷售、行政、售后”過程中存在腐敗行為，大量人員存在以權(quán)謀私的現(xiàn)象。由于涉及整個(gè)價(jià)值鏈上的腐敗，D集團(tuán)的采購成本要高出合理水平20%以上，部分物料的采購價(jià)格甚至高出市場合理水平2～3倍，由此給企業(yè)帶來的經(jīng)濟(jì)損失超過10億元。在事件查實(shí)后，D集團(tuán)對(duì)涉事人員中涉嫌犯罪的16人移交司法處理，另外開除29人。為杜絕此類案件再次發(fā)生，D集團(tuán)重新設(shè)計(jì)了企業(yè)內(nèi)控機(jī)制。

此案例與H公司招待費(fèi)違規(guī)記錄案例不同，D集團(tuán)是一個(gè)正在申請(qǐng)赴美上市的企業(yè)，換句話說，D集團(tuán)在當(dāng)前還不屬于FCPA會(huì)計(jì)條款的執(zhí)法對(duì)象。但從另一角度講，此案件的曝光是否會(huì)成為D集團(tuán)赴美上市的障礙，如果D集團(tuán)屬于FCPA會(huì)計(jì)條款的執(zhí)法對(duì)象又該如何應(yīng)對(duì)這種內(nèi)部腐敗也值得探討?？梢悦鞔_的是，D集團(tuán)違反了FCPA會(huì)計(jì)條款。根據(jù)FCPA會(huì)計(jì)條款的內(nèi)控要求，企業(yè)的內(nèi)控制度上應(yīng)該設(shè)立有對(duì)交易進(jìn)行批準(zhǔn)的一般性或特定程序，不僅如此，企業(yè)還應(yīng)該有對(duì)交易資產(chǎn)與企業(yè)現(xiàn)有資產(chǎn)進(jìn)行比較的制度。但從案件來看，D集團(tuán)的內(nèi)控機(jī)制并沒有達(dá)到FCPA會(huì)計(jì)條款的要求。

4 結(jié)論與建議

對(duì)我國企業(yè)來說，在參與跨國經(jīng)營的過程中，針對(duì)外國法律法規(guī)進(jìn)行的合規(guī)管理是一個(gè)新生的但又不可避免的事物。本文針對(duì)FCPA會(huì)計(jì)條款進(jìn)行了研究，在討論FCPA會(huì)計(jì)條款的執(zhí)法對(duì)象、處罰行為及違法后果之后，使用兩起與我國相關(guān)的案例考查了FCPA會(huì)計(jì)條款的實(shí)際應(yīng)用。本文認(rèn)為，我國企業(yè)在積極參與跨國經(jīng)營的同時(shí)，應(yīng)該從以下兩點(diǎn)規(guī)避FCPA會(huì)計(jì)條款上規(guī)定的違法行為。

第一，企業(yè)的會(huì)計(jì)記錄應(yīng)該在我國的通用會(huì)計(jì)準(zhǔn)則和FCPA中選擇更為嚴(yán)格的一項(xiàng)作為會(huì)計(jì)記錄標(biāo)準(zhǔn)。首先，作為我國企業(yè)，在會(huì)計(jì)處理時(shí)自然要遵守我國的通用會(huì)計(jì)準(zhǔn)則，然而我國的通用會(huì)計(jì)準(zhǔn)則與FCPA的要求存在差異，當(dāng)我國的通用會(huì)計(jì)準(zhǔn)則與FCPA的要求不一致時(shí)，企業(yè)只能選擇其中更為嚴(yán)格的一項(xiàng)，才能保證既符合我國國內(nèi)的合規(guī)要求，也不構(gòu)成FCPA上規(guī)定的違法行為。為做到這一點(diǎn)，屬于FCPA執(zhí)法對(duì)象的企業(yè)，或者有計(jì)劃地進(jìn)入美國證券市場的企業(yè)應(yīng)該加強(qiáng)相關(guān)財(cái)務(wù)人員的教育。例如，在H公司招待費(fèi)違規(guī)記錄案例中，如果H公司和兩家控股子公司能熟悉FCPA會(huì)計(jì)條款的規(guī)定，便能避免遭到美國執(zhí)法機(jī)構(gòu)的處罰。

第二，企業(yè)在建立符合FCPA會(huì)計(jì)條款的內(nèi)控機(jī)制的基礎(chǔ)上，要主動(dòng)檢舉企業(yè)雇員的不合規(guī)行為。在D集團(tuán)內(nèi)控缺失案例中，D集團(tuán)將涉嫌犯罪的涉事人員移交司法處理，并主動(dòng)更新了企業(yè)的內(nèi)控制度，D集團(tuán)的此做法值得提倡。因?yàn)镕CPA會(huì)計(jì)條款在處罰上具有一個(gè)特點(diǎn)是將企業(yè)違法與個(gè)人違法分而視之，即如果企業(yè)已經(jīng)充分盡到監(jiān)督管理責(zé)任，則當(dāng)違法行為是企業(yè)雇員的個(gè)人行為時(shí)，企業(yè)是可以免于處罰的。正如在此案例中，D集團(tuán)主動(dòng)將涉嫌犯罪的涉事人員交付司法處理，并主動(dòng)更新了存在漏洞的企業(yè)內(nèi)控機(jī)制，即使D集團(tuán)屬于FCPA會(huì)計(jì)條款的執(zhí)法對(duì)象，由于D集團(tuán)妥善的事后處理，也可以在一定程度上減輕企業(yè)層面的責(zé)任。

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