疫情下“以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪”的法解釋學(xué)分析

李曉明

“新冠肺炎”的疫情發(fā)生后，黨中央、國務(wù)院高度重視，習(xí)近平同志強(qiáng)調(diào)“堅(jiān)持運(yùn)用法治思維和法治方式開展疫情防控工作”、“為疫情防控提供有力法治保障”①(1)①習(xí)近平：在“中央全面依法治國委員會(huì)第三次會(huì)議”上的講話，載《人民日?qǐng)?bào)》2020年2月6日，第1版。。2020年2月10日兩高兩部頒布《關(guān)于依法懲治妨害新型冠狀病毒感染肺炎疫情防控違法犯罪的意見》(以下簡(jiǎn)稱《2020意見》)第2條第1項(xiàng)第1款規(guī)定：“故意傳播新型冠狀病毒感染肺炎病原體，具有下列情形之一，危害公共安全的，依照刑法第一百一十四條、第一百一十五條第一款的規(guī)定，以以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪定罪處罰：1.已經(jīng)確診的新型冠狀病毒感染肺炎病人、病原攜帶者，拒絕隔離治療或者隔離期未滿擅自脫離隔離治療，并進(jìn)入公共場(chǎng)所或者公共交通工具的；2.新型冠狀病毒感染肺炎疑似病人拒絕隔離治療或者隔離期未滿擅自脫離隔離治療，并進(jìn)入公共場(chǎng)所或者公共交通工具，造成新型冠狀病毒傳播的?！逼渲?，什么是“已經(jīng)確診的新型冠狀病毒感染肺炎病人”和“新型冠狀病毒感染肺炎疑似病人”，以及何為“公共場(chǎng)所”和“公共交通工具”等，均涉及到罪名的認(rèn)定及其適用。本文從法解釋學(xué)角度歷史性地并結(jié)合當(dāng)前新情況，對(duì)刑法立法及其相關(guān)司法解釋予以系統(tǒng)闡釋和分析。

一、刑法第114、115條規(guī)定的“以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪”及司法解釋

刑法第114條規(guī)定：“放火、決水、爆炸以及投放毒害性、放射性、傳染病病原體等物質(zhì)或者以其他危險(xiǎn)方法危害公共安全，尚未造成嚴(yán)重后果的，處三年以上十年以下有期徒刑?！?第115條規(guī)定：“致人重傷、死亡或者使公私財(cái)產(chǎn)遭受重大損失的，處十年以上有期徒刑、無期徒刑或者死刑。”“過失犯前款罪的，處三年以上七年以下有期徒刑；情節(jié)較輕的，處三年以下有期徒刑或者拘役。”由此可見，“以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪”實(shí)際上是放火罪、決水罪、爆炸罪、投放危險(xiǎn)物質(zhì)罪等“危害公共安全類罪”的一個(gè)兜底罪名，甚至“以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪”本身也愈加成為刑法典中的一個(gè)“最為典型的口袋罪”①(2)①陳興良：《口袋罪的法教義學(xué)分析——以以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪為例》，載《政治與法律》2013年第3期。。

所謂以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪是“指使用放火、決水、爆炸、投放危險(xiǎn)物質(zhì)等危險(xiǎn)性相當(dāng)?shù)钠渌椒ǎ：舶踩男袨??！雹?3)②劉艷紅主編：《刑法學(xué)》(下)，北京大學(xué)出版社2016年版，第37頁。顯然，其侵害的法益是社會(huì)上不特定多數(shù)人之生命、健康、安全和重大財(cái)產(chǎn)利益。從司法實(shí)踐和相關(guān)法律解釋看該罪的行為表現(xiàn)通常有：(1)私設(shè)電網(wǎng)或用電捕魚；(2)邪教人員自焚、爆炸；(3)傳播突發(fā)傳染病病原體或確診病人及疑似病人拒絕接受檢疫、強(qiáng)制隔離或治療；(4)乘客搶奪方向盤、變速桿等操作裝置或襲擊、毆打、拉拽駕駛?cè)藛T等妨害駕駛行為；(5)駕車撞人或肇事后繼續(xù)沖撞；(6)駕駛?cè)藛T與乘客發(fā)生糾紛違規(guī)操作或擅離職守，以及與乘客廝打、互毆危害公共安全的；(7)向人群開槍、向高空拋物等危害公共安全的行為。③(4)③2003年5月14日兩高《關(guān)于辦理妨害預(yù)防、控制突發(fā)傳染病疫情等災(zāi)害的刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》(以下簡(jiǎn)稱《2003解釋》)；2009年9月11日最高法《關(guān)于印發(fā)醉酒駕車犯罪法律適用指導(dǎo)意見及相關(guān)典型案例的通知》；2013年7月19日公安部《關(guān)于公安機(jī)關(guān)處置信訪活動(dòng)中違法犯罪行為適用法律的指導(dǎo)意見》；2017年1月25日兩高《關(guān)于辦理組織、利用邪教組織破壞法律實(shí)施刑事案件適用法律若干問題的解釋》；2019年1月8日兩高一部《關(guān)于依法懲治妨害公共交通工具安全駕駛違法犯罪行為的指導(dǎo)意見》；2019年11月14日最高法《關(guān)于依法妥善審理高空拋物、墜物案件的意見》，《2020意見》等。

(一)《2003解釋》：患有或疑似病人過失造成傳染病傳播的定過失罪

《2003解釋》第1條第1款規(guī)定：“故意傳播突發(fā)傳染病病原體，危害公共安全的，依照刑法第一百一十四條、第一百一十五條第一款的規(guī)定，按照以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪定罪處罰?！庇纱丝梢?，如果“故意傳播突發(fā)傳染病病原體”并“危害公共安全的”，就以“以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪”進(jìn)行認(rèn)定。顯然，這一解釋存在著與刑法第114條“投放危險(xiǎn)物質(zhì)罪”的沖突。即是說依照刑法第114條的規(guī)定，“投放毒害性、放射性、傳染病病原體等物質(zhì)”定“投放危險(xiǎn)物質(zhì)罪”；依照《2003解釋》第1條第1款規(guī)定，“故意傳播突發(fā)傳染病病原體”定“以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪”。誠然，從法解釋學(xué)上講刑法是基本法，具有比司法解釋更高的效力，二者沖突當(dāng)然要執(zhí)行立法而非司法解釋。另外，《2003解釋》是在當(dāng)時(shí)“非典”下出臺(tái)的，或許當(dāng)時(shí)有特殊情況與背景的認(rèn)知，但在今天看來《2003解釋》第1條第1款規(guī)定與刑法第114條規(guī)定之沖突是明顯存在的，尤其針對(duì)當(dāng)今“新冠肺炎”之疫情，司法理應(yīng)回歸到立法原意才是。還有，從法律解釋的罪名適用原理上來講，特殊罪名應(yīng)當(dāng)優(yōu)先于普通罪名或兜底罪名適用，這也是常態(tài)。

《2003解釋》第1條第2款規(guī)定：“患有突發(fā)傳染病或者疑似突發(fā)傳染病而拒絕接受檢疫、強(qiáng)制隔離或者治療，過失造成傳染病傳播，情節(jié)嚴(yán)重，危害公共安全的，依照刑法第一百一十五條第二款的規(guī)定，按照過失以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪定罪處罰?！彼^過失以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪“是指過失使用以失火、決水、爆炸、投放危險(xiǎn)物質(zhì)等危險(xiǎn)性相當(dāng)?shù)钠渌ｋU(xiǎn)方法，致人重傷、死亡或使公私財(cái)產(chǎn)遭受重大損失，危害公共安全的行為?！雹?5)④劉艷紅主編：《刑法學(xué)》(下)，北京大學(xué)出版社2016年版，第38頁。顯然，這就與《2020意見》)第2條第1項(xiàng)第1款所規(guī)定的“拒絕隔離治療或者隔離期未滿擅自脫離隔離治療”的同類情況產(chǎn)生沖突與矛盾。主要表現(xiàn)在：(1)兩個(gè)司法解釋的定罪指向不同，《2003解釋》的定罪指向的是“行為后果”⑤(6)⑤針對(duì)行為后果的定罪大都是“過失犯”，如交通肇事罪，違法交通規(guī)則如逆行、無照駕駛等行為的實(shí)施很難說不是故意，因?yàn)槠涫敲髦鵀橹?，但即便如此出現(xiàn)交通事故也是行為人不愿意追求或看到的，故在我國刑法中針對(duì)此種情況大都認(rèn)定為主觀方面為過失。，即“過失”。而《2020意見》的定罪指向的是“行為主觀方面”，即“故意”。(2)認(rèn)定罪名不同，顯然前者認(rèn)定的是“過失以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪”，而后者認(rèn)定的是“以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪”。從解釋學(xué)的角度講，即便《2003解釋》目前仍未宣布廢止，但《2020意見》畢竟是專門針對(duì)“新冠肺炎”的疫情而下達(dá)的，因此就目前而言必須執(zhí)行后者而非前者，這是毫無疑問的。

如上所述，根據(jù)當(dāng)年的“非典”情況，《2003解釋》第1條第2款將“患有”或“疑似”的突發(fā)性傳染病人實(shí)施的“拒絕接受檢疫、強(qiáng)制隔離或者治療”并“過失造成傳染病傳播”，且“情節(jié)嚴(yán)重”并“危害公共安全的”行為認(rèn)定為“過失以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪”。即是說，一方面“患有”與“疑似”病人不存在區(qū)別，但如上所述，在定罪指向和適用罪名上與《2020意見》規(guī)定的情況具有很大的不同。另一方面拒絕“檢疫”、“隔治”必須“過失造成傳染病傳播”才能構(gòu)成“過失以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪”，然而針對(duì)“故意”造成“傳染病傳播”的情況《2003解釋》并沒有回答。還有一方面《2003解釋》第1條第2款規(guī)定的“過失造成傳染病傳播”必須達(dá)到“情節(jié)嚴(yán)重”的才能構(gòu)成“過失以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪”，而在《2020意見》中并未明確規(guī)定“過失”犯罪。當(dāng)然，這并不影響對(duì)刑法第115條第2款“過失”犯罪規(guī)定的執(zhí)行，《2020意見》雖然沒有明確回答“過失以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪”的問題，但根據(jù)第115條第2款的規(guī)定，在現(xiàn)實(shí)“新冠肺炎”的疫情中還是存在“過失以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪”情形的，只不過是在司法實(shí)踐中如何適用的問題。我主張，既然《2020意見》中沒有回答，不妨優(yōu)先適用《2003解釋》第1條第2款對(duì)“過失”的規(guī)定情形也是可以的，因?yàn)槠洚吘故菍?duì)該罪名“過失”情形的專門解釋。也即在“新冠肺炎”疫情中仍可適用“過失以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪”，只是在具體對(duì)待“確診病例”和“疑似病例”行為人的處理上，以及主觀認(rèn)定的的確認(rèn)上要更加慎重。

(二)《2020意見》：確診或疑似病人拒絕或脫離隔治均可能定故意罪

根據(jù)上述《2020意見》第2條“準(zhǔn)確適用法律，依法嚴(yán)懲妨害疫情防控的各類違法犯罪”第1項(xiàng)第1款的規(guī)定，無論“確診病例”還是“疑似病例”行為人均以“故意”論，也即都被認(rèn)定為“以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪”。當(dāng)然，這里的“確診病例”和“疑似病例”在定罪上是有區(qū)別的。對(duì)于“確診病例”行為人“拒絕隔離治療或者隔離期未滿擅自脫離隔離治療”，只要“進(jìn)入公共場(chǎng)所或者公共交通工具的”即可定罪；而對(duì)于“疑似病例”行為人不僅要“進(jìn)入公共場(chǎng)所或者公共交通工具”，且要“造成新型冠狀病毒傳播”才可定罪，顯然，對(duì)于后者設(shè)置了更加嚴(yán)格或苛刻的入罪條件，這是應(yīng)當(dāng)引起高度重視的。

那么，究竟何為“確診病例”抑或“疑似病例”呢？下面進(jìn)行分述。

“疑似病例”通常是指生命體征(如體溫)、外表癥狀等與某疾病相似，即根據(jù)某傳染病的癥狀和流行病學(xué)史的臨床診斷，而沒有進(jìn)行實(shí)驗(yàn)室檢查。根據(jù)此次疫情病毒的傳播狀況，以及2020年3月4日國家衛(wèi)健委發(fā)布的《新型冠狀病毒肺炎診療方案(試行第七版)》第5條第1項(xiàng)關(guān)于“疑似病例”的界定：“有流行病學(xué)史的任何1條且符合臨床表現(xiàn)任意2條或無明確流行病學(xué)史但符合臨床表現(xiàn)3條者為‘疑似病例’： 1.流行病學(xué)史：(1)發(fā)病前14天內(nèi)有武漢市及周邊地區(qū)，或其他有病例報(bào)告社區(qū)的旅行史或居住史；(2)發(fā)病前14天內(nèi)與新型冠狀病毒感染者(核酸檢測(cè)陽性者)有接觸史；(3)發(fā)病前14天內(nèi)曾接觸過來自武漢市及周邊地區(qū)，或來自有病例報(bào)告社區(qū)的發(fā)熱或有呼吸道癥狀的患者；(4)聚集性發(fā)病(2周內(nèi)在小范圍如家庭、辦公室、學(xué)校班級(jí)等場(chǎng)所，出現(xiàn)2例及以上發(fā)熱和/或呼吸道癥狀的病例)。2.臨床表現(xiàn)：(1)發(fā)熱和/或呼吸道癥狀； (2)具有上述新型冠狀病毒肺炎影像學(xué)特征；(3) 發(fā)病早期白細(xì)胞總數(shù)正?；蚪档停馨图?xì)胞計(jì)數(shù)正?；驕p少?！?/p>

“確診病例”通常是指出現(xiàn)與某種傳染病的臨床癥狀并具有流行性病學(xué)史，同時(shí)還有一定的實(shí)驗(yàn)室檢測(cè)結(jié)果者或病患者。根據(jù)此次疫情病毒的傳播狀況，以及2020年3月4日國家衛(wèi)健委發(fā)布的《新型冠狀病毒肺炎診療方案(試行第七版)》第5條第2項(xiàng)關(guān)于“確診病例”的界定：“‘疑似病例’同時(shí)具備以下病原學(xué)或血清學(xué)證據(jù)之一者為‘確診病例’：1.實(shí)時(shí)熒光RT-PCR檢測(cè)新型冠狀病毒核酸陽性；2.病毒基因測(cè)序，與已知的新型冠狀病毒高度同源；3.血清新型冠狀病毒特異性IgM抗體和IgG抗體陽性；血清新型冠狀病毒特異性IgG抗體由陰性轉(zhuǎn)為陽性或恢復(fù)期較急性期4倍及以上升高?！?/p>

誠然，由于此次疫情發(fā)現(xiàn)的“冠狀病毒”是新種類，加之疫情緊急和突然，對(duì)其認(rèn)識(shí)是一個(gè)不斷變化的過程。因此，自疫情爆發(fā)以來截止目前國家衛(wèi)健委發(fā)布了“新型冠狀病毒肺炎診療方案”共七個(gè)版本。國家衛(wèi)健委第一個(gè)版本是1月16日(1月24日《湖北省新型冠狀病毒感染的肺炎診療方案(試行第一版)》)，第二個(gè)版本是1月14日，第三個(gè)版本是1月22日，第四個(gè)版本是1月27日，第五個(gè)版本是2月3日，第六個(gè)版本是2月18日，第七個(gè)版本是3月4日。之所以作此統(tǒng)計(jì)，是因?yàn)椴煌瑫r(shí)間或版本對(duì)于“疑似病例”和“確診病例”的結(jié)論是完全不同的，正因?yàn)椴煌瑫r(shí)間段醫(yī)院所使用的版本不同，故就應(yīng)該按照不同時(shí)間、不同版本和不同醫(yī)院所確認(rèn)的病人的結(jié)論為準(zhǔn)。當(dāng)然，具體情況或許是更加復(fù)雜的，所以應(yīng)依據(jù)每個(gè)病人所在醫(yī)院的具體情況及其結(jié)論來認(rèn)定。

尤其要注意國家衛(wèi)健委2020年2月18日發(fā)布的《新型冠狀病毒肺炎診療方案(試行第六版)》與此前地方(尤其是湖北)的標(biāo)準(zhǔn)不同問題。作為重災(zāi)區(qū)的湖北有1月24日《湖北省新型冠狀病毒感染的肺炎診療方案(試行第一版)》及其地方標(biāo)準(zhǔn)，以及作為主要災(zāi)區(qū)的浙江有2020年2月1日《新型冠狀病毒感染的肺炎診療方案(浙江臨床經(jīng)驗(yàn)版第一版)》及其地方標(biāo)準(zhǔn)的存在等，在認(rèn)定時(shí)究竟是按照國家衛(wèi)健委的標(biāo)準(zhǔn)來確定還是按照地方標(biāo)準(zhǔn)來確定？這確實(shí)是執(zhí)法與司法的一個(gè)難題。從客觀性與公正性上講，第六版本之前的“疑似病例”和“確診病例”無論地方標(biāo)準(zhǔn)還是國家標(biāo)準(zhǔn)均應(yīng)認(rèn)可，尤其應(yīng)以病人所在醫(yī)院當(dāng)時(shí)的“病歷”或出具的“診斷結(jié)論”為準(zhǔn)，否則極易引起混亂。

另外要注意《新型冠狀病毒肺炎診療方案(試行第六版)》第8條規(guī)定的“解除隔離標(biāo)準(zhǔn)需滿足以下4個(gè)條件”：“1.體溫恢復(fù)正常3天以上；2.呼吸道癥狀明顯好轉(zhuǎn)；3.肺部影像學(xué)顯示急性滲出性病變明顯吸收好轉(zhuǎn)；4.連續(xù)兩次呼吸道標(biāo)本核酸檢測(cè)陰性(采樣時(shí)間至少間隔1天)。”在認(rèn)定“疑似病例”和“確診病例”時(shí)，不僅要依據(jù)病人所在醫(yī)院出具的“診斷病歷”或“診斷證明”，還要參照這些“隔離”的實(shí)質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行案情核定。

當(dāng)然2020年3月4日之后，由于國家衛(wèi)健委發(fā)布的《新型冠狀病毒肺炎診療方案(試行第七版)》中有更加明確或成熟的“疑似病例”和“確診病例”標(biāo)準(zhǔn)，故通常應(yīng)執(zhí)行國家標(biāo)準(zhǔn)。當(dāng)然，具體到每一個(gè)病人使用的是何種標(biāo)準(zhǔn)就應(yīng)按何種標(biāo)準(zhǔn)認(rèn)定，尤其應(yīng)按照病人所在醫(yī)院及其病歷記載為準(zhǔn)，這樣不僅便于操作而且相對(duì)公平。如果病人同時(shí)具有兩個(gè)標(biāo)準(zhǔn)的結(jié)論或者兩個(gè)標(biāo)準(zhǔn)發(fā)生沖突，建議從有利于被告出發(fā)，執(zhí)行對(duì)被告有利的標(biāo)準(zhǔn)。

由于這些不同的時(shí)間、版本及不同的標(biāo)準(zhǔn)，有可能導(dǎo)致在司法活動(dòng)中要按照不同時(shí)期所確定的“疑似病例”和“確診病例”來執(zhí)行，在具體操作上尤其應(yīng)重視以病人所在醫(yī)院或診治部門給出的“醫(yī)學(xué)結(jié)論”為準(zhǔn)，要盡可能地給當(dāng)事人一個(gè)公平和公正的結(jié)論。值得關(guān)注的還有一個(gè)問題，這就是2020年2月3日國家衛(wèi)健委發(fā)布的《新型冠狀病毒肺炎診療方案(試行第五版)》中除“確診病例”和“疑似病例”外，在湖北地區(qū)新增了“臨床診斷病例”。具體是指“疑似病例具有肺炎影像學(xué)特征者。”也就是說，“臨床診斷病例”就是實(shí)驗(yàn)室還沒有最終確診，也即尚未查到核酸檢測(cè)陽性的檢驗(yàn)報(bào)告，只是從肺炎影像學(xué)的特征和臨床癥狀看像“新冠肺炎”的病例。此種情況下，應(yīng)當(dāng)將“臨床診斷病例”視為“疑似病例”對(duì)待，而不能認(rèn)定為“確診病例”，因?yàn)檫@涉及各自不同的入罪標(biāo)準(zhǔn)問題。當(dāng)然，近期“新冠肺炎”檢測(cè)治療實(shí)踐中又出現(xiàn)了“無癥狀病例”的問題，我們認(rèn)為，“無癥狀病例”在未被檢測(cè)認(rèn)定為“陽性”之前，既非“確診病例”也非“疑似病例”，然而在被檢測(cè)認(rèn)定為“陽性”之后就應(yīng)認(rèn)定為“確診病例”。

綜上所述，對(duì)于“確診病例”而言，“以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪”基本上是行為犯，即只要實(shí)施了拒絕“檢疫”、“隔治”且“進(jìn)入公共場(chǎng)所或者公共交通工具”的即可定罪。而就“疑似病例”而言，“以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪”有可能是結(jié)果犯，因?yàn)楦鶕?jù)《2020意見》第2條第1項(xiàng)第1款的規(guī)定，不僅要求拒絕“檢疫”、“隔治”和“進(jìn)入公共場(chǎng)所或者公共交通工具”，而且要求必須“造成新型冠狀病毒傳播”才可成立犯罪。至于“過失以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪”，則根據(jù)《2003解釋》第1條第2款的規(guī)定，也必須“過失造成傳染病傳播”才可定罪，等等這些具體標(biāo)準(zhǔn)需要在司法實(shí)踐中予以認(rèn)真把握和執(zhí)行。

二、“以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪”與其他相關(guān)罪名的關(guān)聯(lián)性以及區(qū)別

《2020意見》涉及的罪名多達(dá)33個(gè)，但與疫情傳播直接相關(guān)的罪名只有兩個(gè)，一是刑法第114、115條規(guī)定的“以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪”，二是刑法第330條規(guī)定的“妨害傳染病防治罪”。當(dāng)然，刑法第114、115條所涉及的“投放危險(xiǎn)物質(zhì)罪”在行為手段上也與“以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪”有交際性，刑法第330條所涉及的“妨害傳染病防治罪”更是在行為人群范圍上與“以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪”有銜接性，刑法第360條規(guī)定的“傳播性病罪”在行為對(duì)象上與“以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪”有可比性，刑法第331條規(guī)定的“傳染病菌種、毒種擴(kuò)散罪”在犯罪主體上與“以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪”有區(qū)分性，刑法第133條之一規(guī)定的“危險(xiǎn)駕駛罪”在罪征上與“以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪”有交叉性等，下面將分別討論這些罪名及其相互間的關(guān)聯(lián)與區(qū)別。

(一)與“投放危險(xiǎn)物質(zhì)罪”的區(qū)別：行為特征前者“傳播”后者“投放”

實(shí)事求是地講，刑法第114條只規(guī)定了“以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪”的行為性質(zhì)，并未規(guī)定具體的行為結(jié)構(gòu)方式，導(dǎo)致“其他危險(xiǎn)方法”的“兜底”內(nèi)容沒能予以限定，這當(dāng)然與“罪刑法定原則”的要求是不匹配的。但從法解釋學(xué)原理看，應(yīng)當(dāng)堅(jiān)持相當(dāng)性原則或同類解釋原則，也即應(yīng)當(dāng)與放火、決水、爆炸、投放危險(xiǎn)物質(zhì)等行為方式及其危險(xiǎn)性程度具有相當(dāng)性，否則不能輕易入罪。一方面根據(jù)相當(dāng)性或同類解釋原則，“以其他危險(xiǎn)方法”必須與前面所列舉的行為在性質(zhì)、危險(xiǎn)程度與規(guī)模上一致；另一方面根據(jù)該罪所處地位，“以其他危險(xiǎn)方法”只能是刑法第114條的“兜底”，而不能成為第二章整個(gè)“危害公共安全罪”類罪的“兜底”。罪名之間的區(qū)分原則是，“如果某種行為符合其他已有明確規(guī)定的罪名或成立要件，就應(yīng)當(dāng)盡量認(rèn)定為其他類型的犯罪，而不宜認(rèn)定為‘以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪’”。①(7)①參見張明楷：《刑法學(xué)》(第2版)，法律出版社2003年版，第545頁。另外，根據(jù)刑法第114條和相關(guān)司法解釋的規(guī)定，只要行為人實(shí)施了司法解釋明確規(guī)定的“其他危險(xiǎn)方法”，即便尚未造成嚴(yán)重后果，也應(yīng)成立“以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪”的既遂。這是因?yàn)?，一是根?jù)刑法第114條的規(guī)定，該罪是行為犯；二是刑法第115條的規(guī)定是結(jié)果加重犯，也即如果致人重傷、死亡或者使公私財(cái)產(chǎn)遭受重大損失，則應(yīng)按該罪的損害結(jié)果加重處罰。至于“以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪”的未遂，從刑法解釋學(xué)的理論看不應(yīng)當(dāng)存在實(shí)行終了的未遂，如果已實(shí)行終了也就足以危及不特定多人的生命、健康或安全，且這種危險(xiǎn)一旦發(fā)生損害是十分巨大的，甚至難以彌補(bǔ)或不可逆轉(zhuǎn)，故行為無論是否真正引起損害結(jié)果的發(fā)生都應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為既遂。因此，“以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪”的未遂只能發(fā)生在行為人的行為尚未實(shí)行終了的時(shí)間段，即只有在該時(shí)間段才有可能出現(xiàn)未遂。

所謂投放危險(xiǎn)物質(zhì)罪“是指故意投放毒害性、放射性、傳染病病原體等物質(zhì)，危害公共安全的行為?！雹?8)②李曉明著：《刑法學(xué)分論》，北京大學(xué)出版社2017年版，第142頁。依據(jù)刑法第114、115條第1款的規(guī)定，“尚未造成嚴(yán)重后果的處3年以上10年以下有期徒刑”，“致人重傷、死亡或者使公私財(cái)產(chǎn)遭受重大損失的處10年以上有期徒刑、無期徒刑或者死刑。”當(dāng)然，刑法第115條第2款還規(guī)定有“過失投放危險(xiǎn)物質(zhì)罪”，“是指由于行為人的過失而置放毒害性、放射性、傳染病病原體等物質(zhì)或者以其他危險(xiǎn)方法致人重傷、死亡或者使公私財(cái)產(chǎn)遭受重大損失，危害公共安全的行為?！雹?9)③李曉明著：《刑法學(xué)分論》，北京大學(xué)出版社2017年版，第143頁。處3至7年有期徒刑，情節(jié)較輕的處3年以下有期徒刑或者拘役。

顯然，兩罪的關(guān)聯(lián)性表現(xiàn)在具體的行為手段上有交際。一方面，雖然“以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪”的行為手段是“傳播”，而“投放危險(xiǎn)物質(zhì)罪”的行為手段是“投放”，但客觀地講，“投放”本身就是一種重要的傳播方式，不僅行為上在客觀地傳播，而且主觀上也在追求傳播的目的。①(10)①這種情形不僅表現(xiàn)在“以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪”與“投放危險(xiǎn)物質(zhì)罪”上，而且表現(xiàn)在“生產(chǎn)、銷售有毒、有害食品罪”與“投放危險(xiǎn)物質(zhì)罪”上。具體表現(xiàn)為，在生產(chǎn)、銷售的食品中摻入有毒、有害的物質(zhì)，實(shí)際上也是一種“投放”行為，危害的都是公共安全，只是該種行為已有另一種獨(dú)立的罪名。另一方面，顯然兩罪都同樣存在“故意”和“過失”兩種主觀心態(tài)，即均屬于“復(fù)合式罪過形式”的成立要件，可以說這些均是兩罪關(guān)聯(lián)性的主要表現(xiàn)。

至于兩罪的區(qū)別也是十分明顯的，尤其在疫情下主要表現(xiàn)為：一是在具體的行為方式與手段上，“以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪”在疫情下，無論是故意還是過失，均具體表現(xiàn)為“傳播”；而“投放危險(xiǎn)物質(zhì)罪”不僅在疫情下，甚至在平時(shí)也都表現(xiàn)為“投放”。另外就文意解釋而言，“投放”本身更多表現(xiàn)為“故意”心態(tài)，很少或難以解釋為“過失”投放，因?yàn)椤巴丁北旧砭褪敲髦鵀橹?，顯然是一種“故意”心理，而非“過失”心理。二是在疫情的特定環(huán)境下，客觀地講，“以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪”中的“拒絕隔離”是故意行為，但相對(duì)于其造成“傳播”的結(jié)果而言，多數(shù)人的確又是持“過失”心理，因?yàn)闊o論如何造成對(duì)他人的“傳染”是絕大多數(shù)行為人所不愿意看到的，一般也是不愿意追求的。但相對(duì)于“投放危險(xiǎn)物質(zhì)罪”而言，如上所述，很難想象既然“投放”又說是“過失”或最終認(rèn)定其為“過失”，似乎邏輯上難以講通。

(二)與“妨害傳染病防治罪”的區(qū)別：“確診”“疑似”外的其他人群

《2020意見》第2條第1項(xiàng)第2款規(guī)定：“其他拒絕執(zhí)行衛(wèi)生防疫機(jī)構(gòu)依照傳染病防治法提出的防控措施，引起新型冠狀病毒傳播或者有傳播嚴(yán)重危險(xiǎn)的，依照刑法第三百三十條的規(guī)定，以妨害傳染病防治罪定罪處罰?！迸c“以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪”相比，“妨害傳染病防治罪”的行為主體是除“確診病例”和“疑似病例”外“拒絕執(zhí)行防控措施”的其他人群，只要因此“引起新型冠狀病毒傳播”或者“有傳播嚴(yán)重危險(xiǎn)的”均可能定罪。

根據(jù)刑法第330條的規(guī)定，所謂妨害傳染病防治罪“是指違反傳染病防治的規(guī)定，引起甲類傳染病傳播或者有傳播嚴(yán)重危險(xiǎn)的行為，侵犯法益為國家對(duì)傳染病防治之正常管理活動(dòng)?！雹?11)②李曉明著：《刑法學(xué)分論》，北京大學(xué)出版社2017年版，第334頁。處三年以下有期徒刑或者拘役，后果特別嚴(yán)重的處3年以上7年以下有期徒刑。

顯然，兩罪的關(guān)聯(lián)性表現(xiàn)在具體的行為人群范圍上有銜接。一方面如上所述，根據(jù)《2020意見》第2條第1項(xiàng)的規(guī)定，前者是“確診”和“疑似”病人拒絕“檢疫”或“隔治”的人群，后者是除此之外“拒絕”“防控措施”的人群。而且根據(jù)《2020意見》第2條第1項(xiàng)第2款和刑法第330條的規(guī)定，在行為上均表現(xiàn)出“拒絕”疫情“防控措施”。另一方面，兩罪在主觀上均屬于“復(fù)合式罪過形式”的成立要件，也即既有可能是故意也有可能是過失，均可以構(gòu)成本罪。盡管在此問題上學(xué)界存在爭(zhēng)論③(12)③張明楷教授認(rèn)為，本罪為故意犯罪。張明楷著：《刑法學(xué)》(第五版)，法律出版社2016年版，第1120頁。葉峰先生認(rèn)為，本罪系過失犯罪。葉峰主編：《刑法新罪名通論》，中國法制出版社1997年版，第266頁。最高檢研究室副主任李文峰先生認(rèn)為，本罪的主觀方面是混合過錯(cuò)。李文峰：《準(zhǔn)確適用妨害傳染病防治罪依法嚴(yán)懲抗拒疫情防控措施犯罪》，載《檢察日?qǐng)?bào)》2020年2月12日，第3版。，但“妨害傳染病防治罪”不可能完全排除“故意”的可能性。還有一方面，根據(jù)《中華人民共和國傳染病防治法》(以下簡(jiǎn)稱《傳染病防治法》)第3條和《中華人民共和國國家衛(wèi)生健康委員會(huì)公告2020年第1號(hào)》(以下簡(jiǎn)稱《2020年1號(hào)公告》)第1條的規(guī)定，“將新型冠狀病毒感染的肺炎納入《中華人民共和國傳染病防治法》規(guī)定的乙類傳染病，并采取甲類傳染病的預(yù)防、控制措施。”由此可見，同2003年的“非典”一樣，在此次疫情下，兩罪涉及的“新冠肺炎”也屬于刑法對(duì)“甲類傳染病”的管控范圍，可謂是于法有據(jù)。

兩罪的區(qū)別主要表現(xiàn)在：一是兩罪的類罪名所侵害的法益完全不同，前者是“社會(huì)公共安全”，而后者是“社會(huì)管理活動(dòng)”，也即二者根本不屬于同一類罪。二是兩罪行為主體的人群范圍不同，如上述前者是“確診”和“疑似”病例人群，而后者是此外的“其他人群”。三是兩罪的主觀方面不同，前者屬于“復(fù)合式罪過形式”，既可能是故意也可能是過失。而后者按照傳統(tǒng)刑法教科書的觀點(diǎn)，只能由過失構(gòu)成，當(dāng)然對(duì)此目前學(xué)界爭(zhēng)議甚大。四是最終的量刑輕重也不盡相同，前者最高可判處死刑，而后者最高只有7年有期徒刑。

近期我國“新冠肺炎”的“輸入型”病例猛增，由于境外輸入“病例”或“人群”的復(fù)雜性以及不可控性，也相應(yīng)給執(zhí)法與司法帶來許多困惑和難度。大致有這樣一些種類：一是“確診病例”如果瞞報(bào)或拒絕“檢疫”或“隔治”，并“進(jìn)入公共場(chǎng)所或者公共交通工具”，當(dāng)然以“以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪”定罪量刑。二是“疑似病例”如果瞞報(bào)或拒絕“檢疫”或“隔治”，并“進(jìn)入公共場(chǎng)所或者公共交通工具”且“造成新型冠狀病毒傳播”的，也當(dāng)然應(yīng)以“以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪”定罪量刑。三是“確診”和“疑似”以外的無癥狀病毒攜帶者或來自“疫區(qū)”者，如果瞞報(bào)旅居或“拒絕執(zhí)行衛(wèi)生防疫機(jī)構(gòu)依照傳染病防治法提出的防控措施”，并“引起新型冠狀病毒傳播或者有傳播嚴(yán)重危險(xiǎn)的”，應(yīng)以“妨害傳染病防治罪”定罪量刑。誠然，“疑似病例”和“確診病例”在構(gòu)罪標(biāo)準(zhǔn)與條件上是有一定區(qū)別的，前者不僅“進(jìn)入公共場(chǎng)所或者公共交通工具”且要求達(dá)到“造成新型冠狀病毒傳播的”才能成立犯罪，而后者只要“有傳播嚴(yán)重危險(xiǎn)的”即可成立犯罪。

另外值得關(guān)注的是，2020年6月28日提請(qǐng)第十三屆全國人大常委會(huì)第20次會(huì)議審議的《刑法修正案(十一)草案》第21條對(duì)原刑法第330條第1款進(jìn)行了修改。其中將第1款中“引起甲類傳染病傳播或者有傳播嚴(yán)重危險(xiǎn)的”修改為“引起甲類傳染病以及依法確定采取甲類傳染病預(yù)防、控制措施的傳染病傳播或者有傳播嚴(yán)重危險(xiǎn)的”，而且增加了第1款第4項(xiàng)的內(nèi)容“(四)出售、運(yùn)輸疫區(qū)中被傳染病病原體污染或者可能被傳染病病原體污染的物品,未進(jìn)行消毒處理的”，又將原來的第1款第4項(xiàng)“(四)拒絕執(zhí)行衛(wèi)生防疫機(jī)構(gòu)依照傳染病防治法提出的預(yù)防、控制措施的”修改為第5項(xiàng)“(五)拒絕執(zhí)行縣級(jí)以上人民政府、疾病預(yù)防控制機(jī)構(gòu)依照傳染病防治法提出的預(yù)防、控制措施的?！憋@然，這些修改或許不會(huì)對(duì)生效前的相關(guān)行為有“追溯既往”的可能，畢竟是以直接立法的形式規(guī)制了類似此次“新冠肺炎”疫情的“傳染病”及其相關(guān)“預(yù)防、控制措施”的不法行為，將原來的“衛(wèi)生防疫機(jī)構(gòu)”修改為“縣級(jí)以上人民政府、疾病預(yù)防控制機(jī)構(gòu)”，使得刑法措辭更加嚴(yán)密、措施更加得當(dāng)。顯然，這些都對(duì)“妨害傳染病防治罪”的完善與執(zhí)行創(chuàng)造了有利條件。不過，其中的“依法確定采取甲類傳染病預(yù)防、控制措施的傳染病”的表述，對(duì)入罪的“傳染病”的認(rèn)定有一點(diǎn)微妙變化。也就是說，今后即便是尚未確診的“傳染病”，只要被“依法確定”即可入罪。

(三)與“傳播性病罪”的區(qū)別：前者傳播“病毒”而后者傳播“性病”

根據(jù)刑法第360條的規(guī)定，所謂傳播性病罪是指明知自己患有梅毒、淋病等嚴(yán)重性病而賣淫、嫖娼的行為。由此可見，傳播性病的行為方式只能是賣淫、嫖娼兩種。然而，一方面除賣淫、嫖娼外，用其他方式傳播性病如通奸、強(qiáng)奸或在公共浴池洗澡以及同性戀性行為等將性病傳染予他人的行為該如何定罪？另一方面，除梅毒、淋病外，傳播“艾滋病”又如何定罪？根據(jù)2017年7月21日兩高《關(guān)于辦理組織買淫、強(qiáng)迫、引誘、容留、介紹賣淫刑事案件適用法律若干問題的解釋》第12條規(guī)定：“明知自己患有艾滋病或者感染艾滋病病毒而賣淫、嫖娼的，依照刑法第三百六十條的規(guī)定，以傳播性病罪定罪，從重處罰?！薄熬哂邢铝星樾沃?，致使他人感染艾滋病病毒的，認(rèn)定為刑法第九十五條第三項(xiàng)‘其他對(duì)于人身健康有重大傷害’所指的‘重傷’，依照刑法第二百三十四條第二款的規(guī)定，以故意傷害罪定罪處罰： (一)明知自己感染艾滋病病毒而賣淫、嫖娼的；(二)明知自己感染艾滋病病毒，故意不采取防范措施而與他人發(fā)生性關(guān)系的。”同樣是傳播“傳染病”的，該罪與前述的“以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪”，甚至“妨害傳染病防治罪”又是什么關(guān)系呢？這里作如下分析。

首先，“以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪”與“傳播性病罪”的關(guān)聯(lián)性。如上所述，二者在行為對(duì)象上具有可比性。二者的聯(lián)系是都具有傳染“傳染病”的行為，只不過前者傳染的是流行疫情的傳染病，后者傳染的是“性病”。二者的區(qū)別主要表現(xiàn)在：(1)兩罪的行為對(duì)象或人群范圍不同，前者大都是不特定人，既包括親密接觸的家人、朋友等個(gè)體，也包括公共場(chǎng)所的不特定人群；后者除個(gè)別情況外(如公共浴室)，傳播對(duì)象大都是與自己發(fā)生性關(guān)系或淫亂關(guān)系的特定對(duì)象。(2)兩罪行為人的主觀罪過不完全相同，前者既可以是故意也可以是過失，而后者只能是故意，而且是直接故意。(3)兩罪的量刑不同，前者最高是有無期徒刑或死刑，后者只有5年以下有期徒刑、拘役或者管制。

其次，“妨害傳染病防治罪”與“傳播性病罪”的關(guān)聯(lián)性。如上所述，二者的聯(lián)系是都具有傳播“傳染病”的行為，只不過前者傳播的是流行疫情傳染病，而后者傳播的是“性病”。二者的區(qū)別主要表現(xiàn)在：(1)兩罪的行為對(duì)象或人群范圍不同，前者大都是不特定人，既包括親密接觸的家人、朋友等個(gè)體，也包括公共場(chǎng)所的不特定人群；而后者除個(gè)別情況外(如公共浴室)，傳播的對(duì)象大都是與自己發(fā)生性關(guān)系或淫亂關(guān)系的特定對(duì)象。(2)兩罪行為人的主觀罪過不同，前者是過失犯罪，而后者是故意犯罪。(3)兩罪的量刑不同，前者最高是7年有期徒刑，而后者是5年以下有期徒刑、拘役或者管制。

(四)與“傳染病菌種、毒種擴(kuò)散罪”的區(qū)別：前者是一般主體后者是特殊主體

根據(jù)刑法第331條的規(guī)定，傳染病菌種、毒種擴(kuò)散罪“是指從事實(shí)驗(yàn)、保藏、攜帶、運(yùn)輸傳染病菌種、毒種的人員違反國務(wù)院衛(wèi)生行政部門的有關(guān)規(guī)定，造成傳染病菌種、毒種擴(kuò)散，后果嚴(yán)重的行為。”①(13)①劉艷紅主編：《刑法學(xué)》(下)，北京大學(xué)出版社2016年版，第402頁。構(gòu)成犯罪的處3年以下有期徒刑或者拘役，后果特別嚴(yán)重的3至7年有期徒刑。然而，該罪與前述的“以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪”是什么關(guān)系呢？

首先我們看“以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪”與“傳染病菌種、毒種擴(kuò)散罪”的關(guān)聯(lián)性，主要表現(xiàn)在：(1)二者都具有傳染“病毒”的行為，只不過前者傳染的是疫情傳染病，而后者傳染的是“病菌種、毒種”。(2)兩罪的行為對(duì)象都是不特定的對(duì)象或人群，即在公共場(chǎng)所或?qū)嶒?yàn)、保藏、攜帶、運(yùn)輸?shù)倪^程中造成病毒傳播或擴(kuò)散的人群。二者的區(qū)別主要表現(xiàn)在：(1)二者的犯罪主體不同，前者要求是一般主體，后者顯然是特殊主體，也即只有那些從事實(shí)驗(yàn)、保藏、攜帶運(yùn)輸傳染病菌種、毒種的工作人員才能構(gòu)成本罪。(2)兩罪在主觀上的要求不同，前者是故意犯罪，而后者是過失犯罪。(3)兩罪的量刑不同，前者最高是有無期徒刑或死刑，后者只有7年以下有期徒刑。

(五)與“危險(xiǎn)駕駛罪”的區(qū)別：前者系行為實(shí)害犯后者系行為危險(xiǎn)犯

根據(jù)刑法第133條之一的規(guī)定，危險(xiǎn)駕駛罪“是指在道路上駕駛機(jī)動(dòng)車危害公共安全的行為?！雹?14)②劉艷紅主編：《刑法學(xué)》(下)，北京大學(xué)出版社2016年版，第64頁。顯然，危險(xiǎn)駕駛行為實(shí)際上是對(duì)公共安全法益存在的一種潛在威脅，實(shí)際上只是一種可能存在的危險(xiǎn)狀態(tài)，未必就一定造成危害公共安全的結(jié)果發(fā)生。根據(jù)2013年12月18日兩高一部《關(guān)于辦理醉酒駕駛機(jī)動(dòng)車刑事案件適用法律若干問題的意見》第1、2條的規(guī)定，“醉酒駕駛”的血液酒精含量達(dá)到80毫克/100毫升以上的即構(gòu)成該罪，血液酒精含量達(dá)到200毫克/100毫升以上的將從重處罰。

“以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪”與“危險(xiǎn)駕駛罪”的關(guān)聯(lián)性表現(xiàn)在：(1)兩者在罪征上具有交叉性，都具有危害“公共安全”的行為，而且有駕駛車輛危害公共安全的行為交叉。(2)兩者的行為對(duì)象均是不特定的對(duì)象或人群。(3)兩者在針對(duì)疫情的考量上屬“行為犯”或“危險(xiǎn)犯”，即只要實(shí)施這種行為或存在一定的危險(xiǎn)狀態(tài)就構(gòu)成犯罪，如果實(shí)際造成損害則加重處罰或認(rèn)定更重的罪名予以處罰。(4)兩者似乎還有一種競(jìng)合關(guān)系。如果行為人在傳播病毒或“酒駕”過程中行為性質(zhì)或犯意轉(zhuǎn)化，即一開始是過失傳播病毒或酒后駕駛，后來轉(zhuǎn)為故意傳播病毒或者進(jìn)行追逐競(jìng)駛等危險(xiǎn)行為，說明行為人實(shí)施的并非一個(gè)行為而是前后兩個(gè)行為，而前一個(gè)行為成立危險(xiǎn)駕駛罪，后一個(gè)行為成立以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪，且兩罪有可能數(shù)罪并罰。當(dāng)然，如果行為人一開始就有危害公共安全的心理，并實(shí)施了可能造成不特定多數(shù)人的重大傷亡或者財(cái)產(chǎn)損失的危險(xiǎn)行為，則只能成立以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪。

二者的區(qū)別主要表現(xiàn)在：(1)兩罪在針對(duì)“駕駛行為”考量上“行為犯”的種類不同，前者實(shí)施的是實(shí)害行為，而后者實(shí)施的是危險(xiǎn)行為。對(duì)于前者而言必須是駕駛車輛“橫沖直撞”，甚至造成了人群或車輛的一定損失才能構(gòu)成“以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪”。而對(duì)于后者來說只要實(shí)施了“酒駕”行為，是否真正造成了實(shí)際損害的后果并不影響定罪，也即不需要實(shí)害結(jié)果的出現(xiàn)。當(dāng)然在具體案件中，不僅要實(shí)質(zhì)性地判斷行為人的行為是否具有危害公共安全的危險(xiǎn)，而且還要具體判斷該危險(xiǎn)行為是否足以造成或危害到公共安全。比如雖然喝了酒，但在漫無邊際的沙漠道路上駕駛，幾乎一個(gè)人員或車輛都碰不到，這樣的情形很難認(rèn)定為“危險(xiǎn)駕駛罪”，當(dāng)然或許可能造成自身的車毀人亡，但此種情況能否確定為危害公共安全也應(yīng)另當(dāng)別論。因此，該罪要具體判斷“酒駕”是否對(duì)對(duì)不特定多數(shù)人之人身及財(cái)產(chǎn)安全造成重大危險(xiǎn)的狀態(tài)？這當(dāng)然就需要綜合考慮涉案車輛的行駛、車況、路況、酒駕的時(shí)間、事發(fā)路段的行人及車流量等具體狀況，以及可能造成的危害后果等具體危險(xiǎn)狀況或風(fēng)險(xiǎn)。(2)兩罪行為人的主觀罪過不完全相同，前者既可以是故意也可以是過失，即屬于“復(fù)合式罪過形式”，而后者只能是故意犯罪。(3)兩罪的刑罰不同，前者最高有無期徒刑或死刑，后者只是拘役并處罰金。所以，兩罪具有許多方面的不同。

三、“以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪”的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)及其與行政處罰的銜接

以上分析了刑法第114、115條的立法規(guī)定及相關(guān)司法解釋，包括立法與司法解釋出臺(tái)的背景及其對(duì)比，以及與相關(guān)罪名的關(guān)聯(lián)性和區(qū)別。實(shí)際上，作為兜底罪名，在具體認(rèn)定上理應(yīng)最大程度地“謙抑”或“限縮”。正像陳興良教授所指出的那樣，“應(yīng)以同類解釋規(guī)則嚴(yán)格限縮以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪等口袋罪的適用，以堅(jiān)守罪刑法定原則的邊界。”①(15)①陳興良：《口袋罪的法教義學(xué)分析——以以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪為例》，載《政治與法律》2013年第3期。也就是說，由于“口袋罪”自身的擴(kuò)張性，有可能傷及無辜或處罰過嚴(yán)。故應(yīng)嚴(yán)格把握入罪的限制性標(biāo)準(zhǔn)，可定可不定的盡量不定，可用行政處罰處理的盡量不用刑罰處理，并在此基礎(chǔ)上處理好刑罰與行政處罰的有效銜接問題。

(一)以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪的核心標(biāo)準(zhǔn)：公共場(chǎng)所和公共交通工具

如上所述，根據(jù)《2020意見》第2條第1項(xiàng)第1款規(guī)定，無論“確診病例”的病人還是“疑似病例”的病人，均需要“進(jìn)入公共場(chǎng)所或者公共交通工具”才能構(gòu)成犯罪。故何為“公共場(chǎng)所”抑或“公共交通工具”就成為定罪的核心要素和關(guān)鍵，下面分別論述。

一般認(rèn)為，公共場(chǎng)所是提供給不特定公眾或一定人群進(jìn)行各種社會(huì)活動(dòng)或完成某種特定業(yè)務(wù)與交往的場(chǎng)所。所以，“公共場(chǎng)所是指根據(jù)該場(chǎng)所所有者(占有者或使用者) 的意志，用于進(jìn)行公眾活動(dòng)的相對(duì)空間。”②(16)②李曉明：《論公共視頻監(jiān)控系統(tǒng)對(duì)公民隱私權(quán)的影響》，載《法學(xué)雜志》2010年第11期。它具有一定的共享性、開放性、秩序性、不特定性和公共性的特征，顯然這些特征是“公共場(chǎng)所”內(nèi)在的本質(zhì)特征，研究其無疑對(duì)認(rèn)定疫情下“以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪”十分有益。

法律實(shí)踐中也有人將“公共場(chǎng)所”解釋為：“公眾可以任意逗留、集會(huì)、游覽或利用的場(chǎng)所。”具體包括八大類：“(1)公共醫(yī)療場(chǎng)所，如醫(yī)院、診所、保健站等。(2)公共旅游場(chǎng)所，如各種名勝古跡等處所。(3)公共消遣場(chǎng)所，如公園、園林大道路邊、街心專供人消遣休息的地方。(4)公共集會(huì)場(chǎng)所，如用于集會(huì)、慶祝、競(jìng)賽的場(chǎng)地等。(5)公共觀覽場(chǎng)所，如展覽館、博物館、圖書館等。(6)公共營業(yè)場(chǎng)所，如貿(mào)易市場(chǎng)、菜市場(chǎng)等。(7)公共娛樂場(chǎng)所，如電影院、舞廳、劇場(chǎng)等。(8)可以自行出入的公共場(chǎng)所，如車站、碼頭、機(jī)場(chǎng)、海港等?！雹?17)③宋占生主編：《中國公安百科全書》，吉林大學(xué)出版社1989年版，第340頁。了解這些內(nèi)容，尤其是將其進(jìn)行理論上的類型化處理，顯然對(duì)于具體考量或認(rèn)定疫情的“傳播”及其“危害性程度”具有重要意義，且對(duì)于判斷疫情下進(jìn)入這些場(chǎng)所的“危險(xiǎn)性”也有著重要的具體內(nèi)容上的要素支撐。

當(dāng)然，我國刑法第291條規(guī)定的“聚眾擾亂公共場(chǎng)所秩序、交通秩序罪”也對(duì)“公共場(chǎng)所”具有列舉性規(guī)定，包括“車站、碼頭、民用航空站、商場(chǎng)、公園、影劇院、展覽會(huì)、運(yùn)動(dòng)場(chǎng)”等。①(18)①我認(rèn)為，刑法第291條中對(duì)“公共場(chǎng)所”的列舉也是一種重要的法律概念方法，尤其是在英美法系中這種方法經(jīng)常在立法中使用。其優(yōu)點(diǎn)是，形象、具體、具有可比性，尤其對(duì)一個(gè)事物的特征、性質(zhì)、規(guī)模和內(nèi)容等許多方面進(jìn)行了可供比較和判斷性的闡述，具有極大的操作性和可預(yù)判性，很值得借鑒。甚至《中華人民共和國治安管理處罰法》(以下簡(jiǎn)稱《治安處罰法》)第23條第1款第2項(xiàng)中也列舉有“車站、港口、碼頭、機(jī)場(chǎng)、商場(chǎng)、公園、展覽館或者其他公共場(chǎng)所?！憋@然，后者有關(guān)“公共場(chǎng)所”的內(nèi)容是從治安管理角度進(jìn)行的列舉和分類，由于疫情傳播和治安管理在“涉眾”方面的相通性，故這些分類對(duì)于“以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪”的認(rèn)定也具有重要的參考價(jià)值，甚至可以參照?qǐng)?zhí)行。當(dāng)然，對(duì)于特殊性的“公共場(chǎng)所”也需要進(jìn)行甄別，究竟哪些類型的“公共場(chǎng)所”與疫情傳播有意義。如上述中的“高爾夫球場(chǎng)”，在那樣一個(gè)寬廣、幾乎沒幾個(gè)人的地方，似乎就比在商店、舞廳等公共場(chǎng)所“危害性”小得多，在定罪與量刑上均應(yīng)有所區(qū)別。

另外，疫情傳播與“公共場(chǎng)所”的開放類別也有關(guān)聯(lián)性，且不同類型的“公共場(chǎng)所”與其可導(dǎo)致的“危害”相關(guān)，故有必要對(duì)不同開放程度的“公共場(chǎng)所”進(jìn)行區(qū)別研究。根據(jù)其開放程度有學(xué)者將“公共場(chǎng)所”劃分為封閉的、半封閉的、公開的三種類型。②(19)②李弋強(qiáng)：《公共場(chǎng)所的隱私權(quán)》，載《廣西政法管理干部學(xué)院學(xué)報(bào)》2007年第3期。

(1)封閉的公共場(chǎng)所。指該場(chǎng)所采取的是相對(duì)封閉的方式，使得該場(chǎng)所在一定時(shí)間和空間內(nèi)僅有特定人群進(jìn)入，其他人無法進(jìn)入，故形成了相對(duì)封閉的環(huán)境。如保密單位工作室、秘密會(huì)議室、秘密車間或倉庫等。顯然這些場(chǎng)所的開放程度較小，相對(duì)人員流動(dòng)也較小，但畢竟有著一定的公共空間或人群，正因?yàn)槠涿荛]性，也在一定程度上引起了疫情的傳播，所以如果有“確診”和“疑似”病人進(jìn)入這些場(chǎng)所，必然存在較大的傳染風(fēng)險(xiǎn)或隱患。

(2)半封閉的公共場(chǎng)所。是指公共場(chǎng)所在一定時(shí)間或空間內(nèi)有較多的人群進(jìn)入，故該場(chǎng)所形成了相對(duì)開放的環(huán)境。如招商會(huì)、展覽館等。相對(duì)于封閉場(chǎng)所，半封閉的“公共場(chǎng)所”空間較大、人員較多，流動(dòng)性也相對(duì)增加，因此對(duì)于疫情傳播的危害而言更不可忽視。

(3)公開的公共場(chǎng)所。是指完全符合公開性、共享性和公共性的場(chǎng)所，也即幾乎任何人都可以進(jìn)入，場(chǎng)所內(nèi)完全是一種開放的環(huán)境，可以說是真正意義上的公共場(chǎng)所。正因如此，該場(chǎng)所不僅空間最大，而且流動(dòng)人群最多，甚至由于流動(dòng)性的持續(xù)增加，相對(duì)增大了疫情的傳播風(fēng)險(xiǎn)，故該種“公共場(chǎng)所”風(fēng)險(xiǎn)性最大，應(yīng)該是疫情防控的重中之重。

研究上述三種類型，不僅對(duì)深刻理解“公共場(chǎng)所”的概念十分有益，而且會(huì)進(jìn)一步幫助我們厘清每一類“公共場(chǎng)所”的特征，以及與疫情傳播的關(guān)聯(lián)性和緊密程度，最終幫助我們準(zhǔn)確考量“確診”和“疑似”病人，這些人群一旦進(jìn)入上述場(chǎng)所，從而會(huì)帶來具體的危害和情節(jié)嚴(yán)重程度，這當(dāng)然對(duì)準(zhǔn)確認(rèn)定“以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪”有所助益。

關(guān)于“公共交通工具”，刑法第116條規(guī)定的“破壞交通工具罪”列舉了“公共交通工具”有“火車、汽車、電車、船只、航空器”等，當(dāng)然實(shí)際生活中不僅僅這些，隨著現(xiàn)代運(yùn)輸與科技水平的發(fā)展，“公共交通工具”具有更大的擴(kuò)展性和廣泛性。一般認(rèn)為，現(xiàn)階段常見的公共交通工具有出租車、公交車、地鐵、輕軌、摩托車、電動(dòng)車、人力車、磁懸浮列車、火車、船舶、民用航空飛行器等。由此可見，公共交通工具主要是指從事旅客運(yùn)輸?shù)钠?、電車、出租車、客運(yùn)列車、客運(yùn)船只、客運(yùn)飛機(jī)等正在運(yùn)營中的涉眾交通工具。2000年11月17日最高人民法院《關(guān)于審理搶劫案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第2條也將“公共交通工具”界定為“從事旅客運(yùn)輸?shù)母鞣N公共汽車，大、中型出租車，火車，船只，飛機(jī)等正在運(yùn)營中的公共交通工具?！庇捎诠步煌üぞ呔哂腥肆髁看?、人員來源復(fù)雜、密切接觸可能性大、空間較為密閉等特點(diǎn)，故考慮到公共交通工具的特性，“確診”或“疑似”病人一旦進(jìn)入，疫情病毒的傳播風(fēng)險(xiǎn)就會(huì)驟增，因此必須嚴(yán)密防控，以減少疫情病毒的傳播及其給整個(gè)社會(huì)帶來的不可控風(fēng)險(xiǎn)。

(二)與以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪對(duì)接的行政處罰：罰款及行政拘留

《2020意見》第2條第10項(xiàng)規(guī)定：“依法嚴(yán)懲妨害疫情防控的違法行為。實(shí)施上述(一)至(九)規(guī)定的行為，不構(gòu)成犯罪的，由公安機(jī)關(guān)根據(jù)治安管理處罰法有關(guān)具體實(shí)施擾亂公共秩序，擾亂單位秩序、公共場(chǎng)所秩序、尋釁滋事，拒不執(zhí)行緊急狀態(tài)下的決定、命令，阻礙執(zhí)行職務(wù)，沖闖警戒帶、警戒區(qū)，毆打他人，故意傷害，侮辱他人，詐騙，在鐵路沿線非法挖掘坑穴、采石取沙，盜竊、損毀路面公共設(shè)施，損毀鐵路設(shè)施設(shè)備，故意損毀財(cái)物、哄搶公私財(cái)物等規(guī)定，予以治安管理處罰，或者由有關(guān)部門予以其他行政處罰。”

可見在此次疫情下，與“以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪”對(duì)接的行政違法行為主要是“拒不執(zhí)行緊急狀態(tài)下的決定、命令”，與之相對(duì)應(yīng)的法律也主要是《治安處罰法》。至于其他“阻礙公務(wù)人員執(zhí)行職務(wù)”、 “毆打防疫人員”、“故意傷害他人”等均是同其他罪名相對(duì)接的行政違法行為。關(guān)于具體的處罰措施，根據(jù)《治安處罰法》第50條的規(guī)定，“有下列行為之一的，處警告或者二百元以下罰款；情節(jié)嚴(yán)重的，處五日以上十日以下拘留，可以并處五百元以下罰款：(一)拒不執(zhí)行人民政府在緊急狀態(tài)情況下依法發(fā)布的決定、命令的；”針對(duì)此次疫情中的“確診病例”及“疑似病例”或許有幾種情況需要進(jìn)行具體分析：

一是針對(duì)“確診病例”的行為人，如上所述，只要拒絕“隔治”而且“進(jìn)入公共場(chǎng)所或者公共交通工具”即成立犯罪，尤其是該種情況下基本上是行為犯，不需要考慮其是否造成“實(shí)際傳播”的后果。那么相對(duì)而言，有兩種情況可能構(gòu)成違法而應(yīng)受到行政處罰，甚至這兩種情況均未“進(jìn)入公共場(chǎng)所或者公共交通工具”。一種是本人在家被“確診”，但拒絕“隔治”，有可能構(gòu)成違法但不構(gòu)成犯罪，需要依照《治安處罰法》進(jìn)行處罰。另一種是本人在醫(yī)院被“確診”，也拒絕“隔治”，甚至偷偷跑回家或躲避到其他地方，也沒有“進(jìn)入公共場(chǎng)所或者公共交通工具”，這當(dāng)然不構(gòu)成犯罪，也需依照《治安處罰法》進(jìn)行處罰。

二是針對(duì)“疑似病例”的行為人，如上所述，不僅拒絕“隔治”和“進(jìn)入公共場(chǎng)所或者公共交通工具”，而且要“造成新型冠狀病毒傳播的”才成立犯罪。顯然，其不是行為犯而是結(jié)果犯，即必須造成“實(shí)際傳播”的后果才構(gòu)成犯罪。針對(duì)這些情況，也有兩種情況可能構(gòu)成違法而應(yīng)受到行政處罰。一種是本人在家被確診為“疑似病例”拒絕“隔治”，或“進(jìn)入公共場(chǎng)所或者公共交通工具”或雖未“進(jìn)入公共場(chǎng)所或者公共交通工具”，但造成了對(duì)家人或他人的“實(shí)際傳播”，此種情況下可能構(gòu)成違法但不構(gòu)成犯罪，需要依照《治安處罰法》進(jìn)行處罰。另一種是本人在醫(yī)院被確診“疑似病例”也拒絕“隔治”，甚至偷偷跑回家或躲避到其他地方，或“進(jìn)入公共場(chǎng)所或者公共交通工具”或雖未“進(jìn)入公共場(chǎng)所或者公共交通工具”但造成對(duì)家人或者其他個(gè)別人“實(shí)際傳播”的，此種情況下或許不構(gòu)成犯罪但一定構(gòu)成了違法，故需要依照《治安處罰法》對(duì)其進(jìn)行處罰。

三是針對(duì)無論是“確診病例”還是“疑似病例”行為人，雖然也拒絕“隔治”，但既未“進(jìn)入公共場(chǎng)所或者公共交通工具”又沒有對(duì)家人或他人造成“實(shí)際傳播”，此情況下既不構(gòu)成犯罪也不構(gòu)成違法，只是公民對(duì)自己生命權(quán)的一種自愿放棄或自我診療方式。如武漢一名70歲男子，自己被確診為“新冠肺炎”后選擇了跳樓自殺。當(dāng)然，此種情況下的“自殺”行為不得危害到“公共利益”或“公共安全”，否則使用“自焚”、“爆炸”等手段，尤其妨害到他人或公共安全的當(dāng)然也有法律責(zé)任，但“自殺”成功便無法追究，未成功者就應(yīng)追究其相應(yīng)法律責(zé)任，或構(gòu)成犯罪或構(gòu)成違法，自然由刑法或行政法及其銜接予以處置。

(三)與妨害傳染病防治罪對(duì)接的行政處罰：限期改正、警告、罰款和賠償

需要指出的是，除上述“以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪”與行政法進(jìn)行銜接外，是否還有其他罪名與行政法或其他法律銜接？回答是肯定的。如上所述，《2020意見》第2條第1項(xiàng)第2款規(guī)定還規(guī)定了一個(gè)“妨害傳染病防治罪”。也就是說，這里還要研究刑法第330條規(guī)定的“妨害傳染病防治罪”同行政法和民法等的對(duì)接。

首先，我們來看“妨害傳染病防治罪”與《治安處罰法》的銜接?！吨伟蔡幜P法》第30條：“違反國家規(guī)定，制造、買賣、儲(chǔ)存、運(yùn)輸、郵寄、攜帶、使用、提供、處置爆炸性、毒害性、放射性、腐蝕性物質(zhì)或者傳染病病原體等危險(xiǎn)物質(zhì)的，處十日以上十五日以下拘留;情節(jié)較輕的，處五日以上十日以下拘留?！薄皞魅静〔≡w”肯定是一種“妨害傳染病防治”的行為，只不過我國刑法除在第330條規(guī)定有“妨害傳染病防治罪”之外，還在刑法第114條明確規(guī)定有“投放毒害性、放射性、傳染病病原體等物質(zhì)”的定“投放危險(xiǎn)物質(zhì)罪”。如此作為傳播“傳染病病原體”行為，不僅可與“妨害傳染病防治罪” 對(duì)接，也可與“投放危險(xiǎn)物質(zhì)罪” 對(duì)接，甚至還可與“以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪” 對(duì)接。這是因?yàn)椤?003解釋》第1條第1款也曾規(guī)定：“故意傳播突發(fā)傳染病病原體，危害公共安全的，依照刑法第一百一十四條、第一百一十五條第一款的規(guī)定，按照以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪定罪處罰。” 甚至《2020意見》第2條第1項(xiàng)第2款也規(guī)定：“其他拒絕執(zhí)行衛(wèi)生防疫機(jī)構(gòu)依照傳染病防治法提出的防控措施，引起新型冠狀病毒傳播或者有傳播嚴(yán)重危險(xiǎn)的，依照刑法第三百三十條的規(guī)定，以妨害傳染病防治罪定罪處罰?！憋@然，《2003解釋》第1條第1款的規(guī)定和《2020意見》第2條第1項(xiàng)第2款的規(guī)定均與刑法第114條的“投放危險(xiǎn)物質(zhì)罪”有矛盾，必然在司法適用中引起混亂。

那么，針對(duì)這些立法與司法解釋的沖突和矛盾究竟應(yīng)該如何對(duì)接或銜接呢？

首先，從法律位階或效力講，《2003解釋》和《2020意見》的規(guī)定既然與刑法立法沖突，就當(dāng)然屬無效解釋而不予執(zhí)行。然而有兩個(gè)問題需要厘清：(1)“傳播”和“投放”究竟如何理解？或者說二者是不是同一含義？如果意義相同，那么毋容置疑司法解釋應(yīng)服從立法，《治安處罰法》第30條規(guī)定的所謂“傳染病病原體”也要同“投放危險(xiǎn)物質(zhì)罪”相銜接，這是毫無疑問的。(2)如果“傳播”和“投放”的含義不同，那么就有可能按照《2003解釋》第1條第1款的規(guī)定執(zhí)行，以“以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪”定罪處罰。(3)此次疫情下《2020意見》第2條第1項(xiàng)在第1款不僅區(qū)分了“確診病例”和“疑似病例”的不同定罪標(biāo)準(zhǔn)，且又在第2款明確規(guī)定：“其他拒絕執(zhí)行衛(wèi)生防疫機(jī)構(gòu)依照傳染病防治法提出的防控措施，引起新型冠狀病毒傳播或者有傳播嚴(yán)重危險(xiǎn)的”，“以妨害傳染病防治罪定罪處罰?！币虼苏f，直接將《治安處罰法》第30條規(guī)定的“傳染病病原體”與“妨害傳染病防治罪”相互對(duì)接或銜接，更有現(xiàn)實(shí)根據(jù)或法理依據(jù)。

其次，來看“妨害傳染病防治罪”與《傳染病防治法》的行政處罰相銜接?！秱魅静》乐畏ā返?6條規(guī)定：“在國家確認(rèn)的自然疫源地興建水利、交通、旅游、能源等大型建設(shè)項(xiàng)目，未經(jīng)衛(wèi)生調(diào)查進(jìn)行施工的，或者未按照疾病預(yù)防控制機(jī)構(gòu)的意見采取必要的傳染病預(yù)防、控制措施的，由縣級(jí)以上人民政府衛(wèi)生行政部門責(zé)令限期改正，給予警告，處五千元以上三萬元以下的罰款；逾期不改正的，處三萬元以上十萬元以下的罰款，并可以提請(qǐng)有關(guān)人民政府依據(jù)職責(zé)權(quán)限，責(zé)令停建、關(guān)閉?！憋@然，根據(jù)刑法第330條和《2020意見》第2條第1項(xiàng)第2款的規(guī)定，如果不構(gòu)成“妨害傳染病防治罪”，就應(yīng)當(dāng)按照《傳染病防治法》第76條的規(guī)定，對(duì)行為人進(jìn)行“責(zé)令限期改正”、“給予警告”和“罰款”。

再次，來看“妨害傳染病防治罪”與《傳染病防治法》中相關(guān)的民事賠償相銜接?！秱魅静》乐畏ā返?7條規(guī)定：“單位和個(gè)人違反本法規(guī)定，導(dǎo)致傳染病傳播、流行，給他人人身、財(cái)產(chǎn)造成損害的，應(yīng)當(dāng)依法承擔(dān)民事責(zé)任?！贝颂帯耙婪ǔ袚?dān)民事責(zé)任”，即行為人承擔(dān)因自己行為“引起新型冠狀病毒傳播或者有傳播嚴(yán)重危險(xiǎn)”而給他人造成人身、財(cái)產(chǎn)或其他物質(zhì)利益的損失。顯然，這是《傳染病防治法》針對(duì)“妨害傳染病防治罪”的刑事附帶民事“賠償”，嚴(yán)格講也是刑法規(guī)定的“妨害傳染病防治罪”與行政及民事違法的銜接。

四、余論：對(duì)“以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪”的兜底罪名建議限縮與慎用

盡管《2020意見》第2條第10項(xiàng)第1款的規(guī)定：“對(duì)于在疫情防控期間實(shí)施有關(guān)違法犯罪的，要作為從重情節(jié)予以考量，依法體現(xiàn)從嚴(yán)的政策要求，有力懲治震懾違法犯罪，維護(hù)法律權(quán)威，維護(hù)社會(huì)秩序，維護(hù)人民群眾生命安全和身體健康?！钡缟纤?，因?yàn)椤翱诖铩钡姆N種弊端以及給司法帶來的諸多困難，故筆者主張，一方面嚴(yán)格把握與其他“危害公共安全罪”的“相當(dāng)性”原則，不能任意突破或擴(kuò)張。另一方面沒有“明文規(guī)定”包括司法解釋的“明確規(guī)定”不得任意動(dòng)用“以其他方法危害公共安全罪”，也應(yīng)當(dāng)限縮和慎用。

另外筆者也注意到，全國人大已經(jīng)啟動(dòng)《野生動(dòng)物保護(hù)法》的修改，但恕我直言，此次疫情，尤其是“以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪”涉及的相關(guān)行為的入罪問題，只修改《野生動(dòng)物保護(hù)法》是解決不了問題的，甚至?xí)泻芏嘈碌娜毕荩瑧?yīng)該換個(gè)角度和思維來考慮問題，在普遍梳理相關(guān)罪名(包括刑法第331條規(guī)定的傳染病菌種、毒種擴(kuò)散罪，刑法第360條規(guī)定的傳播性病罪等)的基礎(chǔ)上，同時(shí)系統(tǒng)梳理和修改相關(guān)行政法，尤其是《傳染病防治法》，只有這樣才能解決好相關(guān)刑法和行政法的銜接問題，而不是一味地?cái)U(kuò)張或擴(kuò)大“以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪”的適用，包括對(duì)行政處罰的隨意動(dòng)用。